跨国民事诉讼中原告就被告原则的反思与重构

杨 育 文

(华东政法大学 国际法学院，上海 长宁 200042)

原告就被告(actorsequiturforumrei)，是一个查士丁尼法典中就已包括的罗马法格言，意为原告跟随被告的法院，其中，被告的法院(forumrei)意为被告住所地或居住地。该原则不仅适用于国内诉讼，也适用于跨国民事诉讼。

国内学者对原告就被告原则的挑战，大体分为两个阶段：第一阶段是1998-2004年，主要原因是司法腐败尤其是地方保护主义的影响；第二阶段是2007-2011年，数位民事诉讼法学者再次对原告就被告原则作为管辖权的基本原则地位发起挑战，主要原因是当事人中心主义和平衡保护原被告双方的利益。有观点认为, 作为一般地域管辖基本原则的原告就被告原则地位逐渐衰落, 仅处于从属地位, 原因是各国通过特别管辖、专属管辖、协议管辖等对该原则的不足进行矫正[1]。

笔者赞成上述判断，但上述讨论主要集中在国内民事诉讼，且未明确提出能够替代原告就被告原则的原则。在跨国民事诉讼中，原告就被告原则地位是否与国内民事诉讼中的地位相同？是否需要反思和重构？本文拟对此展开讨论。

一、跨国民事诉讼中原告就被告原则概述

根据美国法学会(ALI)和国际统一私法协会(UNIDROIT)《跨国民事诉讼原则》(以下简称《跨国民事诉讼原则》)评论P-C，跨国民事诉讼总体是指，“不完全产生于一国之内或争议当事人并非来自于同一国家”的民事诉讼；其中，个人被同时视为其公民身份所属国和其惯常居所所在国的国民；法律实体(包括法人和非法人组织)同时被视为来自其在该国接受其组织章程的国家和其主要营业地所在国。我国《民事诉讼法》及其司法解释中的涉外民事诉讼(即国际民事诉讼)[2]5[3]8，把国籍和经常居所分别视为独立的连接点，因此，跨国民事诉讼的范围比涉外民事诉讼的范围要小；但这不妨碍涉外民事诉讼中采用跨国民事诉讼的合理的原则和规则。

《跨国民事诉讼原则》并未把原告就被告作为跨国民事诉讼的基本原则之一，但第2.1.2条规定，“自然人被告在法院州具有惯常居所，或法人被告在法院州取得其成立许可或具有主营业地”，则该法院州具有管辖权。可见，《跨国民事诉讼原则》也肯定了原告就被告原则。

与《跨国民事诉讼原则》不同，一些国际条约明确把原告就被告原则作为基本原则。1968年《布鲁塞尔公约》第2条规定，被告应当由其住所所在成员国管辖的一般规则，第3条则规定仅在第2章(管辖权)另有规定时，才能由其住所所在成员国之外的成员国管辖；欧盟法院(包括其前身欧洲法院)在其判决中也一再强调，对第3条允许的各项例外应当从严解释。2012年《布鲁塞尔条例I》序言第15段规定，“管辖权规则应当具有高度可预见性，并应建立在管辖权通常基于被告住所的原则(即原告就被告原则——笔者注)的基础之上。除非在少数明确界定的情形下，争议标的或当事人意思自治使得有必要采用一个不同的联结点，均应当根据上述原则确定管辖权”。海牙国际私法会议1999年《民商事管辖权及外国判决公约(草案)》(以下简称《1999草案》)第3条也以原告就被告原则为依据规定一般管辖法院，并认为此举是顺应了有关国际管辖权的国际公约及国内体系界定国内法院直接管辖权中已牢固地确定的趋势。

综上，在跨国民事诉讼中，原告就被告原则仍有相当重要的地位。

二、跨国民事诉讼中原告就被告原则的反思

1997年，美国的阿瑟·冯迈伦教授就开始系统地对原告与被告原则进行反思：在当代管辖理论和实践中，无论是权力说还是公平说，包括美国和其他法律体系中，都出现了一种更利于原告而非被告的趋势；并认为，很难说当代管辖实践已广泛地承认或普遍同意“原告至少在原则上须就被告”的主张；至少在矫正正义和平衡双方诉讼能力的情形下，可能有利于原告[4]。

除了意思自治、保护弱势当事人和促进合理的司法行政等特殊原则之外，一些国际组织(包括区域性国际组织)在国际“立法”实践中采用的不同的管辖原则，对原告就被告原则的影响不一。

(一)密切联系原则

2012年《布鲁塞尔条例I》序言第16段规定，“除被告住所地之外，还应有可选择的管辖依据，上述管辖依据应当基于法院和诉讼之间的密切联系或者为了促进合理的司法行政。密切联系的存在应当保证法律确定性和避免被告在其不能合理预见的成员国被诉的可能性”。可见，除了原告就被告原则之外，该条例在其他管辖依据的确定上总体适用密切联系原则。其中，“密切联系”的程度可能存在差别。比如，在合同事项上总体采用最密切联系原则。

(二)最密切联系原则

海牙国际私法会议倾向于采用最密切联系原则。1994年，海牙国际私法会议特别委员会把管辖权基础归纳为三类：实质上或主要建立在当事人或诉讼程序与法院之间具有最密切联系、当事人意思自治、保护弱势当事人[5]。可见，除了意思自治、保护弱势当事人等特定的管辖原则外，海牙国际私法会议总体上采用最密切联系原则。

学界对最密切联系原则的主要批评有：(1)与被告具有最密切联系的法院可能是被告惯常居所地法院[6]；在此之外，可能难以确定具有最密切联系的法院，甚至不存在与当事人具有最密切联系的地方(如合同义务履行地，可能与双方没有任何联系)[7]。(2)最密切联系原则不切实际，过于理想化。对最密切联系原则的主要批评类似于对不方便法院原则的批评，认为该原则设置了一个不切实际的目标，即把每一个跨国案件交由最佳且可能的法院审理；相反，更现实的目标是，阻止大多数跨国诉讼进入完全不适合的法院[8]。我国亦有学者明确认为在管辖权领域不可能适用最密切联系原则，并建议采用相对密切联系原则[9]17。

从实践来看，最密切联系原则对原告就被告原则的冲击是有限的。《1999草案》仅在部分事项上采用了最密切联系原则，但整体上并未采用该原则。

(三)实质联系原则

国际统一私法协会倾向于采用实质联系原则(substantial connection)。《跨国民事诉讼原则》第2.1条把实质联系原则与意思自治原则(即协议管辖)并列作为对人管辖权的两大基础，并辅以必要管辖、不方便法院、先受理法院原则等确定法院对当事人的管辖权。这表明《跨国民事诉讼原则》试图把原告就被告原则包括在实质联系原则中，并以实质联系原则取代原告就被告原则作为基本原则。

实质联系原则本是部分英美法系国家国内法中的术语，且措辞存在差异。《跨国民事诉讼原则》的做法比较符合英美法系不以原告就被告原则为基本原则的司法实践，并具有如下优点：(1)实质联系原则重点在于保障被告的正当程序利益。1945年，美国联邦最高法院在国际鞋业公司案中认为，如果被告不在法院辖区内而要对其行使对人管辖权，正当程序仅要求被告与法院具有最低限度的接触，且法院继续管辖不损害传统的“公平诉讼和实质正义”观念[10]。1957年，美国联邦最高法院在麦吉诉国际人身保险公司案中则认定诉讼基于(非居民被告)与法院所在州具有实质联系的接触时，即满足正当程序的要求[11]。比如，根据《跨国民事诉讼原则》评注P-2B，实质联系标准排除了标签管辖权，同时排除了商务活动(doing business)作为一般管辖权的依据。(2)《跨国民事诉讼原则》中具体规定了一些满足实质联系的管辖依据，增加了该原则的确定性。比如，该原则第2.1.2条规定实质联系是指法院州与当事人及争议的交易或事件的联系，并明确规定在下列情形下具有实质联系：交易或事件的重要部分发生在法院地；自然人被告是法院州的常住居民，或法律实体在法院地接受其组织章程或其主要营业地位于法院地；与争议相关的财产位于法院地。(3)管辖依据(直接管辖)包括实质联系原则，与判决承认与执行中的管辖权审查(间接管辖)规则合一，有利于管辖权的统一和判决的承认与执行。

尽管《跨国民事诉讼原则》中的实质联系原则也存在不足，尤其是实质联系的判断标准不明。比如，对ALI《跨国民事诉讼规则》规则4.2.4(提供商品或服务的管辖权及侵权行为的管辖权)和规则4.3(对位于法院州境内的财产的管辖权)以外的其他交易和事件的“重要部分”的解释[12]，主要依赖于各国的实际考量和自我限制，但是这并不能掩盖该原则在保护被告正当程序利益上的优点。

三、跨国民事诉讼中原告就被告原则的重构

虽然我国《民事诉讼法》学者从未把密切联系原则作为管辖权的基本原则，但从学者的论述中，可以推断出密切联系原则[13]100。这可能是我国《民事诉讼法》深受大陆法系传统影响所致。从我国《民事诉讼法》规定及法律传统来看，我国跨国民事诉讼管辖权规则与大陆法系国家尤其是德国法系国家相似，大体上处于过度管辖规则与密切联系原则(包括部分领域适用最密切联系原则)并存的阶段。笔者认为，在国际协调的背景下，为限制过度管辖权，可以采纳《跨国民事诉讼原则》中的实质联系原则。

(一)我国现有的管辖原则很难限制过度管辖权

我国学者归纳的(对人)管辖原则中与原告就被告原则相关的主要有以下三个：

第一，两便原则。两便原则，即便于行使审判权和便于行使诉讼权利，或称便利诉讼和司法原则[13]100[14]161,427[15]89。两便原则过多强调当事人(包括但不限于原被告)之间和当事人与法院之间的统一，而忽视了当事人之间的矛盾，原被告之间通常在利益上对立、很难协调。正如学者指出，“两便”主导型的考察，往往将管辖权问题简单化、功利化，忽略了管辖制度的诉权保障功能，导致实践中司法不公现象大量存在[16]271。因此，在跨国民事诉讼中，含义宽泛的两便原则很难限制过度管辖权。

第二，实际联系原则。实际联系原则，即“诉讼与法院所在地具有实际联系”的原则[13]40-41[15]373[16]442，其中，实际联系是指“诉讼主体、客体、内容中某方面的因素与我国法院所在地存在一定事实上的联系”[16]442。实际联系原则似乎与实质联系原则相当，其实不然。正如李浩培教授对1991年《民事诉讼法》第242条的批评，该条排除了当事人选择中立法院的可能性[2]64。因此，从文义来看，“实际”联系为协议管辖设定了外部界限，即强调与争议“真的”有联系；至于联系强弱，似乎不在考虑范围之内，因而不能限制过度管辖权。

第三，相对密切联系原则。有学者建议采用相对密切联系原则[9]17，但对相对密切联系原则的含义未做解释，从其上下文及引注来看，应该是“合适的法院，即与争议具有充分密切联系的法院”[7]，与密切联系原则较为接近，许多规则为实质联系原则所吸收；此外，该原则已实际体现在我国《民事诉讼法》中，因而该原则事实上也不能限制过度管辖权。

综上，我国现有的管辖原则不足以限制过度管辖权，因此，有必要引入实质联系原则。

(二)实质联系原则可以取代原告就被告原则

原告就被告原则并非我国涉外民事诉讼的基本原则，理由如下：

第一，《民事诉讼法》第4编(涉外民事诉讼程序的特别规定，以下简称涉外编)第23章(一般原则)第259条规定了涉外编的优先适用，而非涉外编的补充适用；涉外编中共两条，即第265条(涉外特殊管辖权)和第266条(特定合资合作企业的专属管辖)，此两条均被学者批评为过度管辖权，均没有体现原告就被告原则。可见，《民事诉讼法》第265条没有体现出实质联系要求，即强调联系的最低限度；仅仅体现了实际联系要求。

第二，即使涉外民事诉讼中优先准用国内民事诉讼规则，原告就被告也不是涉外民事诉讼的基本原则。与大陆法系大都把原告就被告原则作为地域管辖的基本原则不同，我国《民事诉讼法》中原告就被告原则的地位似乎偏低，仅作为一般地域管辖权的原则，甚至不是特别地域管辖权的原则[13]106-107[14]164-166[15]95-96，事实上，被告住所地通常与其他管辖权规则并列，处于同等地位，这可能是我国特殊的立法考虑和立法技术不足所致。

笔者认为，前述国际组织的三大管辖原则中，实质联系原则试图界定联系的下限，最密切联系原则试图提升联系的上限，密切联系原则则大体处于两者之间。其中，实质联系原则最为可取，理由如下：

第一，实质联系原则有助于限制过度管辖权和引入正当程序理念。在海牙国际私法会议每一个成员国都有过度管辖权的情形下，首要任务是限制过度管辖权，这也为国际范围出现限制过度管辖权的趋势所证实。我国首先限制过度管辖权不一定损害我国及其居民的利益，因为行使过度管辖权的判决很难在外国得到承认与执行；外国不限制其过度管辖权也不会损害我国及其居民的利益，在该外国判决寻求在我国承认与执行时，我国法院可以以作出判决的外国法院没有管辖权为由(“镜像规则”)拒绝承认与执行该判决。此外，更重要的是，实质联系原则背后的正当程序理念，理当为正越来越重视形式正义的我国《民事诉讼法》所接受。

第二，实质联系原则大体实现了一般规则和个案特殊性的统一，与我国现有规则兼容度较高。大陆法系倾向于采用群体规范，但易于忽略个案中的特殊情形，容易导致个案不公正；英美法系则注重个案分析，但易于缺少预见性和确定性。《跨国民事诉讼原则》采用实质联系原则并借鉴密切联系原则和最密切联系原则的一些具体的规则，大体达到了一般规则和个案特殊性的均衡状态。

四、结语

在欧盟、海牙国际私法会议、国际统一私法协会三大组织的管辖原则中，实质联系原则要求最低，密切联系原则居中，最高的是最密切联系原则。在当前国际协调的形势下，理当首先利用实质联系原则界定联系的下限，借助于较成熟的密切联系原则，也不排除现阶段在部分领域适用最密切联系原则，并逐步拓展至较理想的最密切联系原则。

在国际范围内出现了限制过度管辖权的趋势下，我国有必要对此趋势予以回应。在跨国民事诉讼中，我国现有的管辖原则，包括两便原则、实际联系原则和《民事诉讼法》已实际采用的密切联系原则，以及学者提出的相对密切联系原则，均很难限制过度管辖权；实质联系原则包括了原告就被告原则，且不损害原告就被告原则的地位，有助于限制过度管辖权和引入正当程序理念，大体实现了一般规则和个案特殊性的统一，与我国现有规则兼容度较高。因此，我国可以引入实质联系原则。

[1]孙邦清.为何原告就被告——关于地域管辖规则为谁而设之辨[J].法学家,2011(5).

[2]李浩培.国际民事程序法概论[M].北京:法律出版社,1996.

[3]李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论[M]武汉:武汉大学出版社,2001.

[4]Arthur Taylor von Mehren,MustPlaintiffsSeekoutDefendants?TheContemporaryStandingofactorsequiturforumrei[J].King's College Law Journal, 1997, 8: 23, 28, 32, 34 .

[5]Hague Conference of Private International Law,AnnotatedChecklistofIssuestobeDiscussedattheMeetingoftheSpecialCommissiononJurisdictionandEnforcementofJudgments, Prel.Doc.No.1, May 1994, p.10.

[6]Arthur Taylor von Mehren,AdjudicatoryJurisdiction:GeneralTheoriesComparedandEvaluated[J].TelāAviv University Law Review, 1983, 6: 60.

[7]Jonathan Hill,JurisdictioninMattersRelatingtoaContractundertheBrusselsConvention[J].International and Comparative Law Quarterly, 1995, 44: 598.

[8]David W.Robertson,ForumnonconveniensinAmericaandEngland: “aratherfantasticfiction”[J].Law Quarterly Review, 1987, 103(7): 426.

[9]胡振杰.国际合同争议管辖权与判决执行比较研究[M].北京:中国法制出版社,2014.

[10]International Shoe v.Washington, 326 US 310, 316 (1945).

[11]McGee v.International Life Ins.Co, 355 U.S.220, 223 (1957)

[12]ALI/UNIDROIT,PrinciplesofTransnationalCivilProcedure[M].Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

[13]张卫平.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,2016.

[14]田平安,唐力.民事诉讼法原理[M].厦门:厦门大学出版社,2015.

[15]江伟,傅郁林.民事诉讼法学[M].北京:北京大学出版社,2015.

[16]何文燕,廖永安.民事诉讼法学专论[M].湘潭:湘潭大学出版社,2011.