民事执行检察前置程序制度的完善

马新宇

摘 要：民事执行检察监督的提起，以穷尽法院内部执行救济程序为原则。但并非所有的民事执行检察监督案件都应经过前置程序，前置程序也并非包括所有的民事执行救济途径。检察监督实践中，应确立类型化的思路，根据程序进程、监督对象以及救济方式的不同设定民事执行检察的前置程序。

关键词：执行监督 执行救济 前置程序

2012年《民事诉讼法》的全面修改之于我国民事检察制度具有里程碑式的意义，其中第235条明确了人民检察院有权对民事执行工作进行监督，自此民事执行领域正式被纳入人民检察院的监督体系中，结束了长期以来关于在执行领域展开检察监督于法无据的状态。然而不论理论界还是法律实务界的争论并未就此停息，因制度初建，监督什么，如何监督，均未有相关明确规定。

一、基本问题——执行检察监督与执行救济之概述

（一）民事执行检察监督

民事执行检察监督是指检察机关依据宪法职能定位以及《民事诉讼法》的规定，对人民法院的民事执行活动进行监督。自上世纪90年代，我国民事行政检察制度建立之初，对民事执行的监督便进入了检察监督的视野，但由于立法本身的滞后性，规范和调整民事执行检察的法律法规一直处于缺位状态。故一段时期以来，在民事执行领域开展检察监督并未得到理论界和司法界的一致认同。有的观点认为，法院独享司法权，各项法律对法院依法独立行使职权提供了各种制度性和现实性的保障。而我国的检察机关如果被赋予民事执行监督权，在现今的法制环境下，一旦发生权力滥用的情况，受到不断挤压而萎缩的法院审判权的行使可能更加不畅，人民法院保护当事人诉权正常行使的功能会进一步受损。[1]但随着法律学术界对执行检察相关理论研究的不断深入以及各地检察机关在执行监督探索中逐步取得成绩，民事执行检察监督的作用不断凸显，将执行监督写入立法的呼声渐高。直至2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议作出了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，新增的第235条明确规定人民检察院对民事执行活动进行监督。自此，民事执行检察监督有了最重要的法律依据。

（二）民事执行救济

目前法定的执行救济制度，包括执行异议及复议、执行异议之诉、上级法院监督三大类。

1.执行异议及复议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。我国《民事诉讼法》第225条对执行异议及复议制度进行了规定。执行异议可以分为申请和异议两种类型，申请指请求执行机构为一定行为或不为一定行为的意思表示。当执行机构怠于实施某种执行行为时，当事人或利害关系人有权请求其为之。异议指当事人或利害关系人不同意执行机构所实施的某种执行行为，而请求执行机构予以变更或撤销的意思表示。前者是积极的救济方式，后者为消极的执行救济方式。执行异议主要适用于对执行命令或执行措施不服以及执行行为违反法定程序等。

2.执行异议之诉，是我国民事诉讼中的一种新类型诉讼，《民事诉讼法》第227条对执行异议之诉进行了规定。执行异议之诉是一种实体上正当性保障的救济方法，其核心价值在于保护案外第三人就执行标的物所享有的排除强制执行的权利。依据法条文本分析，我国现行民诉法框架下的执行异议之诉程序包括诉前的异议及审查、案外人所提起的请求对执行标的物停止执行之诉、申请执行人提起的请求对执行标的物许可执行之诉。

3.上级法院监督制度，是指当事人在下级法院申请执行受阻或对下级法院的执行活动及救济结果不服，向上级法院申请监督的制度。《民事诉讼法》第226条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（简称《执行规定》）第129条、132条即是对上级法院监督制度的规定。

（三）民事执行检察制度的目的

要理清民事检察程序与民事执行程序的关系，首要解决的是民事执行检察制度的目的。对于民事执行检察制度的目的主流学说有权力监督论、权利救济论两种观点。

《宪法》赋予了检察机关法律监督的职能定位，发挥的是用国家权力监督权力的职能。从理论和实践上来讲，将监督作为民事执行检察制度的目的有其合理性的一面。法院的民事执行权本质是一种国家权力，就必然应当受到监督与制约。我国学界对检察机关的检察权属性有行政权说、司法权说、法律监督权等学說，主流观点认为检察权属于法律监督权。而民事检察权从属于检察权，因此民事执行检察的权属必然具有监督的性质。该理论值得商榷之处在于，既然民事执行检察权存在目的是监督法院的执行行为是否合法，检察机关是否应主动作为，积极监督民事诉讼的执行过程？但是，若检察机关对法院的每件执行案件均进行监督审查，这显然是对法院执行权和公民私权利的一种暴力干涉。

权利救济论的观点认为，民事执行检察制度的目的是对于当事人或者案外人受到侵害的权利进行救济。基于对私权利保护的属性，有观点认为保护公民的合法权益是民事检察制度的根本目的。甚至有观点认为应“将民事执行检察监督的终极目的设置为‘保护当事人的合法权益”。[2]但是，民事执行检察制度毕竟不同于法院执行救济程序，民事执行检察制度目的仍然承载着重要的监督职能 。从“执行难、执行乱”产生的根源来看，是不能完全将民事执行救济思路局限于法院内部的救济制度，寄希望于法院自我监督和自我修正。将法院执行活动纳入检察机关的监督之内，既可以对法院执行权的合法行使进行专业、有效监督，又增加了权益受侵害人的救济途径，是专业化的、独立于法院系统之外的国家权力的监督。因此，民事执行检察监督制度的目的并不局限于对权利的救济。

本文认为，我国民事执行检察制度的目的是涵括了上述两种理论的折中目的理论。该目的既包含了对于法院执行权制衡的监督目的，又包含了对当事人权利救济的目的。并且是以监督为主要目的、直接目的，以权利救济为辅助目的、根本目的，两种目的共存且不冲突。

（四）民事执行检察监督与民事执行救济的关系

本文认为，民事执行检察监督制度是民事执行救济的重要组成部分，是民事执行救济不可或缺的补充。

执行救济具有以下三个主要特征：发生时间是在民事强制执行启动以后、结束以前；启动主体是当事人、案外人；启动机关为法院。因此，有观点认为“执行监督和执行救济性质不同，执行监督也不能归入执行救济体系之中” 。[3]

本文不赞同上述观点。首先从性质上讲，法院的执行救济和执行监督的确是两种性质不同的制度。法院的执行救济是法院对于不当或违法执行的纠正，是法院内部的纠正制度。执行监督是对法院执行过程合法性监督，是法院外部的监督制度。其次从功能上讲，执行监督和执行救济都是通过不同途径来纠正不当或错误的执行行为，最终保护当事人、案外人的合法权益，其最终效果是一致的。由此可见，虽然两种制度出发点不同，但对于权利救济有着相同的效用。最后从民事执行检察制度的目的上讲，前文已经论述过，该制度目的既包含了对于法院执行权制衡的监督目的，又包含了对当事人权利救济的目的，这两种目的共存且不冲突。在《民事诉讼法》的不断完善过程中，检察机关的监督权力呈现扩大的趋势，现已覆盖到了执行阶段，对于当事人、案外人的救济也更有保障。

二、原则、现状及误区——执行检察监督与执行救济之冲突

（一）穷尽法院内部救济原则

《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（简称《监督规则》）第33条通过对不予受理情形的划定，以反向的方式规定了当事人申请民事执行监督的前置程序，即必须以经过并穷尽法院民事执行救济程序为前提。而类似的规定在其他司法解释等规范文件中亦有体现，只是表述稍有不同。上述规定集中体现并确立了穷尽法院内部救济原则，即当事人在向检察机关提出民事执行监督前应穷尽法院内部救济途径。

穷尽法院内部救济原则的设置有其合理性：首先，从程序的设置上讲，穷尽法院内部救济原则符合效率性，民事执行属于法院执行机关的本职工作，同时，作为内部救济方式，其启动、运行及反馈于当事人来讲均更为方便及时；其次，从程序价值分析，穷尽法院内部救济原则符合经济性，如在法院已启动内部救济程序的情况下，检察机关仍不加限制的重复受理执行监督案件，会导致本已稀缺的司法资源造成极大浪费；最后，从检察监督的功能定位上讲，穷尽法院内部救济原则符合检察监督的谦抑性理念，法院内部执行救济程序系基于“以权利制约权力”的理念而设置，其启动或是放弃完全遵循当事人的抉择。

（二）民事执行检察启动程序的前置程序

前置程序的设定，为有限的司法资源进行了任务分配，避免了程序之间相互重叠、阻碍的发生，也为执行检察与执行救济两种制度的衔接构建了基础。我国的执行检察制度并没有明确规定当事人申请民事执行监督的前置程序，而是规定必须经过并穷尽法院民事执行救济程序为前提。其合理性已在上文详细叙述。

如果将执行异议、执行复议程序与民事执行检察制度相比较，基本可以将二者作为民事执行检察启动程序的前置程序。前置程序的设定主要是为了解决检察机关介入执行过程实施监督时机的问题。一种观点认为，原则上应当以当事人、案外人等申请检察机关才启动对法院执行活动的监督。另外一种观点认为，只要检察机关在履行监督职责中发现了法院执行有违法行为，检察机关都可以依职权介入监督，纠正错误。本文认为，立足我国目前法律制度的现状來看，应分类对待。对私权利的救济以穷尽法院内部救济为原则，即经过前置程序后才可以启动检察机关监督程序，但对公益的监督应以主动介入为原则，检察院获知后即可立即启动监督无需经过前置程序。

（三）运行现状及认识误区

近年来执行监督案件数量从无到有，从少到多保持了较快的增速，但相对于每年民事监督案件数量以及执行案件总数而言，民事执行监督案件绝对数量仍处于较低的水平，与当前民众所反映的“执行难”、“执行乱”的客观情况是不相称的。究其原因：一方面因民事执行检察监督制度初建，工作的开展仍在摸索过程中；另一方面与民事执行检察程序与民事执行救济程序的衔接不畅，民事执行检察前置程序不完善亦有一定关系。实践中，对于民事执行检察前置程序的认识存在着如下误区。

1.误区一：所有的民事执行检察监督案件都应经过前置程序。检察机关相关部门接到当事人执行监督申请或申诉材料，首先要翻阅一遍其中是否有法院的相关异议或复议裁定书。但客观情况是，前置程序并非所有民事执行检察案件的必经程序。首先，对于某种特定的执行违法行为，法律没有或尚未规定执行救济程序。其次，对于表面上并未违反执行法律规定但确实对相关权利人造成实体性权利损害的实质性违法执行，因该类行为绝大多数是执行法官或执行法官与其他人联合故意实施，此情况下执行救济程序属于失灵状态，故对该类违法执行行为的监督亦不应设置前置程序。

2.误区二：前置程序应包括所有的民事执行救济途径。从字面意思理解“穷尽法院内部救济原则”，所谓“穷尽”即应包括所有民事执行救济途径。而实践中此意义上的“穷尽”既不可能也不科学。首先，能否做到穷尽民事执行救济与当事人的诉讼能力直接相关，而实践中执行当事人的诉讼能力是参差不齐的，民事执行领域相关的法律及司法解释众多，即使一般的执行法官亦无法保证全部烂熟于胸，对于执行当事人或其代理人更是巨大的挑战。其次，前置程序穷尽所有民事执行救济，不符合前置程序的设置初衷，也会抑制民事执行检察监督的作用发挥。如前所述，法院内部执行救济的前置符合司法效率原则，但如要求前置程序穷尽所有民事执行救济，则会适得其反。比如，有的当事人在提起执行异议的同时，会另行提起确权之诉、第三人撤销之诉，同时其仍可以提起上级法院的监督，如要求其全部走完上述救济途径才能申请检察监督，显然是不科学和不尽情理的。一方面会导致维权周期过长，维权成本过高，当事人的合法权益长时间得不到救济保障，另一方面使该进入民事执行检察监督领域的案件无法进来，导致民事执行检察监督制度的虚化。

三、类型化处理——执行检察监督与执行救济之协调

民事执行检察监督与民事执行救济都是诞生不久的新型的程序机制，且均在各自领域的司法实践中不断发展、修正、完善，所以也就决定了包括民事执行检察监督前置程序在内相关规范的原则性与框架性。

（一）依据程序进程分类处理原则

依据当事人所处的维权程序阶段，可以分为执行救济主张期、执行救济过程期、执行救济完结期、执行救济中断期。执行救济主张期，是指根据法律及司法解释的规定，当事人处于可以向法院提出执行异议、复议等救济期间。如《民事诉讼法》第225条规定对执行异议裁定不服向上一级法院提起复议的期间为裁定送达之日起的10日内。执行救济过程期，是指救济程序已经启动，处于法院审查处理的期间。执行救济完结期，是指救济程序已经完整经过，当事人的申请已经获得明确结果。执行救济中断期，是指当事人因为某种原因未行使权利且已经经过权利主张期，无法启动救济程序的状态，通常为未在法定期间提起异议或申请复议的情况。对于前两类情况，处于主张期和过程期的案件一般应严格适用民事执行救济程序，检察监督暂不宜介入。对于第三类处于完结期的案件，属于检察监督的受理范围，亦无争议。

（二）依据监督对象分类处理原则

民事执行检察监督是对违法执行行为的监督，依据目前通说，执行行为可以分为执行实施行为与执行裁决行为，而不同的执行行为其救济方式以及申请检察监督的前置程序设置亦有不同。所谓执行实施行为是指执行人员在债务人不履行债务时，依照生效法律文书对执行标的物或被执行人采取的强制措施。实践中，执行实施行为违法的具体表现有：调查、搜查违反法律规定、违法查封、冻结、扣押、划拨、委托评估、拍卖、违反规定处分执行款物、违反规定保管、使用、侵占执行款物、无正当理由不及时将执行款物交付申请人、违反规定交付和分发执行款物、违反规定实施拘留、罚款等。上述违法执行行为的救济，根据《民事诉讼法》第225条规定，当事人可以提出执行异议，对异议不服的，可以向上级法院申请复议，故当事人就上述违法执行行为申请监督的应以经过异议、复议程序为前提。

实践中，执行裁决错误或违法主要表现在以下方面：对执行申请、执行异议、复议应受理而不予受理、已受理不依法及时作出执行裁定、执行申请主体不适格、超出法定申请执行期限、执行标的不当、被执行主体的变更或追加不当、管辖错误、执行人员应回避未回避、遗漏或超出执行依据范围执行、原执行依据的法律文书被撤销或变更、暂缓、中止、恢复、终结执行不符合法定条件等。前述执行违法行为，依据不同的情况法律规定了不同的救济方式，对于执行管辖裁定、变更或追加执行主体裁定、先予执行裁定、不予执行仲裁裁决或公证债权文书裁定，法律规定了复议程序。[4]对于中止裁定，当事人可以申请恢复执行。对于终结本次执行裁定，当事人可以重新申请执行。关于消极行为，对于应受理不受理的，依法可向上级法院申请执行。对于已受理不及时作出裁定，可以向上级法院申请监督。对于执行标的不当的，可以通过案外人执行异议之诉予以救济。然而对于上述救济方式除了涉及执行异议及复议属于启动执行检察监督的必经前置程序外，其他救济方式应根据具体情况以协调与执行检察监督的程序对接。

（三）依据执行救济方式分类处理原则

笔者认为，依据执行救济方式的不同以及与执行检察监督的衔接关系，可以将不同的执行救济方式归为两大类：一类是必要的前置程序，对于法律、法规及相关司法解释明确规定的可以提起执行异议及复议的案件，对应的异议及复议程序应为当事人提起检察监督的必要前置程序，即当事人在未经异议及复议程序前就相关执行违法行为向人民检察院申请监督的，非有合理理由，不予受理；另一类是选择性的前置程序。即该类执行救济方式并不必然为当事人申请检察监督的前置程序，当事人可以选择直接申请检察监督或是提起该类执行救济程序，但一旦当事人所选择的执行救济方式已经启动，则其应完整经过该救济程序，才能再行向检察机关申请监督。上级法院监督、异议之诉即属于选择性的前置程序。

关于上级法院监督，该制度初衷系为解决因地方保护主义而导致的执行不力或消极执行而设置。如《民事诉讼法》第226条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。但执行实践中上级法院因各种主客观因素的制约，对很多案件难以及时提级执行、加之提级执行缺乏法定条件和程序，实践中也存在随意性大、程序不规范等问题。[5] 故上级法院监督的制度优势较之同级检察监督在效率性、便捷性上优势并不明显。因此，笔者认为应赋予当事人对消极执行、怠于执行不经过上级法院监督而直接向检察机关申请监督的权利，当然如果当事人已提起上级法院监督且相关监督程序已经启动，则应等待该程序结果，再行决定是否提起检察监督。

关于案外人执行异议之诉。该救济制度在设计上包括执行异议、异议审查、异议裁决、停止执行之诉或许可执行之诉等一系列程序组成。从司法实践看，《民事诉讼法》第227条规定的执行异议之诉制度与第225条规定的执行异议制度会有竞合情况的发生。如果执行机关误将案外人的财物确认为被执行人的财物并加以强制执行，此种情形符合执行异议之诉的构成要件，但同时此种情形下，执行机关也存在违法性。当事人在提起执行异议时一般罗列的理由有两点：一是案外人为执行标的的实际权利人，二是执行机关执行行为违法。而最终案外人能否提起异议之诉，取决于执行异议审查机构的裁定，如裁定援引第227条作出，则案外人可以提起异议之诉，否则，案外人只能向上级执行部门申请复议。所以对于执行异议之诉救济途径中的异议申请、异议审查、以及未依据《民事诉讼法》第227条作出的异议裁决均可在完结相关程序之后，再行向检察机关申请监督。而对于执行异议审查机构依据《民事诉讼法》第227条作出裁定之后的程序，不论是停止执行之诉还是许可执行之诉均为新的审判程序，对其的检察监督已不属于民事执行检察监督范畴，而应适用对生效民事裁判监督的相关规定。

注释：

[1]参见黄金龙、黄文艺：《域外没有民事执行检察监督》，载《人民法院报》，2007年8月24日。

[2]刘凯：《新民诉视野下民事執行检察监督范围探讨》，载《法制博览》2016年第5期。

[3]朱新林：《论民事执行救济制度体系》，载《法律适用》2015年第7期。

[4]参见吴羿：《依申请启动民事执行检察监督的前置程序研究》，载《法制与社会》2013年第12期。

[5]参见李菊明：《民事执行检察监督制度研究》，中国政法大学出版社2015年版，第50页。