刑事和解调停人的选择

谢梅英

摘 要：刑事和解调停人是实施刑事和解制度中的重要当事人，为有效扩大刑事和解社会参与度，减轻司法机关工作压力，防止司法机关过度自由裁量，应当保持调停人与司法机关的分离，在我国现阶段可以通过完善现有的人民调解员制度来建设并规范刑事和解调停人队伍。

关键词：刑事和解 调停人 人民调解

刑事和解又称加害人与被害人的和解（victim-offender-reconciliation，简称VOR），一般是指在犯罪发生后，在调停机构的帮助下，被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为从轻、减轻甚至免除加害人刑事处罚依据。刑事和解的作用在于不仅能恢复加害行为破坏的社会关系、弥补被害人损害，而且可以通过恢复加害人与被害人之间的和睦关系，促进加害人悔过自新、回归社会。刑事和解作為我国近几年刑事执法实践中出现的新事物，各地都在不断探索和总结，产生了积极的效果和影响。但也应当看到，我们对这一问题的研究还远远不够，刑事和解制度在实际适用过程中还面临着一系列难题。其中，急迫需要解决的一个操作性问题就是谁来作主持和解工作的调停人？调停人与司法机关又应当是何种相互关系。

一、刑事和解中的调停人

为正确理解与辨析调停人，我们需要区分以下几个概念。

一是应区分启动刑事和解与刑事和解申请。虽然是否进行和解取决于双方当事人，但这只是具备了进行刑事和解的主观条件，能否真正进入刑事和解程序，不仅取决于司法机关能否决定启动和解，而且最终和解结果更是需要得到司法机关的审查同意，才能产生和解希望达到的效果。一般来说，司法机关收到当事人和解申请后，要详细审查该申请是否具备刑事和解的必要性与可能性，具备和解的必要性与可能的，方能接受和解申请[1]。换句话说，此时，刑事和解刚刚启动，而调停人尚未产生，更未开展工作。

二是应区分组织和解程序与主持和解程序。虽然刑事和解启动后，首先面临的就是确定主持具体和解活动的人，即确定调停人。虽然各国在确定调停人模式上各有不同，显然都应当依据法律规定并得到司法机关的认可，有的甚至在司法机关的直接或间接帮助指导之下。但是，司法机关的这种帮助指导，并不是在主持和解程序，而是仍然在为和解程序开展工作提供帮助而已。

三是还应区分主持和解程序与审查和解程序。在调停人的主持引导之下，本着平和恳切的态度，对被害人与加害人晓之以理、动之以情，促使双方互相让步，最后的结果是忏悔与宽恕，达成和解协议。刑事司法机关随后依照一定标准对和解协议进行审查，确保司法机关享有的垄断的司法权，同时防止协议与现行法律、当事人意愿及刑事诉讼目标相违背。经审查，符合要求者，刑事和解协议内容方可实现。

二、刑事和解调停人与司法机关的相对分离

笔者认为，负有刑事和解启动与最终审查权的司法机关应与实际具体主持刑事和解的调停人保持相对分离。这是因为：

第一，应当成立独立的刑事和解调停人，不设特定的调停人而由受害人与加害人自主自行调停的模式，不仅不利于刑事和解的有效实施，而且在某些情况下，比如，在农村，由于文化落后，加上目前尚未做到刑事案件全过程的强制代理，仅仅依靠当事人双方自主自行调停，效果可想而知。

第二，应当坚持调停人与司法机关的分离。这是因为：

其一，个人存在于社会组织和社会系统之中。和解只有建立在深层和广泛的社会基础之上，引进更多社会层面，才能通过面对面商谈，不同社会标准评议参与，进而让加害人与被害人从相互对立中摆脱出来，在此基础上重新实现社会和谐。

其二，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》强调：调停人应以中立的身份确保当事方以互相尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适切的解决方法。由此可见，调停人需与案件和当事人无利害关系，调停人所起的作用是充当促进双方当事人主动对话的“第三方”，而不是裁判者[2]。然而作为案件处理中的司法机关，显然隐性地与案件或者当事人处理有着某种可能的利害关系，不利于当事人在调停过程中畅所欲言，因此，为避免此种情形出现，调停人应相对独立于司法机关。

其三，刑事和解的调停过程不能一味地追求效率，必须要尊重司法正义。由于和解过程必须贯彻当事人的陈述协商、说理论证、意见交流以及案件责任的讨论等，必然耗费相当的司法资源。鉴于司法机关各自现有工作的繁杂程度，引进社会力量支持，减轻司法机关压力，也比较符合现有司法机关力量与精力的配置。

从国外来看，许多国家采取吸纳经过专业培训的社区自愿人员作为和解的调停人。这种选择，一方面可多角度更全面地衡量案件的危害性和和解价值，另一方面也可以从让犯罪人更充分地认识自身行为的危害，并为日后的自我改造做好铺垫。

自上世纪中叶以来，在基层政府与人民法院指导下，以居民委员会和村民委员会为基本单位的人民调解委员会成为我国基层重要的群众自治组织，逐渐形成了一套有中国特色的民间纠纷解决机制，成为享誉盛名的“东方经验”[3]。从和解初衷及平等主体和平协商的特点看，我国人民调解委员会代表一种来自民间的力量，暗含着一种来自社会的声音，在促使加害人回归社会，重建和谐社会关系上无疑是完全符合调停人要求的。有鉴于此，我们完全可以直接采取拿来主义，将人民调解组织作为主要的刑事和解调停机构，通过对部分调解员的专门培训，纳入刑事和解调停人队伍，接受司法机关的审查监督，使其在“法律的阴影下进行和解”[4]。

三、具体案件中刑事和解调停人选择

第一，在一个具体案件中应当由一人还是多人组成调停人机构？笔者认为，鉴于调停人主要是主持与引导，具体的协商与方案的形成应当更多地依赖被害人与加害人的充分协商，因此，调停人应当只有一人，从发案地人民调解委员会中选择有调停人资格的委员，由加害人与被害人共同指定，不能共同指定时，由案件所在诉讼阶段的司法机关指定。而具体案件的参与和解人员范围，则可以灵活大小。笔者认为，具体调停机构人数多少，应当根据涉案性质、可能危害的社会关系等，除调停人，被害人、加害人应亲自参与外（加害人或被害人属于未成年人的，或者部分或者全部丧失行为能力的，应依法由其监护人或者法定代理人参与。对于被害人死亡的，则应由其所有继承人参与）。对某些案件，应扩大社会参与，加害人、被害人可以在自己参与的同时邀请来自各自家庭、社区、单位、有关社会服务机构（如代理律师）若干人共同参加。上述人员结构应保持对等比例，并由调停人责成记录人将上述名单制成案件调停小组名单送案件所在阶段司法机关审查备案。

笔者认为，邀请这些人员的充分参与，既可以有效实现平等协商，避免受到对方的胁迫，又利于自愿自由达成和解协议，也利于受害人弥补伤害，加害人复归社会。人民调解委员会应提供调解场所，并安排调停过程的记录人。如此调停机构的临时组成，既有利于各方意见的充分表达，又能得到相关的专业帮助，也能充分避免调停人独揽大权，防止不当干预，违背当事人意愿。

第二，调停人本着和平而恳切的態度，在参与各方尤其是被害人与加害人以外的参与调停的成员的共同努力下，主持罪责争议的纠纷商议与解决过程，关注犯罪者的矫治和回归工作，对被害人与加害人晓之以理、动之以情，充分协商、谈判，强调在社区中愈合受害人，增进社区成员间的信任和团结，以加害人认罪赔偿、受害人谅解、建议司法机关作出免除或减轻量刑为主要内容的和解协议。在这一过程中，调停人只有帮助引导与主持的职责，并无任何形式的强迫调停的权利，加害人或者受害人不同意继续调停时，应当中止调停，移交司法机关依法处理。如果经调停达成最后协议，参与调解的各方包括调停人等，为严肃起见，应在该和解协议上签字见证。该协议有关案件的刑事处理基于司法权垄断以司法机关审查结论为准，而有关财产性与非财产性赔偿基于私权自治自受害人与加害人共同签字后即刻生效。

第三，由于对和解协议的审查属于司法机关专有特权，对符合并移送刑事和解的案件，司法机关应当就已达成的和解协议进行全面审查，重点关注被害人是否谅解、加害人是否赔偿或是否致力于赔偿，并将上述内容作为对加害人进行后续司法处理的重要情节。在侦查阶段，侦查机关报经检察机关审查批准后，可做撤案处理；在检察机关审查阶段，检察机关可作不起诉、建议公安机关撤案等处理；在法院审理阶段，可以作为免除刑事责任、从轻、减轻或判处缓刑的依据。

第四，司法机关有权接受当事人、社会对调停人以及调停过程的监督。为此，应研究赋予当事人的异议权。当事人如果认为和解过程中调停人及调停行为违法或明显不公正，或有威胁一方当事人的行为，或和解程序中违背了自愿自主原则，或对和解协议真实性有异议的，均可向所在诉讼阶段的司法机关提出，也可以向同级人民检察院或者上级人民检察院申请监督，有关司法机关及人民检察院必须受理，有权要求该调停人作出说明，有权要求原审查机关提供相关和解程序及协议合法真实的说明。鉴于我国检察机关作为法律监督机关的宪法定位，应坚持检察机关对刑事和解活动的完整监督权。如健全人民检察院对侦查机关立案、撤案、结案统一备案制度，对和解的决定启动、进行过程、最终协议进行全面监督[5]。 此外，为规范刑事和解程序，应研究制定完善相关立法，从而将其纳入法制化道路。

注释：

[1][美]Gilman/Clark Country Juvenile Court Restorative Justice Project，美国刑事和解协会主页，访问日期：2017年6月6日。

[2]徐美君：《未成年罪犯被害人的和解》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。

[3]尚洪立：《调解制度的完善与构建和谐社会》，载《山东审判》2006年第4期。

[4]杜宇：《“犯罪人-被害人和解”的制度设计与司法践行》，载《法律科学——西北政法学院学报》2006年第5期。

[5]向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》2003年第6期。