中国法官研究中的路径选择——一个方法论视角的反思

孟宪亮

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、引 言

法官作为一个特殊职业群体，在我国法律体系的建构和完善、司法活动的展开与实践中扮演着十分重要的角色，他们是司法改革浪潮中最直接的参与者*在新一轮的司法改革中，就有如法官司法责任制、省级以下法院人财物交由省级统管、法官员额制等事关法官切身利益的改革措施，并且这些都是核心改革措施。参见文献[1]。。法官们通过适用抽象规则来审判具体案件，以解决各类矛盾纠纷，在息讼宁人、定纷止争的过程中维护着法律的权威。如果按照韦伯(Max Weber)的说法，法官是那些把法律事业当成“志业”的人，是中国法治事业的“担纲者”。在法律的帝国里，法官的地位举足轻重。正是由于法官群体具有这样的特殊性和重要性，了解他们在法律制度中所处的地位和作用，解释他们在司法活动中的思维与行为方式，便成为中国法学研究的有机组成部分，法官研究也因此成为观察中国法治实践的一个窗口。我国的法官研究始于20世纪70年代末，伴随着中国法治事业的重建开始，并一直延续至今。在此期间产生了大量的学术作品，越来越多的学者参与到法官研究中来。

综观国内学者对于法官这一群体的研究，从研究方法上来看，大致可以分为三大类：比较研究、规范研究以及实证研究。

比较研究是运用比较方法，通过观察、分析不同时代、不同地区两种或两种以上的制度对象，发现两者或三者之间的异同并做出选择。比较研究又可以细化为纵向(古今)比较和横向(中外)比较。纵向比较也称为历史比较，多是从法律史的角度，通过细致考察中国古代法律制度、法律文化中有关法官的一些内容，比较传统法官与现今法官在思维和行为上有何异同，分析传统法律制度、法律文化对今天的影响。横向比较主要是从比较法的角度，通过考察国外法律制度有关法官的规定、国外法官在本国法律制度中的地位和功能，以及国外法官具体适用法律解决纠纷的方法，来反思我国的法官制度，以期借鉴国外的先进经验，移植国外的法律制度，来调整、改进甚至抛弃我国原有关于法官的制度规定和司法审判方式。

规范研究又称为“法条主义”研究，这种研究路径是以规范(法条)为中心，研究法官如何通过解释、推理等方法来适用规范审判案件。这种研究路径试图用概念建立一个封闭的规则体系，在这个体系内用逻辑来研究法官的审判思维和司法行为。规范研究往往把法官当成是被动的规则适用者，通过运用法律推理、法律解释、法律论证等法学方法把法官限定在现有法律规范之内。

实证研究被看作是规范研究的反动。如果说规范研究是从内部、静态角度观察、分析法官，那么实证研究便是从外部、动态的角度切入，思考法官在具体制度、司法实践中的行为方式。实证研究不局限于考察法官审判案件的推理过程和适用法律规则的解释方法，而是从外部制度环境来考察法官的动机和行为，把法官作为独立追逐利益的个体来研究，分析哪些因素在影响和限定法官的思考与行为。因果解释、后果分析和类型建构是实证研究中经常用到的三种方法。

上述三种路径体现在各类研究法官的学术文章、著作中。学者们或侧重于主张借鉴、移植的比较研究，或钟情于以法条为中心的规范研究，或偏爱于从社会真实出发的实证研究，都没有超出这三种路径的范畴。本文拟对这三种路径产生的背景、回答的问题以及各自存在的局限和不足进行论述。限于篇幅，本文不可能对所有学者的研究一一进行论述，故只选取了一些具有代表性的著作、文章做简要的分析和总结。

二、比较研究路径

前面提到，比较研究可以细分为纵向(古今)比较和横向(中外)比较。纵向、历史的比较希望在继承与批判传统的基础上，对现行制度进行反思和改进，以弥补现代法官思维和行为方式上的不足。进行历史比较研究的学者，埋首于浩瀚的传统文献典籍中，试图寻找有关法官制度的只言片语，然后拿来同现代比较。但是，令人感到疑惑的是，古代中国并没有纯粹制度意义上的法官，往往是行政官员进行司法裁判。即便是像包公、海瑞这样因决狱断案而流芳百世的人，首要角色也是为政一方的行政官员，决然不同于今天的法官。如果把古代社会里的“父母官”，拿来同现代社会分工下的职业法官相比较，由于时代背景、人物对象、制度环境不同，难免会陷入“关公战秦琼”的尴尬境地。因此，在下文中笔者将不再细致分析纵向比较在法官研究中的体现，而把主要精力放在横向比较研究上。*在此，笔者并不是否认历史研究的重要性，正如梅特兰所说，“我们虽然埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓里统治我们”。历史依然是一面明镜，映照出时代的沧桑与变迁，我们抹不掉历史留下的刻痕，也割不断与历史千丝万缕的联系。但相对于简单的进化论式的线性比较，笔者更倾向于实证的历史研究，或者说社会历史的研究。历史比较应该是回到某一制度形成的时代背景中，在具体的情境中还原制度的本来面貌，发现某一制度形成的原因，解释它之所以如此所受到的制约条件。

对法官进行横向比较研究，始于“文革”后法治事业的重建阶段*其实在新中国成立的初期，国内也曾移植借鉴过外国法官的一些经验，由于特定的时代背景和意识形态因素，“以俄为师”学习苏联的法律制度，成为当时我国法官改革与实践的方向和坐标。。1979年，北京大学法律系主编的《国外法学》(《中外法学》前身)刊登了王以真翻译的以色列学者西蒙·谢特里特的《大西洋两岸变化的社会，变化中的法官》一文。文如其题，内容就是围绕英美这两个大西洋国家中的法官，在面对不断变化的社会时如何做出改变[2]。严格说来，这仅仅是一篇介绍性文章，根本算不上是对我国法官进行比较研究。但文章的象征性意义却非常大，远远超出了其自身的学术价值。这是一个重要的信号，标志着国内学者开始把注意力从学习苏联等社会主义国家的法律制度，转向学习西方尤其是美国的法律制度，这一转变给我国的法学研究以及司法实务都带来了深远影响。由于当时中国的法治建设事业刚刚起步，百废待兴，无论理论上的准备，还是在实践上的经验都很不充足，显然需要了解法治发达的欧美国家的理论和经验。这种译介性文章在之后很长一段时间内不断出现在国内法学期刊上。

真正称得上对我国法官进行横向比较研究的文章，是贺卫方教授于1995年发表在《法学研究》上的《对抗制与中国法官》一文(以下简称“贺文”)，此文后来被编入其专门论述司法改革的文集《司法的理念与制度》中。在这篇文章中，贺卫方教授首先论述了英美法律制度中的对抗制，阐述了对抗制对英美法官的各种制约，“然后比照中国法官以及司法制度的现状探讨引进对抗制的可能性”，最后提出了自己的一些改革意见。[3]85-102

贺文发表时正值中国司法改革运动刚刚开始，随之而来便是法院审判方式的改革。这些改革对我国司法制度产生了巨大影响，并一直延续至今。之所以要进行司法改革有两方面原因。一方面是由于自1979年中国法治建设恢复以来，经过十多年的法律实践积累了大量司法经验。其中有些经验是法官们在实际工作中逐渐摸索累积形成，这些司法实践在制度规范上往往找不到法律根据，但实际操作效果却很好。这些好的经验需要司法改革来予以确认，并上升到规范层面，形成一般性规则，以使之能够在更大范围内适用[4]。另一方面，法官们在司法实践中遇到了一些新问题，对这些问题还没有找到现成的解决办法，需要了解国外法官如何处理，希望能够借鉴参考他们的经验与理论来进行改革，以解决现实司法实践中的难题。

因此，基于以上两个原因，对于司法改革，或者说对于对抗制便存在着两种不同的解说。一是总结经验，认为对抗制的改革是由中国的社会变迁和改革引起，是一种内部自发的主动性改革，如苏力教授在《关于对抗制的几点法理学和法社会学思考》一文中所分析的[4]。而另一种解说便是从比较法的角度，主张借鉴或移植国外尤其是美国的司法制度，如贺文里提出来的。贺文从法官职业化出发，希望对我国的司法制度进行改革，把法官改造为美国法官那样中立的裁判者[3]86。让法官在法庭上被动、消极地裁判原被告的纠纷，而不是主动出击，在田间地头、乡村炕上审理案件[5]。

如果说贺文的比较研究是从外部制度建构来考察法官，那么之后的研究则从法官审判行为、判决说理等更细化的角度来进行比较。以“法官”为篇名在“中国知网”上搜索，引证率排在所有搜索到期刊前面的，是孙笑侠教授和熊静波博士联合发表的《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》一文(以下简称“孙文”)。这篇文章便是从更细化的角度对法官进行比较研究。

孙文中，作者首先对法官类型进行了“职业主义”和“民主主义”的二元划分，在这两种主义影响下，法官在思维方式、理性要求上各不相同。职业主义要求法官要像法律人那样思考，需要一种技艺理性；而民主主义则需要法官具有平民化、大众化的思维方式，需要一种普通理性。[6]中国法官的思维是平民性的，会从一般大众的角度来考虑问题，往往会导致民意左右司法。而美国法官则是职业主义的，法院在处理民意很大的案件时更谨小慎微。他们通过一系列制度设计来规避民意，在判决中刻意隐藏大众情感，从而使职业主义得到落实，保证法官独立和案件公正。孙文比较了中美法官之间的异同，指出由于美国司法发展正在从“规则中心主义”转向“法官本文主义”，美国法官在司法过程也会考虑各种政策、原则。因此，美国法官与中国法官在某些地方存在共通的地方。同时，也由于社会体制和法律传统不同，中美法官在对待民意的态度、表现形式、进入司法的方式等方面存在差别。文末，孙文指出要借鉴职业主义思维来克服平民主义思维存在的缺陷。

孙文发表之时，全国统一司法考试已经实施了3年，我国的法官制度也在职业化与大众化之间摇摆着向前行走。2008年10月份，发生在重庆的一场有关中国法治该走人民化道路还是精英化道路的大辩论，则把职业主义(精英化)与民主主义(人民化)之间的争论推向了高潮[7-11]。现在看来，职业主义是根据中国司法的症候做出了西医诊断——得做一场大手术，要进行大刀阔斧的改革，坚持西方职业化、精英化道路；而民主主义则为中国司法的病疾抓了草药方子——需要辨证施治，要总结中国的司法经验，从客观实际出发进行改革。但无论开西药还是开中药，职业主义和民主主义都承认中国的司法在某些地方出现了问题，需要进行改革。只不过法律职业化的道路是一条通往城市的道路，行人都是法律职业共同体成员；而法律大众主义则带着泥土气息走在乡间小路上，行人是普通大众。

在社会分工越来越细致、人类知识越来越专业化的时代背景下，法官职业化或精英化具有一定的合理性，从一般意义上讲也顺应着社会发展趋势。然而，忽略各个地方不同环境下的具体情况，而一刀切似的强调职业化显然犯了教条主义毛病。鞋子合适不合适只有脚知道，不能单纯为了追求完美制度中的精英化便削足适履。忽略了中国社会的具体情况，带来的结果往往是南辕北辙。美国司法职业化的产生和发展深深植根于其特定社会、政治、文化制度中，这些制度在支撑着精英法官们的思考与行为。如果脱离这一制度环境，法官精英化也便成为无根之木、无源之水，长久不了。从抽象的形式上看，似乎全世界的案件纠纷都有原告、被告、法官。但从具体实质来看，美国的原告显然与中国的原告是不一样的，俄罗斯的法官和意大利的法官也是不同的。横向比较研究很多情况下只是形式比较，脱离了具体实质内容。因为实质比较往往不太可能，一方面由于具体个案太多无法一一比较，另一方面就算能够比较，也很难有实际意义，总不能把案件当事人由中国农村里的老百姓变成美国德克萨斯农场的工人。这就是为什么抽象的比较研究，不能很好解释各个国家间司法制度存在差异的真正原因。

在我国法治建设事业刚刚起步阶段，由于司法经验不足，理论资源缺乏，这种以移植为目的的比较研究是必要的也是必需的。但是，随着我国法治事业不断进步，经验不断积累，法学研究进一步深入，中外比较研究存在的问题便逐渐暴露出来。中国法官所要面对的，除了抽象的法律规则与具体的案件事实，还有活生生的当事人、庞大的内部官僚组织，以及各种的人情世故。法民关系、社会关系、组织关系等都是法官不得不考虑的问题，这些都在制约着法官的想和做[12-14]。忽略了这些现实，而一味寻求脱离实际的改革，结果往往是“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。移植照搬的法官制度也往往是形式上的，“叶徒相似，实味不同”。仔细看一下贺文最后提出的几项具体建议，如关于各个层级法官数量的问题，不用说在当时不可能，即便是在法官职业化水平更高的今天也很难实现[3]101。

正是由于认识到比较研究存在这些问题，学者们逐渐放弃了进化论式的单线比较，抛却了那种由低级到高级的目的论想象，基于法律移植的比较研究走向了衰落。越来越多的比较研究开始回到制度最初产生的环境中去，探讨“制度是如何形成的”，从具体语境中来把握“法律的成长”。即对将要进行比较的两个制度的产生原因进行追根溯源的研究，找出两者之间的共性和不同，而不是基于先进与落后的价值判断主张移植。

三、规范研究路径

从时间上来看，对法官进行规范研究明显晚于比较研究。如果说比较研究产生于我国法治建设初期，那么规范研究则是在我国法治建设更加完善、法律法规逐步健全的背景下兴起。大量调整各类行为的法律法规出台，基本上实现了国家治理层面的“有法可依”，也实现了法官审判层面的“判决有据”，对法官司法活动尤其是如何适用法律进行研究成为新的知识增长点。

规范研究是以法官的审判活动(司法裁判)为研究起点，但主要是从法条出发，考察法官如何把法律规则适用到具体案件事实中，以得出明确的判决结论。在规范研究那里，规则是抽象的规则，法官也是抽象的法官，甚至连案件事实也是被格式化的。整个审判活动变成了一个抽象的逻辑演绎，即抽象的法官根据被格式化的事实来适用抽象的法律规则。法官怎样适用规则需要借助法律解释，法官如何把案件事实与法律规则联系起来则需要推理与论证。由此演绎出对于具体法律条文的解释，即法律解释学；演绎出对法官推理过程的分析论证，即法律推理和法律论证。法律解释和法律推理可以统称为法学方法论，这是规范研究赖以发展的理论工具。他们从概念演绎推定法官的思维方式和行为模式，认为法官在审判案件的过程中是被动地运用各种方法来解释法律，以使案件的事实符合客观规范，努力在事实与规范之间建立一种对应关系。

在进行规范研究的学者这里，虽然他们号称是研究法官适用法律审理案件的司法活动，是研究司法解释、司法推理和司法论证，但在他们的分析中却常常看不到司法活动的主体——法官们的身影，看到的只是一大堆诸如“涵摄”、“形式逻辑”、“设证”、“内部证成”、“实践理性”等抽象概念和术语，以及一系列诸如“拉伦茨”、“阿列克西”、“考夫曼”、《法学方法论》、《法律论证理论》等外国人名和著作。规范研究者们把这些概念术语和人名著作交织在一起，在“学理”上对司法活动进行系统性和严密性的论证，以追求一种规范上的逻辑自洽。法官们好比是一台台审判案件的电脑，规范研究者则在用0和1进行编程，试图发现他们在司法审判过程中的思维活动。

在此，细心的读者可能注意到，规范研究和比较研究在某种程度上合谋了。两者都是在移植，都主张“拿来主义”(鲁迅语)，只不过比较研究移植的是国外一些制度和规定，而规范研究移植的则是学说与理论。而无论何种移植，两种研究路径都带着些许异域风情，并试图在这片土地上落地生根。然而，由于规范研究多是抽象的概念演绎，寻求一种自洽的逻辑体系，缺乏经验基础来支撑，以至于被学者批评为是“一个理论神话”[15]。法学方法在司法实践活动中影响力低微，也使得一些规范研究者不得不重新反思这一路径存在的问题。有的学者由原来只关注单纯文本解释，转向了文本与事实之间的互动，主张一种实用的法学方法论。[16-17]有的学者则主张一种后果主义推理方式，以弥补传统规范研究的不足。[18]虽然这些学者修正或改进了规范研究的理论，但仍然看不到法官这个应当在场的司法主体，即便在场也是被高度抽象化的、机械化的、静态的法官。

由此，规范研究给司法改革开药方，往往是从规范体系的逻辑出发，得出一个抽象概念或理想，期望改革者也能按照这种从逻辑推论得出来的结果来进行改革。但逻辑的世界并不等于世界的逻辑，学者头脑中想象的世界并不是真实的世界。在实践中这种基于逻辑的改革建议往往很难实现。一方面由于太过理想，常常使改革者不知道从哪里开始下手进行改革，有如老虎吃天无从下口；另一方面，即便是排除万难强推改革也并不一定会带来好的后果，反而由于不尊重事实和经验耗费大量改革成本，导致更坏的结果。

规范视角下的法官是被排除了种种制约因素的理想型法官，这样概念中构造的法官角色被认为是借助三段论来进行司法审判：首先根据案件事实这一小前提来适用法律规则这一大前提，进而得出判决结论。即便是法官有着自己的个人价值取向和偏见，也被一种解释、推理或论证的法学方法论包装起来，以客观公正的角色出现。于是，这种理想型法官便掌握了诸如法律解释、法律推理、法律论证等技巧，与普通人的思维产生了差异，法官便更趋向于专业化和职业化(在此，我们又看到了规范研究和比较研究的合流)。由于在规范研究那里法官是抽象的，故不会考虑他们由于处理的案件不同、接触的当事人不同、所在的法院审级不同而导致的司法知识和司法行为的不同。规范研究没有把法官纳入到具体的司法等级(如基层法院、中级法院、高级法院)、空间位置(如东部、西部，城市、农村)等限定要素内考虑，没有把法官作为一个独立的、同其他普通人一样有着个人欲望的自然人(如对于薪水、职业升迁、荣誉等的追求)来详细分析。正如王晨光教授在一篇文章里提到的，职业化和精英化意味着法官群体的同质化，虽然法官的同质化对于维护国家一元化法律的统一和保持司法的一致性具有积极意义，但由于法律并非存在于社会中的孤立规范，法律与社会生活息息相关，需要不断从社会中吸取新的生命和活力，法官应当理解和反映当代社会的价值和关注问题。[19]法官群体并不是一个抽象的概念集合体，而是存在于具体制度中的活生生的人。

此外，当规范分析在处理一些并非是规范性的司法活动时，如调解，其解释力明显感到不足。调解似乎并没有什么规范可以依据，也没有具体司法裁量权的限制。“依法”调解往往只是规定了调解是法官司法活动的一种方式，调解成功要制定调解文书等，而没有规定法官怎样去说服当事人达成和解，故很少有学者发表文章或著作来分析调解的法律解释、法律推理、法律论证问题。如作为典型以调解为中心的马锡武审判方式、枫桥经验等司法活动，很难从规范角度来进行分析。即便是在严格适用法律规范的刑事案件中，“刑事和解”的存在，也很难从规范上做出很好的分析，更多则是借鉴社会学、政治学等其他学科的知识和方法进行解释[20-21]。

法条主义研究关注的是法官如何处理一般类型的案件，考虑的是在司法常态背景下法官的行为。不可置否，这类分析是有益的，但往往也是短期有益的，因为一般案件的审判虽然是司法常态，但法律规则的发展是动态的，是在对那些突破常规的疑难复杂案件进行研究、分析中逐渐完善的。静态的规范研究往往把法官放在一个概念化的平行体系中，而忽略法官在不同审级体系、法院结构中的特定地位，得出的研究结论往往并未反映法官的真实面貌。

四、实证研究路径

实证研究是我国法官研究的第三种路径，是国内学者突破法条主义研究的一种积极的学术尝试。实证研究主张研究真实的世界，有别于语词构成的概念世界或由信条构成的理论世界。[22]这种研究路径直接面向具体社会现实，通过对社会现实的考察和分析，提炼、总结出具有理论意义的一般命题，来解释某一具体社会现象背后的发生原因，并预测处理这种社会现象可能会带来什么样的后果。

本文在一开始提到，相对于规范研究从抽象规则出发，分析法官如何适用法律和进行说理，实证研究主要是从外部视角来研究法官。实证研究把法官纳入到整个制度环境中来考察，对不同审级中的法官或者同一审级内审理不同案件的法官进行分类，把制约法官思维和行为的因素和条件都纳入到研究框架之内，努力解释法官行为(包括职业选择、司法审判等)与这些制约因素之间的因果关系，并对法官如此行为将要产生的影响和后果进行预测。同时，外部研究视角不仅仅考虑制度本身对法官的制约，还考虑法官作为独立的个人(有着自我利益需求的自然人)与制度之间的互动。外部视角研究法官首先会把法官限定在一定制度范围之内，并按照那些与制度相关的具体要素来对法官进行分类，例如是否是某一审级的法官，是否是审理某类案件的法官等。

分类研究或者说“类型化”研究是实证研究中经常运用的一种研究方法。实证研究从社会真实出发，通过细致分析各种不同的具体材料对象，找出它们的共性，然后再根据共性把它们综合进一个特定的“类型”当中，从而建构起一个源于经验材料的“理想类型”。这种建构的类型一方面考虑到了具体情况、特定的群体，因此没有对所有法官都适用一种标准，避免了只见森林不见树木；另一方面又考虑到了某一类型的整体性，“物以类聚，人以群分”，之所以能够分类是因为他们有共性，分享了一般特征。

类型建构的方法体现在各类实证研究的著作和文章里。如在《初审法院和上诉法院》一文中，苏力教授区分了上诉法院和初审法院两种类型，进而指出这两类法院下法官在司法审判上的不同：初审法院法官多处理事实问题，上诉法院法官多处理法律问题。在此基础上又细致分析了在作为“初审法院”的基层法院里，法官们是怎样处理案件的事实问题，由此来观察基层法官所运用的司法知识和司法技艺。[23]左卫民教授等在《中基层法院法官任用机制研究》一书中也是运用了类型化的方法，把中基层法院法官分为三大类型：业务型普通法官、业务型领导法官、政治型领导法官，再根据各类型法官的任用标准、任用程序来细致分析各个法官选任上的异同[24]。陈瑞华教授在一篇文章里，也以类型学的方法对法官的责任制度进行了划分，把我国的法官责任制度划分为三种模式：结果责任模式、程序责任模式和职业伦理责任模式，然后又仔细分析了各种责任模式的利弊优缺点，为进一步认识我国法官责任制度提供了参照[25]。

类型建构，在陈瑞华教授看来是学者在实证研究中“惊心动魄的跳跃”，[26]是从经验上升到理论的高级阶段。类型化的实证分析可以说是利用了分析—综合—再分析的研究过程，首先分析每个个体的特点，然后再把其中共有的成分综合为一个类型，最后再通过分析来考察研究对象如法院或法官的特征。以此建构的类型虽然是一种理想的类型，但对于现实世界却相当具有解释力。

实证研究虽然也分析法官如何在具体案件中适用抽象规则，但不同于规范研究从逻辑角度进行逻辑演绎，而是试图用一种因果解释理论分析哪些因素在制约法官的审判行为，法官为什么会做出如此判决，不是分析他们的思维过程，而是分析影响他们做出判决的各种因素。因此，因果解释方法是实证研究中经常用到的另一种方法。因果解释是对某一社会现象发生的原因进行说明并加以解释，但这种解释并不一定要是找出决定此事实发生的唯一因素，发现一种普遍的规律，而是要找出更多具体的因素，正如韦伯所言，“因果问题并不是一个规律的问题，而是具体的因果联系的问题”[27]。某一结果的发生是各个因素统一结合所造成的，是具体的多元因果关系的问题，是在各种有可能影响结果的变量之间做出选择。

许多学者在分析法官时运用到了多元因果解释的方法。例如苏力教授在分析基层法官所具有的司法知识时，就没有说是某个单一的因素决定了基层法官的司法知识和技术，而说是由多种因素共同造成的，如基层法官审理的案件多是事实问题、案件当事人很多文化水平并不高、不同法官具有不同经验、司法行政化带来的后果……正是各种因素的综合才导致了基层法官司法知识不同于上一级法院的法官。[23]264-295侯猛博士在分析最高院法官们的知识生产、决策过程和群体角色时，也是运用了因果分析的方法来说明哪些因素决定了法官们的知识生产、决策过程和群体角色。[28]如同类型分析一样，因果解释在实证研究中扮演着重要的角色。

如果说类型建构需要学者实现“惊心动魄的一跃”，那么因果解释则需要学者发挥他的“想象力”。这种想象力不仅是一种对充分占有的材料进行重新编排组合，进而发现前后因果关系的能力，还是一种对司法裁判做出后或制度改革推行后可能带来什么后果进行预测的能力。由此，后果分析便走进了实证研究者的视线里。

实证研究强调在制定和贯彻任何改革措施之际，都应当基于日常的经验和社会科学的研究对可能发生的后果做出尽可能细致的预测，[29]在对法官进行分析研究之时也不例外。在考察一项有关法官切身利益的改革时，如现在热火朝天的法官员额制改革，就要从改革之后可能会产生什么样的后果来仔细评断这项改革实施的必要性，后果分析关系到改革的成败。后果分析之于法官改革，好比“庙算”之于古代行军打仗*《孙子兵法·始计第一》：“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜少算，而况于无算乎！吾以此观之，胜负见矣。”。法官审理具体案件尤其是疑难、复杂、重大的案件时，后果分析表现出更重要的作用，法官要考虑案件对社会经济生活产生的影响。[30]

应该看到，实证研究的兴起是中国社会转型和法学研究的必然发展阶段。社会环境的急剧变化和革新使得各种矛盾纠纷日益繁多复杂，对于这些不断涌现的属于法学领域的新问题往往并没有现成理论能够给予指导。即便是考虑到经济全球化等普遍性因素所导致的某些矛盾纠纷在各个地区日趋一致，但由于解决纠纷的主体、对象往往都是在不同的政治社会环境下，问题一致并没有代表解决问题的方式也是一致的[23]152。由此看来，只是从规范到规范、从概念到概念的逻辑演绎，并不能解决实践中存在的问题，而基于特定环境特定语境的实证分析显然对现实问题更具有解释力。

但是，实证研究并不是完美无缺，也存在着局限与不足。由于实证研究追求一种趋于预测性的后果分析，要求法官们对将要发生的结果做更细致的考虑，通过对事后可能发生的结果的预测来决定应做出怎样的判决，是从将来的结果推导出现在的行为。后果分析可以让法官、改革者更谨慎更有效率地做出判断，以达到更好的社会效果。但后果分析不可避免地带来的问题是，基于“想象”的后果是否一定能够发生呢？这样基于后果的分析是否会成为法官或者改革者在做出判断时的掣肘呢？后果分析是从将来推测现在，从无中推测有，难免面对改革更趋于保守和多疑。此外，后果主义的考量有时候难免会突破原有法律限定的框架，把更多法律之外的因素如“常识”、“个人的正义观念”、“公共政策”考虑进来。正如麦考密克所分析的，“法律规则必须被视为承载着某种理性的目的，这些目的包括保障社会福祉或者防止社会性罪恶等与人的正义观念相一致的一些目的。而且，追求这些价值的过程必须表明一种合理的一致性，亦即一个特定判决的后果应当与相关的法律原则的目的相协调一致”[31]。这样看来，在后果主义的理论下，法官要通过不断地往法律规范里添加各种要素，以使规则能够适应不断变化的社会现实。这种情况下，法官的角色发生了变化，由司法者变成了立法者，他们在考虑后果的过程中创造新法律。不要忘记最早提出法律是一种预测的霍姆斯就是英美法中有权造法的大法官。

五、结 语

根据我国法学界有关法官的研究，本文归纳了三种不同的研究路径。正如在前面引言部分所说，限于篇幅，不可能对所有学者有关法官的研究一一罗列评述。因此，本文据以分析的材料必定是不完整的，而且带有很大的个人偏见。在笔者看来，即便能够完全占有材料也是没有必要的，因为本文对法官研究三种路径的分析本来就是一种类型建构，一种理想划分。在一些研究中，可以看到这三种路径并存，只是有的会对某一路径有所偏重，一方面是由于学者个人偏好、知识传统带来的路径依赖，另一方面则是由于学者所处理的具体问题不一样。无论比较研究、规范研究，还是实证研究，都是我国学者为促进中国法学研究的繁荣发展所做出的努力。三种研究路径都有各自产生的时代背景，都回应着不同的问题，也都有着各自的缺陷与不足。通过梳理我国法官研究的学术脉络，总结相关学术观点，笔者希望可以为将来的法官研究提供一些经验。

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