再论英国普通法的理性特质
——以学术史上的两次争议为考察对象*①

2018-04-03 08:07刘吉涛

山东师范大学学报(社会科学版) 2018年2期

刘吉涛

( 山东师范大学法学院，山东济南，250014 )

习近平总书记在党的十九大报告中提出： “全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。”②习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第22页。在当今世界日益全球化的大背景下，关起门来搞法治注定是难以成功的，因此借鉴国外法治经验对建设社会主义法治国家而言，十分必要。近年来，我们在法律领域借鉴大陆法系国家做法较多，对英美法系国家借鉴相对少一些。究其原因，一方面是因为英美法系不成文的法律传统与我们差异较大，另一方面也因为我们对英美法研究了解得不够深入，甚至还有一些误解。例如，在很多人眼里，英国的普通法是“复杂而无条理”，简直像一团“乱麻”，借鉴起来“无从下手”，并由此得出普通法是“非理性”或者“非理性法律体系”的结论，③杨松涛：《韦伯英格兰司法理论再辨析》，《中国社会科学报》，2013年11月11日。进而对普通法采取“敬而远之”的态度。我们认为，从理论上对普通法的理性问题作进一步梳理和澄清，这对于准确客观地认识评价英美法，更好地借鉴其法治经验大有裨益。正如有学者所言：在英美法中，法律的生命不在于逻辑，而在于经验；法律的体系不在于系统，而在于实用；法律的运用不在于教义，而在于技艺；法律的功效不在于书本，而在于行动。英美法并非无理性，而是呈现为经验理性、实用理性、技艺理性和行动理性。④高鸿钧：《认真对待英美法》，《清华法学》2006年第2期。下面，我们拟以英国普通法为例，从历史出发具体探讨一下英美法的理性特质。

一、理性和法律之间的应然关系

《辞海》对理性的解释是：理性一般指概念判断、推理等思维活动或能力；理性还是划分认识能力或认识能力发展阶段的用语。*《辞海》，上海：上海辞书出版社，2000年，第1467页。《辞海》的解释用语中“一般是指”这几个字表明：给理性一个确切的定义是一件近乎不可能的事情，因此只能从最普通意义上加以说明。的确，理性这个概念最早由古希腊的哲学家提出，至今已有几千年的历史，期间不计其数的哲学家、思想家曾给这个词汇下过各种各样的定义，直到今天人们在对理性的解释上仍存在很大的分歧。在古希腊的哲学观念中，理性在本质上属于宇宙理性，即理性主宰万物。古希腊有两个词与理性对应，一个是赫拉克利特提出的“逻各斯”(logos)，“逻各斯”作为理性的最初表达是指存在关系的规则性，以及对关系总体与关系因子关系的体现与领悟。另一个是阿那克萨哥拉提出的“努斯”(nous)，他认为“努斯”决定所有东西，既控制万物的运动，也使万物井然有序；它是一种理智，它的知和判断就像它的力量一样是无限的。*张芝梅：《原始社会规则和法律的形成和遵守——关于〈原始社会的犯罪与习俗〉》，《法律书评》(第1辑)，北京：法律出版社，2003年。*张汝伦：《历史与实践》，上海：上海人民出版社，1995年，第270-273页。在中世纪，理性被神学家披上了宗教的外衣，宇宙理性被信仰上帝的宗教理性所取代。近代社会，伴随着科技的进步，宗教的影响迅速衰退，启蒙理性在与宗教理性的思想交锋中迅速崛起，它把理性从神话中解放出来,用人的理性取代了神的理性。在现代社会，理性被不同流派的哲学家作了更为深入细致的阐述，出现了诸如理论理性、实践理性、价值理性、工具理性等不同观念和主张。以上我们非常简要地描述了人类社会对理性这个概念认识的变迁过程，尽管人类对于理性的认识日渐多样化，但对理性基本涵义的认识是一致的，即理性意味着主体具有揭示和把握认识对象的能力，既表明主体所具有的认识能力(主体的理性能力)，又表明认识对象所具有的可认识的结构(对象的理性结构)。英国社会学家里克曼曾经指出，理性哲学的基本观念是由四个原则构成的：第一，人们只应当接受建立在经过彻底的、批判的考察证据和正当的推理之上的真理；第二，现实是可知的，因为它具有一种理性的因而从理智上可以理解的结构；第三，强调自我认识的重要性，即批判性地研究思维的认识能力；第四，人类在选择手段和目的方面合理地指导自身行为的能力*葛洪义：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第19页。。因此，站在理性的立场上，对于人类而言，其外部世界不仅是客观的，而且是可知的。人类具有发现外部客观世界运行规律的能力，并且在此规律的指导下，调整规范自身行为、使自身行为更具合理性。*杨立新：《刑事诉讼平衡论》，博士学位论文，中国政法大学，2005年。

法律是理性的产物。人类社会最早的法律出现在原始社会，但是一提到原始社会的法律，很多人便会将之与图腾、巫术等符号联系在一起，据此认为原始社会的法律不具有理性。我们认为：原始社会的法律虽然不能称得上是“理性的法律”，但是并非完全没有理性。著名的人类学家马林诺夫斯基认为，原始人既不是极端的集体主义者，也不是毫不妥协的个人主义者——像普通人一样，他是两者的混合体。原始人对规则和法律的态度也不是离奇的，他们遵循那时的法律和我们对我们所处的法律的遵守的理由是基本一样的，都是基于理性的选择。促使原始人遵守规则的主要动力是互惠，这和如今的制度经济学对理性人的假定和分析暗合。但这不是说原始社会的所有规则都和我们现在的基本相同，规则是随着社会的变化而变化的。原始社会一些在我们今天看来很荒唐的禁忌和规则，而当时的人们却能泰然接受，不是由于他们愿意压抑自己，也不能简单把它们看作是非理性的证明，其原因主要在于认识水平的局限而产生的对事物因果关系把握的不完全。*张芝梅：《原始社会的规则和法律的形成和遵守》，http://www.law-economics.cn/list.asp?unid=2520.大约在原始社会末期，以禁忌、巫术为代表符号的原始法律逐渐向习惯法过渡。习惯法是在人类社会生活习俗的基础上，经过某种淘汰与择优机制过滤后产生的一套被社会广泛认可和接受的规则体系，因其对人的行为具有一定的约束力，从而具有法律的属性。古罗马著名法学家乌尔比安认为，在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守；尤里安也认为，没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。*[意大利]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译：正义和法》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年，第62-63页。人类早期文明社会的法律几乎都是习惯法，即使稍后出现的成文法也大多是习惯法的汇编，罗马的《十二表法》、两河流域的《汉漠拉比法典》、中国夏朝的《禹刑》、西欧诸王国编纂的《蛮族法典》皆属于此。霍布斯在谈到理性与法律的关系时，曾说过这样的话：“……由于人的利己天性(如竞争性、安全感、名誉感三种因素)，人类在理性的帮助下，使人订立契约倾向于和平。理性认识了自然法，使人类社会从战争状态进入和平状态。”*唐凯麟、杨君武：《西方伦理学名著提要》，南昌：江西人民出版社，2000年，第153页。孟德斯鸠也认为：“自然法根植于人的生命本质，根植于理性。法的精神就是普遍理性的体现。”*宋希仁：《伦理学大辞典》，长春：吉林人民出版社，1989年，第731页。总而言之，从法律的起源与发展看，人的理性即是法律的源头活水，理性孕育了法律，法律是理性的体现。

二、普通法与实践理性

鉴于理性与法律之间的紧密关系，我们可以通过逻辑推理得出这样的结论：凡是法律一般应具有一定的理性，但是并非所有法律都可以称得上是理性的法律，这主要取决于法律理性程度的高低。就英国普通法而论，普通法是否具有理性？具有何种理性？是否可以称得上是理性的法律？对这个问题，历史上曾产生过多次激烈的思想交锋。其中最为人们熟知的两次思想交锋：一次是詹姆斯一世和柯克之间的直面论辩；另一次则是韦伯和哈耶克之间的隔空对话。通过这两次著名的论辩，普通法的理性问题得到深入细致的剖析与辩证，为我们理解普通法的理性提供了重要契机——普通法不仅是理性的法，而且是一种崇尚实践理性的法，柯克称之为“技艺理性”，哈耶克称之为“进化理性”。

(一)自然理性与技艺理性：詹姆斯一世与柯克之争

詹姆斯一世是英国斯图亚特王朝的首任国王。1603年英国女王伊丽莎白一世驾崩，由于女王终生未婚没有后嗣，临终之前指定其外甥苏格兰国王詹姆斯继承大统，史称詹姆斯一世。在登上英国王位之前，詹姆斯一世一直在实行罗马法的苏格兰生活，从小受到君主专制主义理论的熏陶，形成了一套具有个性化的政治哲学。他本人信仰的是带有浓厚中世纪色彩的“君权神授”思想。他在1598年写过一本名为《自由君主制的真正法律》的著作，认为国王是由上帝直接任命的。在1603年，他还写过一本叫作《神权》的书，宣扬“国王是法律的创造者，而非法律创造国王……假如人民认为国王滥用权力，他们只能选择祈求上帝开导国王，把他们引导正确的道路上去……正像争论上帝能做什么是无神论和渎神一样，作为一个臣民去争论国王能做什么，或者国王不能做这做那，也是僭越和高度耻辱”*李兴濂：《国王在法律之下》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_7fd374c60102w6wv.html。。在1610 年对英国上院和下院发表的演讲中，詹姆斯一世重述了《自由君主制之真正法律》的观点，断言“君主制国家是人间的最高事物：因为国王不但是上帝在人间的代表，坐在上帝的王位上，甚至上帝本身也称他们为上帝”*Williams，E.N. A Documentary History of England：Vol.2(1559-1931).London：Penguin，1965.p129.。詹姆斯一世的这套政治哲学与英国的政制传统是格格不入的。英国的政制传统是：国王在政治上拥有至高无上的权威，但是其统治必须受法律和议会的约束。由于詹姆斯一世对此几乎一无所知，因此当他试图按照他的政治哲学统治英国时，各种冲突与矛盾便不可避免地爆发了。詹姆斯一世除了与议会之间的关系非常紧张外，与普通法院之间的矛盾与摩擦也一直没有间断过。首先在普通法法院与衡平法法院发生管辖权斗争的时候，詹姆斯一世坚定地站在衡平法法院一边。詹姆斯一世在裁决两院之争的判决书中说：“现在既然仁慈和正义是我们王座的真正支撑；关心并且规定我们的臣民拥有平等、无差别的正义是归属于我们国王的恰当职责；并且当他们的案件应当在我们的大法官法院的诉讼中根据衡平法予以救济的时候，它们不应当被抛弃并暴露在我们的普通法的严格和极端之下而招致毁灭，我们……赞成、认可并且确实，在首份证书中所表达的大法官法院的实践，就像我们支持在它们后来的证书中所提到的基于制定法的法律那样……我下令，我们的大法官或者掌玺大臣此后将不会中止给予我们的臣民(基于他们现在或者此后所做的数个抱怨)此类衡平上的救济(尽管先前的普通法上的诉讼与他们相反)，从而与他们的案件真相以及正义相一致，并且与大法官法院的先前古代的以及持续的实践和优先性相一致。”*冷霞：《衡平法的胜利——大法官法院与普通法法院的管辖权冲突》，《南京大学法律评论》 2009年第2期。同样是王家法院，为何一方(大法官法院)获胜，另一方(普通法法院)却无奈败北呢？答案很简单：决定这场司法管辖权斗争胜负的关键因素不在于谁在主持正义方面更出色一些，而在于谁对王权更忠心。普通法法院是依靠强大王权扶持发展起来的，法院早期对王权还比较恭敬有加，但是随着普通法的日益复杂化，一个相对封闭的普通法法律职业阶层逐渐形成，并对普通法法律事务形成了一种垄断。在这个职业群体的推动下，普通法法院的独立倾向愈来愈明显，甚至排斥包括国王在内的外来干预，普通法院与王权的关系愈来愈疏远和冷淡，有时甚至处于对立状态。大法官法院与普通法法院不同，它是王权与普通法法院关系疏离之后的产物，是国王剩余司法权的体现。大法官本身是国王的近臣，一向以“国王的良心”自居，他们不像普通法法院法官一样否认国王有干预司法的权力；相反，他们拥护“法官是国王的代理人,国王有权按照自己的喜好裁决案件”的主张。所以，从政治上看，大法官法院显然更符合詹姆斯一世的执政理念，因而普通法法院在这场争夺管辖权的斗争中败北。通过上面介绍，我们发现詹姆斯一世不是一个昏聩腐朽、毫无思想的君主，他本人有一套清晰的政治哲学，当他与柯克相遇时注定要发生激烈的碰撞。

詹姆斯一世与柯克之间的思想交锋发生在1608年11月10日。由于这一天恰逢星期日，有人将之称为“星期日会议”，柯克在其《判例汇编》中将这次会议称为“禁止国王听审案”会议。*Steve Sheppard, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol. , pp. 478- 481.事情的起因是这样的：坎特伯雷大主教班克罗夫特与普通法法院在司法管辖权方面发生争议后，为了获得王权的支持，他向詹姆斯一世建议：凡涉及宗教法院司法管辖权的问题，或者任何涉及法律上有疑问的问题，都应当由国王本人裁决。为落实这一建议，詹姆斯一世召集所有英格兰法院的法官开会，要求法官们认可大主教的建议。柯克发表了反对意见，他说：由英格兰全体法官、财政大臣见证，并经他们一致同意，国王本人不能裁决任何案件，不管是刑事的，比如叛国罪、重罪等，还是各方当事人之间有关其遗产、动产或货物等的案件；相反，这些应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。柯克援引了一些先例，詹姆斯一世则回答柯克说，他认为，法律是以理性为基础的，而除了法官之外，他也和其他人一样具有理性。国王的意思是说，既然法官也是人，法官能够判案，为什么国王不能呢？对此，柯克回答说：确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及到陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准；它保障陛下处于安全与和平之中：正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿(英格兰早期的一位普通法学者)曾这样说过：国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。*秋风：《法官与国王谁大》，《潇湘晨报》2006年11月23日。

这次论争是柯克与詹姆斯一世之间的第一次公开论战，这次冲突表明柯克与国王在政治上分道扬镳。不久之后，柯克便被詹姆斯一世通过明升暗降的手段免除了其高等民事法院首席法官职务。

詹姆斯一世无权听审吗？对英国法律史上的这一幕，大多数人倾向于站在柯克这一边，并把柯克奉为司法独立的斗士大加赞扬，对詹姆斯一世的观点往往不屑一顾。我们认为，这种观点或许有些过于简单和流于形式，应结合当时的历史背景作一些更为细致具体的分析。“国王是否可以庭审案件”？詹姆斯一世认为，国王有权听审案件；柯克则认为，国王本人不能裁决任何案件。从法治的要求看，柯克的观点无疑是正确的，更符合法治的要求，因为司法独立是法治的重要指标之一，而国王听审案件则意味着行政对司法独立的干预。但是这场争论发生在17世纪，英国当时还未实现司法独立，在当时的政治架构下，司法权还不是一种独立的权力，在理论上仍附属于王权，也就是说国王名义上还是全国的最高法官，所以詹姆斯一世要求法官认可国王听审案件的建议并不算过分。那么，为什么这一种并不算过分的要求却遭到普通法法院法官们的反对呢？我们认为有以下两个方面原因：一是在英国的政治传统中，虽然司法权仍依附于王权，但是自普通法产生后到詹姆斯一世之前的历任国王从未真正行使过这种权力，这被普通法法院的法官解读为国王放弃了亲自行使司法权，司法权由法官代为行使。而詹姆斯一世要求亲自听审案件的做法则打破了这种传统，如不加以阻止，可能使普通法法院法官多年来追求司法独立的努力化为泡影。二是与詹姆斯一世本人有很大关系，因为詹姆斯一世的政治理想是在英国实现像法国一样专制的王权，君临天下，干纲独断。这与英国的政治法律传统是格格不入的，如果允许詹姆斯一世这样做，普通法法院的地位将会岌岌可危，与普通法法院处于竞争地位的特权法院无疑将会逐步强大，甚至可能最终取代它的位置，届时普通法法院法官的饭碗都将成为问题。所以，无论于公还是于私，普通法法院的法官们必须站出来阻止詹姆斯一世的企图。因此，单从争论的主题看，詹姆斯一世的要求并没有什么不妥，更没有违背法律，他有权干预司法听审案件。当然，柯克表示反对也没有错，因为柯克本身并没有否认詹姆斯一世的司法权，他只是技术性地表示：国王不能裁决任何案件，注意柯克的用词是“不能”，而不是“不应”，不能指的是能力问题，“不应”指的是资格问题、合法性问题，柯克显然知道在那个时代司法权最终归谁所有。所以，我们认为在当时的背景下，詹姆斯一世提出庭审案件的要求本身并没有错，但是它会打破英国政治传统的平衡，可能引发严重的后果。正是基于此点考虑，我们认为柯克的反对具有正当性。

关于法律理性，柯克的观点高明在何处？为了证明自己的观点，詹姆斯一世和柯克分别阐述了各自的论据。詹姆斯一世认为:法律是以理性为基础的，他拥有理性，所以他可以听审案件。从逻辑上看，詹姆斯一世的推理是很严密的，其大前提“法律是以理性为基础的”说法本身没有错，柯克也承认这一点，小前提“他拥有理性”的说法也无可置疑，詹姆斯一世本人学识渊博，写过多本著作，其理性程度恐在一般人以上。既然大小前提都正确无误，其结论应当是靠得住的，所以詹姆斯一世认为自己能够理解法律，自然也能听审案件。从一般意义上看，詹姆斯一世的论证是比较充分的。正如我们在一开始部分论述的那样，在西方法律传统中，法律和理性是可以划等号的，例如古代哲学家柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿圭那等认可“法律是最高的理性”观点。近现代社会很多哲学思想家如格老秀斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、霍布斯等人对法律和理性的关系都持肯定的态度。正如《牛津法律大辞典》所写：“由于长期的自然规律思维的延续, 理性已经成为法律思想史的重要因素。”从思想史看，这些哲学思想家中大多数人所指的理性和詹姆斯一世的理解是一致的，指的是“自然理性”。对于自然理性，我们可以通俗地把它理解为普通人所具有的理性，农夫、鞋匠和立法者、法官一样都具有这种理性。既然法律是在自然理性的指导下产生的，毫无疑问农夫和鞋匠自然具有理解这种法律的能力，在理论上人人皆可为法官听审断案，但实践中只有少数人可以成为法官，并不是其他人不能理解法律，而是因为他们未被国王授权坐堂问案。因此，对国王来说，他一方面具有自然理性，另一方面坐拥司法大权，那么他想充当法官坐堂问案又有何不可呢？英国哲学家霍布斯对此进行理论上的证成，他认为具有自然理性的普通人可以胜任法官的职责，“一位优良的法官所需要的能力，不同于律师所需要之能力，也即，不是研究法律的能力”，“造就一位优良法官或者说优良的法律解释者的东西，首先是他对首要的自然法即衡平的正确理解，而这并不取决于对他人的著述的研读，而有赖于一个人自己的自然理性之优良和深思”。*[英]霍布斯：《哲学家与英格兰法律家的对话》，姚中秋译，上海：生活·读书·新知三联书店，2006年，第167-168页。由此，霍布斯认为：国王不仅有资格担任法官，而且担任的是最高法官，可以直接审理任何案件；其他法官由国王任命，是帮助国王行使部分司法权；法官的政治地位是从属性的，他们必须向国王负责，即“法官裁决案件，但国王裁决法官的裁决”。我们认为，无论詹姆斯一世的简单论述，还是霍布斯的严密论证，在逻辑上是讲得通的，它符合当时世界上大多数国家的实际情况，在这些国家中，国王既是立法者也是法官，只要他不嫌麻烦，随时可以坐堂问案审理任何案件。在中国的唐朝，审理案件是皇帝必须履行的一种职责，按照法律规定，全国所有死刑的案件，最后必须经过皇帝本人亲自审阅勾决才能最终定案。可见，除了英国，在世界上绝大多数国家，国王审理案件属于政治常态，几乎不可能成为政治争议话题。在其他国家看来正常的事情，为什么到了英国就不正常了呢？这正是英国政治法律个性的体现，就像其他国家推崇法律法典化，英国却固执地坚守判例法传统的道理一样，英国的独特气质决定了它不会随波逐流，不会人云亦云，它总是独辟蹊径，但是它的前进方向基本是正确的，总是处于领先发展的位置。就像柯克一样，别的国家法官唯恐开罪于国王，但是柯克却敢于公开冒犯国王，而且并没有因此下狱致死。本次冲突事件，詹姆斯一世如果面对的不是柯克，后果可想而知，其他人凭胆识、能力、学识和口才恐难以反驳詹姆斯一世的观点。詹姆斯一世很不幸，他遇到的是柯克；英国人民很幸运，柯克这位普通法历史上重量级的人物临危不惧，用“技艺理性”学说捍卫了普通法的尊严，为英国司法独立筑起了一道坚固的城墙，将各种干预司法独立的企图阻挡在外。柯克在论辩中，采取的是“请君入瓮”的策略。首先，他并不否认詹姆斯一世提出的法律与理性的关系，认为“因为理性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已”。其次，柯克也没有否认国王具有理性的说法，而且对詹姆斯一世的理性大加赞赏，他说“确实, 上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋”。在肯定了这两点之后，柯克开始反击，他将反击点确定在“自然理性”这个关键点上。柯克认为，普通法虽然也等同于理性，但是理性有许多种类型，普通法的理性是“技艺理性”，不是“自然理性”。如果柯克能够证成这一观点，意味着反驳是有效的。从我们今天的立场看，证成这个问题并不困难，因为法官在今天是一个专业化程度很高的职业，已经形成一套相对独立的知识系统和思维模式，没有受过专门教育的普通人，即使文化程度再高也难以适应法官职位的要求。因此，现代大多数国家规定成为法官之前必须通过司法资格考试，也就是说，成为一名法官，除了要具备自然理性，还必须具备法律职业理性。詹姆斯一世主张的自然理性，其实是法官职业要求的最基本条件之一，单凭这一条是达不到一名合格法官的要求的。可见，自然理性是成为法官的必要条件，但不是充分条件，更不是必要且充分条件。但是在17世纪，那时司法还未获独立，其他国家法官还未走向职业化，英国法官的职业化虽然已经走了很长一段时间的路，也还未在法律层面上正式获得确定，因此对于柯克而言，证成这一论题非常具有挑战性。但是，柯克就是柯克，他提出了一套“技艺理性”的学说，达到了同样的论证效果。他把自然理性视为人与生俱来的理性，把技艺理性视为后天习得的理性，特指普通法法律执业者在长期的司法实践中获得的一种特殊理性。《牛津英文辞典》专门引用柯克的话对其进行说明：“技艺理性是任何没有接受过训练的人难以理解的。”柯克特别强调只有普通法法律职业者才能具有这种技艺理性，实际上排除了大陆法法官具有技艺理性的可能，因为在普通法法官的眼中，大陆法系国家的法官一方面不具有独立性，他们是国王的应声虫或传声筒，另一方面他们的工作相对简单，法律都是现成的，一条一条写在法典上，审理案件如同照本宣科一样没有什么创造性，更没有多少技术含量。而普通法法官的工作比较复杂，他们没有现成的法典可查，必须从浩如烟海的案例中去找寻相同的案例，运用区别技术进行反复比较和鉴别，然后从中提炼出法律要点，根据这些法律要点处理手头的案件，并且还要顾及现实社会的实际情况。因此，法官每处理一个案件都要经过异常艰辛的思考和辩证，而“技艺理性”就是在这个过程中形成的，因而只有普通法法官才具有这种理性，普通人或者非普通法法律职业是不可能具有这种理性的，不具有这种理性的人，当然不能担任普通法法院的法官，包括国王詹姆斯一世。正如波考克所言：“通过法官宣示的普通法是数代人的经验沉淀和提炼的结果，它不是一个人或某一群人哲学化沉思的结果。每一个判例都来源于先前年深日久的提炼，并接受此后的时间检验，因此它比任何人作出的决定都更加睿智——甚至是詹姆斯一世。”*J G A Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of English Historical Thought in the Seven teenth Century, Cambridge University Press, 1987, p. 35.柯克的原话是这样说的：“陛下没有学习过英国的法律，涉及臣民生命财产的事……是根据法律来判决的。法律是一门通过长期研究和实践才能掌握的技术，只有经过长期学习和具有实践经验的人才可以得到司法审判权”；“技艺理性需要通过长期的学习、观摩和实践经历才能获得，它并非为每个人所拥有，因为没有人天生就是技艺理性者。这种司法理性是最高的理性。因而，即使将所有分散在众人头脑中的理性汇集到一个人的头脑中，他仍然不能制定出像英格兰法这样的法律来，因为在一代又一代人连续继承的漫长岁月中，英格兰法得到了无数严肃认真、博学之士的反复锤炼，通过长期的实践才获得了这种完美，用于治理这个王国”。*Steve Sheppard,The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol.p. 710.通过以上简短的分析与比较，我们发现詹姆斯一世使用自然理性论证国王可以庭审案件的观点不能算错，在一般意义上是可以证成的，但英国恰好是个特例，它的法律传统是独一无二的，詹姆斯一世的论证刚好忽略了这一点。柯克敏锐地抓住这一漏洞，用普通法的独特之处——技艺理性回击了詹姆斯一世的自然理性，从而在论战中占据了上风。总而言之，在这场著名的思想交锋当中，柯克之所以能够获得胜利，不是因为詹姆斯一世的观点错误，而是因为柯克比詹姆斯一世站得更高、看得更远，对普通法理性的把握更深刻、更准确。

(二)非理性与进化理性：韦伯和哈耶克之辩

柯克与詹姆斯一世关于普通法的争论发生于17世纪。通过这场伟大的辩论，柯克对普通法的理性特质进行了定义，但是略微令人遗憾的是，柯克并未由此建构起一个系统化的理论，从法哲学的高度详细论证普通法的理性特质。他的“碎片”式的论证方式，无疑给后来者留下了诸多质疑和挑战的空间。20世纪初，来自德国的哲学家、社会学家马克斯·韦伯针对英国普通法的理性问题提出了质疑。

1.非理性：韦伯眼中的英国法

马克斯·韦伯是德国著名政治经济学家和社会学家，他在法社会学研究方面提出了一个重大且影响深远的命题：法律的理性化。韦伯认为，法律的理性化是西方法律所独有的重要特色，具有“形式理性”的法律最具代表性。在韦伯的眼里，东方国家的法律例如古代中国法是非理性的，西方法律中的欧陆法尤其是德国法最具有“形式理性”的特征。对于英国法，韦伯虽然承认普通法在某些方面具有相当高程度的理性化，但是相对于欧陆法系，英国法在理性化和保障确定性方面程度不高*[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐等译，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第332页。，在更多地方表现出“非理性”的特征。虽然如此，英国法非但没有阻碍资本主义的发展，反而使英国成为世界上最早实现资本主义的国家；而世界上实行普通法的其他国家，其社会政治秩序也较为稳定，人们的自由普遍获得保障。这种理论与现实的悖离，构成了韦伯的社会理论，乃至整个法律社会学中所谓的“英国法问题”或法律社会学界更常说的“英国问题”。

判断某一种法律是否合乎理性，或者是否合乎某一种类型理性，在逻辑上首先必须建立起一个统一的判断标准，缺乏统一标准下的判断是毫无意义的。韦伯对于法律理性的判断是建立在他提出的“形式理性”理论之上的。韦伯认为社会学无法解决价值问题，社会科学必须“价值中立”，因此在人的四种社会行为*韦伯将人类依其个人选择之社会行为分为四种类型：(1)目的理性行为，即当事人可经由某种途径，以获得某种目的，亦即行动者为追求某种目的，基于目的与手段的考虑所理性采取的行为。(2)价值理性行为，即基于对某种伦理、感性、宗教、或其他行为型态之本身价值的信仰，而决定自己行动的态度，以当事人内心所信仰的某种绝对价值，作为考量，不去计较行动成功与否，而采取的行为。(3)情绪性行为，即由个人特殊的情绪及感受，以决定个人行动。(4)传统性行为，即依据传统习俗，来决定个人行动。参见陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》，北京：清华大学出版社，2003年第2辑。中，由于目的理性行为是基于目的与手段的考虑所理性采取的行为，因此人类的社会行为当然应是目的理性而非价值理性的行为；而目的理性与形式理性是相通的，价值理性则相当于实质理性，形式理性强调技术上的计算性，而实质理性强调价值判断。根据这一理论，韦伯提出了四种法律理想型态：形式不理性、实质不理性、实质理性和形式理性。这四种法律理想型态之间按照理性化的水平存在着由形式不理性到实质不理性，再由实质理性到形式理性的逻辑提升过程，在某种程度上与人类社会法律形式的历史变迁过程总体上是一致的。按照韦伯的解释，“第一种形式不理性的法律表现在初民社会中解决纷争的神谕以及获得神谕所应遵守的程序。此类法律的有效性决之于执法者或立法者的神圣性，所依凭的是魔法(magic)，无法以智能(intellect)加以掌握，具有超自然的特性，因而是非理性的……；第二种实质不理性的法律表现在他所谓的‘卡迪正义’(khadi-justice)的法律，……‘卡迪正义’之法律制度，案件只依照案例事实及与其他案件的不同而作成判断，并非应用一般抽象的原则于具体事实，因为无规则可循，所以是不理性的。第三种实质理性的法律出现在他所谓的‘家长式的法律制度’(patriarchal system of justice)或神权政治的法律制度，亦即法律系由君主或其他统治者制订，法律制订之目的在实践伦理上的福利政策……；韦伯认为，法律的理性化是从实质理性的法律逐渐转变为第四种类型的形式理性的法律……这种形式理性的法律来自于罗马法以及优氏法典(Pandects)所呈现的成文法典化的法律体系。这种成文法所展现的高度形式理性，表现在该法律制度高度的体系化，以及充分遵循对法律规范本身以及法律规范与法律行为间关系的‘意义的逻辑解释’(the logical interpretation of meaning)上”*陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》，北京：清华大学出版社，2003年第2辑。。

在论及形式法律时，“韦伯认为西方法律形式理性化的极致为欧陆法，尤其是德国法，而非英国的普通法”*陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》，北京：清华大学出版社，2003年第2辑。。依韦伯之见，“形式理性的法律遵循五项假设：(1)任何具体的法律判断均系应用抽象的法律命题于具体的事实情况。(2)任何具体案例，均可依据法律逻辑，经由抽象的法律命题得出法律判断。(3)法律必须实际上建构成无漏洞的法律命题体系，或至少必须将法律体系视为无漏洞的体系。(4)任何无法以法律术语合理阐释的事物，均为法律上不相关的事物。(5)任何人类的社会行为必须均被视为法律命题的应用或执行，或被视为法律命题的违反，因为法律体系的‘无漏洞性’，必然导致所有社会行为处在一个无漏洞的法律秩序，而为其所规范”*陈聪富：《韦伯论形式理性之法律》，《清华法学》，北京：清华大学出版社，2003年第2辑。。以此为参照，英国普通法在许多方面不合乎形式理性的要求。韦伯认为，一方面，英国法尽管具有严格的形式主义特征，例如以令状为典型代表的程序法律制度，但“普通法只是一种‘外在’的、严格的形式主义，并未形成真正的‘逻辑的形式理性’”，“以晚期罗马法为代表的逻辑意义上的形式理性是指：运用意义的逻辑分析方法揭示出事实中所有与法律有关的特征，并因此能够以一种高度抽象的规则的形式阐述和应用确定的法律概念”*李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，《思想与社会》第1辑：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年，第148页。，它是法律在形式理性化方面的真正标准；另一方面，英国普通法是判例法，既没有在法律推理过程中严格遵守三段论式的演绎理性，也没能(或不愿)实现“将所有可以设想到的事实情境都在逻辑上纳入无缺陷的规则系统中”的系统化目标，仍采用一种罗列式的关联方法，一种法律的“决疑术”(legal casuistry)——这种基于类推的判例原则，寓意着普通法中仍充斥着“卡迪司法”(Khadi-justice)的痕迹，根本也不可能产生法律的理性系统，也就不可能产生法律的理性化。所以，英国法在形式和实质两个方面，都具有强烈的非理性色彩。*李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，《思想与社会》第1辑：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年，第148页。

2.水土不服：对韦伯英国法问题的反思

在柯克们的眼中，普通法不仅具有一般理性，而且具有更高级的理性——技艺理性。但在韦伯这里，普通法一下子变成了非理性，这种巨大的反差不能不让人感到奇怪并且深思：普通法究竟是一种什么样的法律，居然在不同人的眼中产生如此不同的印象。如果非要在柯克和韦伯之间进行选择的话，那么我们还是倾向于柯克，理由很简单：柯克比韦伯更理解普通法。从根源上论，韦伯对英国法的评价源于他对理性的理解：(1)韦伯所主张的理性是知识理性，这种理性认为世界是可知的，人类社会的发展是有规可循的，人类可以凭借理性发现并揭示社会运行的客观规律。(2)人类通过发现客观规律的绝对知识，可以计算行动可能产生的最大效益，并选择最有效的方式或设计出一套近乎完美的制度，一劳永逸地、从根本上解决问题。在这种理性观念的支配下，韦伯认为法律也是一个纯粹理论的认识活动，人类可以通过理性的努力，通过明晰的概念和原则对各种法律进行归纳整理形成一个完美无缺的法律体系，从而引导社会进步，这个完美无缺的法律体系是真正理性化的法律，除此之外皆属于非理性化法律的范畴。至此，韦伯建构起了他的关于理性法律的评价标准体系，并以此为标尺，开始评价各国的法律体系，凡是可以放入这个理论框架的法律，例如欧陆等国家的法律，自然便是理性的法律，凡是放不到这个理论框架里的法律，便是非理性的法律。“认识到这一点，我们就能理解为什么英国普通法在韦伯的社会学理论中总是受到批评，成为反证‘形式理性法’具有合理性的‘标靶’。借用李猛的话说：从立法理性支配下的视角看，普通法成了难以理解的‘怪胎’，无论从实质理性角度，还是从形式理性角度，都乏善可陈。”*李栋：《禁止国王听审案与技艺理性概念》，《环球法律评论》 2009年第2期。但是，我们不禁要问：韦伯的关于理性的评价标准是公理吗？是人类社会公认一致的评价标准吗？如果不是，是不是意味着韦伯的结论并非无懈可击？我们知道韦伯的关于理性的理解总体上仍属于西方社会唯理主义哲学的范畴，在法律思想上继承的仍是古代罗马法法家的理性观念和精神遗产，因此对于那些没有受到或较少受到罗马法传统影响的国家，韦伯的标准肯定是不适应的。因此，在韦伯法社会理论中英国法之所以成为问题，甚至导致其无法自圆其说，主要原因在于他的理论对于英国来说属于“水土不服”。英国不仅在地理位置上与欧洲大陆分离，而且在哲学、政治与法律等领域也一直与欧洲大陆国家分道扬镳，走的是另外一条道路。从理性传统上看，英国人对于理性的看法与欧洲大陆国家恰好相反，欧陆国家普遍对人的理性充满自信，但英国人对人的理性却持质疑与悲观态度，认为人凭借理性既不可能完全认识世界，也不可能凭借理性设计出一劳永逸的完美制度来，他们认为只有经过实践反复检验的东西才是可靠的。他们对待法律的态度也是如此，这也是英国人不热衷于法典编纂的原因之所在，“普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学。它的真理是相对的，而不是绝对的”*[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2002年，第63页。。因此，有人将英国的理性称之为“经验主义”，用于区别大陆法系的“理性主义”。正如一位苏格兰法官所说：“大陆法制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义。”*[德]德茨威格特、[德]克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年，458页。黑尔在反驳霍布斯《关于普通法的对话》时也指出：“任何现有法律体系，都不可能是单靠抽象的推理能力构造而成，因为法律过程的巨大的复杂性使人们不可能用几条简单的基本原则代表其具体组成部分。因此，要理解法律，就需要某种技艺理性，而不能靠哲学家的抽象演绎推理。唯理主义必然会失灵，因为法律需要将普遍的原则适用于具体的案件，而这在很大程度上要依靠经验。正是由于法律必须是可以预期和确定的，我们也有理由青睐经验和已知的东西。”*Norman. Barry，The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.

3.进化理性：哈耶克对英国法的认识

相对于欧洲大陆国家而言，英国是一个独特的国家，无论政治制度、法律制度、宗教信仰和社会风俗等诸多方面都和欧陆国家差距甚大。对法律理性化的认识也是如此，他们崇尚经验主义，不认可理性主义。但在一些理性主义者眼中，经验主义带有浓厚的主观色彩，缺乏明晰的逻辑推理结构，因而是非理性的。柯克之前的英国法律职业者很早就开始探讨普通法的理性问题，例如16世纪普通法法学家埃德蒙德·波洛登说过：“普通法的两个本质性的特征是理性与习惯。其中，理性的含义指的是法律职业者的法律知识和自然法；习惯的含义指的是法律职业者长期认可、试错下的习惯与民众认可的习惯。”*J. W. Tubbs, The Common Law Mind, The Johns Hopk in s University Pres,s 2000, p. 115.17世纪初期爱尔兰检察总长约翰·戴维斯认为：“英国普通法不是别的，是整个王国的共同习惯。拥有法律效力的习惯通常被称为不成文法，其原因在于它既不能通过国王的特许状也不能通过议会的立法制定或产生。国王的特许状或议会的立法所创制的法律是成文法，因为它们被记录在案，是书面的，而习惯法是不成文的，它们仅存在于人民的记忆之中。”*J.G.A.Pocock.The Ancinet Constitution and the Feudal Law:A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century,Cambridge University Press,1987,PP.32-33.但这些讨论大多是一些思想火花，没有在整体上对普通法的理性进行阐述，直到柯克在与詹姆斯一世的辩论中提出了“技艺理性”的概念，在英国法律史上才第一次对普通法的理性进行了总结与归纳，尽管柯克的论述也是片段式的，点到为止，并没有深入展开。柯克的论断对后来研究产生的影响是非常深远的。从法哲学的角度看，柯克的“技艺理性”本质上等同于“经验理性。”首先，柯克认为普通法理性是“在一代又一代人连续继承的漫长岁月中, 英格兰法得到了无数严肃认真、博学之士的反复锤炼, 通过长期的实践才获得了这种完美, 用于治理这个王国。正如古老的规则能够正当地证实这一点。没有人比法律更睿智, 因为法律乃是理性之圆满状态”*Steve Sheppard, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, Liberty Fund, 2003, Vol.p.710.。可见在柯克眼里，普通法是经由习惯法而来，而习惯本身即是一个民族生活经验与教训的总结与积累，是经过无数次实践检验之后才能确立的行为规范，因而习惯法本身是具有理性的。有人甚至认为：“习惯法是最好、最完美的法律，它确定并保存了公益。……习惯法的优点在于，它并不是强加于人民的法律，它是经历了世世代代人民的考验而被接受的，它去除了那些给人民带来不便或者不适于他们性格与特质的习惯，习惯法的法律效力是在长期的运用中形成的。”*J G A Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law: A Study of English Historical Thought in the Seventeenth Century, Cambridge University Press, 1987, p. 33. 参见李栋：《试述英格兰法律职业共同体的“普通法心智”观念》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2009年第1期。普通法虽然来自习惯法，但并不是习惯法的简单汇集，在普通法和习惯法之间还有一个重要的媒介——法官，也就是说某一项习惯法要上升为普通法，必须经过法官司法实践的检验，只有那些被法官认可的习惯法才能纳入到普通法中来。在柯克看来，普通法的理性是有双重保障的，一是经过了英国人民世世代代生活经验的验证，二是经过了专业法官司法理性的检验。柯克认为詹姆斯一世不能庭审案件，理由是不具备技艺理性，如果抛开这些体面的专业术语，柯克其实就是在指责詹姆斯一世缺乏经验，根本无法驾驭这套由经验化身而来的普通法。普通法的理性，经过柯克的阐述之后在英国国内获得普遍认可，尽管在19世纪受到以边沁为代表的法律功利主义等实证学派的冲击，但是并没有被颠覆。

在法律日益全球化的现代社会，普通法的理性问题逐渐超出国界成为国际法学界关注的论题。例如，我们上面提到的德国法社会学家马克思·韦伯，他对法律理性问题进行了专门化、系统化研究，将法律理性研究上升到哲学层面，构建形成了一整套知识系统和论证体系，因而他的研究很有说服力，并且影响深远。但是，韦伯的论证体系总起来说对普通法是不利的，他对英国法给予了非理性的评价。柯克片段式的论述在韦伯宏大严密论证体系的映衬下，显得十分苍白。对普通法知之甚少的人而言，韦伯的观点几乎相当于真理。这或许是普通法发展过程中面临的又一次危机，普通法欲推翻韦伯的论断，须重述自我的理性传统，而且此次重述必须展现超越韦伯的论证能力。在这关键时刻，奥地利裔英国经济学家哈耶克站了出来，他通过《自由秩序原理》《通往奴役之路》《法律、立法与自由》等著作建构起了一个精密的论证体系，在哲学层面对法律理性进行研究。哈耶克不仅肯定普通法的理性，而且将普通法的理性由柯克的“技艺理性”升级为“进化理性”，使之成为与大陆法“建构理性”地位平行的、但在维护自由方面比之更优的一种法律理性。

(1)哈耶克对建构理性的批判。哈耶克把理性划分为两种类型：一种是正确而科学的进化理性主义；另一种是错误的、不理性看待人的理性能力的局限性的建构理性主义。在哈耶克眼中，“建构理性主义是一个相信可以把演绎推理应用于人类事务的哲学派别。它相信社会、语言和法律是由人创造的，它还相信，由于这些制度都是由人创造的，因而人就可能按照一种人类生活的理性设计来对这些制度进行重新构建，甚至还可以将它们彻底改变”*[美]霍伊：《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，刘锋译，北京：三联书店，1992年，第6页。。哈耶克对建构理性主义的评价，在态度上基本是中肯的，也紧紧抓住了建构理性主义的核心特征。建构理性主义起源于古希腊哲学家关于理性的讨论，虽然在漫长的中世纪被遮蔽在神学光环的阴影中缓慢潜行，但在近代启蒙思想运动中却大放异彩，其代表人物是笛卡尔、卢梭等人。他们把人的理性从宗教神学的蒙昧中解放出来，并给予了绝对信任，甚至将之推崇到较为极端的地步，奉为检验一切是非的标准。正如笛卡尔所言：“只要我们对任何一种观点哪怕还有一种理由去怀疑，我们就应当将它视作完全谬误而加以拒绝和否弃。”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店，1997年，第75页。建构理性主义者对理性的自信源于对人类自身能力的确信，他们认为人生来就具有智识和善，并且个人都倾向于理性活动，因此人类天生就具有建立各种制度的能力。正如笛卡尔所说：“人仅凭理性，就能够构建社会”，“人类可以从零开始构建他想达到的状态，可以抛弃前人留下的任何东西，包括语言、制度，建立一个全新的世界”。对于法律制度的创制，在建构理性主义者看来恰似小菜一碟，根本不具有挑战性。伏尔泰曾说过：“如果你想要好的法律，那么你就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。”卢梭干脆认为：“除了活着的人的意志所创制的法律以外，根本就不存在任何其他的法律。”*孙爱东：《论哈耶克经济自由主义的哲学基础》，《北京电子科技学院学报》2004年第3期。建构理性主义哲学家这些标志性的言论，很容易让人不自觉地把他们和“过犹不及”这个成语联系起来。建构理性主义把理性推到极端，结果可能适得其反。一些思想家发现：“人类的理性愈是膨胀，它的阴影也同时变得愈是庞大。理性表现得越是辉煌，它给人类带来的黑暗也越是令人恐慌。大量的事实证明，人类的‘理性’并不总是有利于人类的生存，人类决不可能仅仅依靠‘理性’生活。”*黎鸣：《西方哲学死了》，北京：中国工人出版社，2003年，第12页。许多哲学家开始警惕理性主义的陷阱，主张批判性地对待理性主义，伽达默尔曾说过：“理性就在于，不要盲目地把理性作为真的举止，而是要批判地对待理性。理性的行动总是一种启蒙的行动，而不是被绝对地设置的新理性主义的教导，并非在于认为自己对一切事都比别人知道得更多，理性总是被理解为经常对自身和自己的条件进行自我解释。”*[德]伽达默尔：《赞美理论》，夏镇平译，上海：上海三联书店，1988年，第62页。在这些对建构理性进行批判与反思的声音当中，哈耶克提出的进化理性的观点最引人注目，进化理性是在批判建构理性的基础上形成的与建构理性主张针锋相对的一种哲学观念。

进化理性发源于英国。据哈耶克考证，进化理性“主要是由一些苏格兰道德哲学家所明确阐明的，他们当中的杰出者首推大卫·休谟、亚当·斯密和亚当·福格森，随后他们的同时代人塔克、埃德蒙·伯克和威廉·帕列也对之做出了详尽的阐释，这些思想家所利用的资源主要是那种植根于普通法法理学中的思想传统”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店，1997年，第63页。。例如休谟便是主观经验论继承者，他提出了哲学上著名的“不可知论”，认为人类仅是动物世界的一分子，并没有他们自认为的那么聪明，需要依靠动物本能来了解世界，而不能仅依靠纯粹理性来认识事物，理性与事实之间没有必然的联系，“除了感觉以外，一切都是不可知的”，“理性主义的因果逻辑不过是一种头脑中的习惯而已”。休谟的“不可知论”对哈耶克的影响巨大，哈耶克据此从认识论上提出了“无知”的概念。哈耶克认为,在现代社会虽然个人掌握的知识越来越多，但是个人对事物的了解却越来越少，因为现代社会人的社会分工愈来愈细，个人掌握的知识多数属于“分立的知识”，而且这些分立的知识是不可能整合的，并不存在一种整合了的社会知识，因此“从整体上讲，任何一个个人对于所有其他社会成员所知道的绝大多数事情都处于一种无知的状态中”，不存在任何全知全能的社团和个人，现实之中到处存在一种“无知之幕”。由此，哈耶克得出结论：人的理性是有限的，无法预测未来，“即使在那种最刻意探求新知识的领域，亦即科学领域，也无人能预见其工作的各种后果”。因此，人类不可能具有规划社会的能力，任何打算对社会问题一揽子解决的想法都是不幸和不现实的。建构理性主义者对于人类理性的迷信已经达到了失去理性、陷入“致命的自负”的程度，如果照此操作，非但不会给人类社会带来福祉，反而会使人类社会“通往奴役之路”——滑向极权主义和专制主义。历史证明哈耶克的判断是正确的，“法国大革命中的血腥和野蛮以及后来理性人类的两次世界大战，俄国等国家所带来的血腥屠杀社会动荡等深重灾难都为这一点提供了最好的注脚”*许章润：《萨维尼与历史法学派》，桂林：广西师范大学出版社，2004年，第273页。。哈耶克在批判建构理性主义的基础上阐发了进化理性学说。进化理性主义在哲学思维和认识论上属于经验主义世界观的范畴，其核心观点是：人的理性是有限的,反对任何形式的理性滥用；人类社会的制度、秩序等不是理性设计的产物，而是进化的产物，是经过不断的试错过程而累积进化的结果；理性的滥用会扼杀自由，进化理性主义会形成自生自发秩序，可以避免乌托邦式的社会建构，从而使个人自由得以保全。

(2)哈耶克对普通法理性的认识。首先，哈耶克认为普通法属于自生自发的社会秩序。自生自发的社会秩序(Spontaneous order)是哈耶克新自由主义的核心理念。这个概念是哈耶克在1973年出版的《自由秩序原理》中正式提出的，但他并没有直接给出一个明晰的定义，只是对其基本含义进行了界定：“对自生秩序理论之要旨最简洁的表达方式是：该理论关注社会中的某种规则性(regularities)或事态的秩序，它们既不是(1)人们有意识设计创造的产物(比如成文法典或国家统制主义的经济计划)，也不是(2)纯粹的自然现象(比如气候，它们完全不受人的干预活动之影响)。人们一直用‘约定的’(conventional)和‘自然的’两个词来形容这两类不同的规则性，但自生秩序理论关注的则是‘第三领域’，即社会的规则性。它是由某些制度和惯例构成，它们是人的活动之结果而非人的明确意图之产物。”*Norman. Barry，The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.哈耶克认为，自生自发的社会秩序具有如下特征：一方面自生自发的社会秩序是一个复杂的系统，“包括了远远多于人脑所能探明或操纵的特定事实的极为复杂的秩序，只有通过那些能够导致使自生自发秩序得以型构的力量的推进才可以实现”*[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第59页。。因此，个人心智既不可能完全理解，更不可能完全把握。另一方面，由于自生自发的社会秩序是源出于若干要素对特定情势的调适，也无需为个人所知道，即自生自发的社会秩序具有非目的性和无主体性特征。这些特征在理性主义者看来毫无疑问是属于非理性的，但在哈耶克眼中恰恰是这些特征成就了自生自发社会秩序的理性化，其缘由是：因为人的理性是有限的，人类认识到自己能力有限，所以才会在探索未来世界中不断调试，这样才有助于自生自发社会秩序的形成，而那种狂妄地认为可以设计所有社会生活细节的做法本质上是反理性的。另外，自生自发的社会秩序是在自由竞争中形成的，因此特别注重一般性规则作用的发挥，不以规矩，难成方圆，没有规则的保证，自生自发的社会秩序是不可能形成的，而那些促成自发秩序产生的一般性规则产生于人类社会自身若干要素对特定情势所做的调适中有助于整体秩序的那一部分，也就是说，“只有当那些引导个人以一种使社会生活成为可能的方式行事的规则是经由选择的过程而演化出来的时候，社会才可能存在”*[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第64、65页。。由此可知，自生自发的社会秩序本质上属于哈耶克建构的进化理性学说下的一种理想模型。哈耶克在用这种标准审视现实世界中的法律体系时，把普通法划归其中，是从另一个角度再次肯定了普通法的理性。在哈耶克看来，所谓普通法就是指在英美自生的社会秩序中自生自发产生而反过来又保障自生自发秩序的法律规则体系。它源于自我生发的习俗和习惯，源于法官的判决和如古罗马时期法学家的解答等。他认为：“普通法为一个法律革新的开放体系创造了条件，并且使法律上的新观念必须先与实践和法律传统抗衡。这样，法律就不是静止的，而是慢慢地继续发展，受到了保护，避免了立法者的建构主义的侵害。”*[德]格尔哈德·帕普克：《知识、自由与秩序——哈耶克思想论集》，黄冰源等译，北京：中国社会科学出版社，2001年，第158页。其次，哈耶克将普通法视为正当行为规则。哈耶克将在自生自发社会秩序中形成的一般性规则称之为“内部规则”。“内部规则”是指那些不知其来源，但是被社会所普遍认可和接受的规则。与内部规则相对应的是“外部规则”，指的是那些在人造社会秩序中形成的，由权威或精英创造的规则。在哈耶克看来，内部规则是在社会进化过程中自发形成的，属于进化理性的范畴，外部规则是人类设计而非行动的结果，属于建构理性的范畴。哈耶克明确指出：判例法、普通法、法官的法等皆属于内部规则的范畴，并一直强调所谓的法律，既不是纯粹理性的规定，即完全不顾经验而设计出来的法律秩序的结构，也不是命令学派所说的实证法，即所有法律都是意志行动刻意地创造出来的。*See Norman. Barry (University of Buckingham.), The Tradition of Spontaneous Order，Literature of Liberty, vol. v, no. 2, Summer 1982, pp. 7-58.哈耶克说：“以审慎刻意的方式制定法律的立法过程，一直被误认为是比‘火的驯化和火药’更为重要的一项智慧发明。但实际上，法律本身从来都不是像人们对立法的理解那样是被‘发明’出来的。相反，法律作为一种自发秩序是先于立法就存在的。立法过程在本质上是对个人被动遵守但却未明确意识到的一般性规则的阐明或形式化表达。作为维系自发秩序的一般性规则本身是一切法律的胚胎，它们独立于人的意志而存在。那些渗透了人类特殊智慧的法律，只是人类认知内生于社会进化过程时，利用知识对这些客观存在的一般性规则的阐明，而非内生于人类理性的规则观念的创造或发明。那种对社会进程做有意识的控制或刻意指导的各种诉求，不仅永远不可能实现，而且只会导致自由的丧失，进而最终摧毁文明。”*[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第6 页。从哈耶克对立法的表述来看，他的立法理论和英国普通法传统上的“真正的法律是有待于发现的，而不是制订出来的”立法观念在精神内核上是十分契合的。哈耶克本人说：“令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律。”*[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，2000年，第131页。

三、结语