论共同侵权的“共同性”要件*——规范目的与制度功能的视角

张定军

对于共同侵权的“共同性”要件究应如何界定，我国学界存在较大争议，有主观共同说、客观共同说和折中说的分野，其中主观共同说又有共同过错说和共同故意说两种不同观点。对这一问题学界为何会有如此悬殊的认识？不同学说的理论依据何在，其理由是否足以作为界定共同性要件的基础？以上述依据界定的共同性要件在我国民事审判实践中效果如何？对共同侵权中共同性要件的界定究应以什么为依据？对这些问题的回答，将对我国共同侵权理论和司法实践产生重要影响，须在梳理各理论观点的基础上，结合侵权法的发展趋势及我国现有法律框架和民事审判实践，在合目的性的指引下厘清共同侵权中的“共同性”要件这一重要理论问题。

一、关于“共同性”要件的三种不同观点及其理论依据

（一）主观共同说

持此观点的学者认为，共同侵权中的数人须存在主观上的关联，方符合构成共同侵权的共同性要件。由于各学者对主观上关联的要求不同，主观共同说又分为共同故意说和共同过错说。

1.共同故意说。共同故意说认为，共同侵权行为的构成，以行为人有共同故意为要件。何种情形下构成共同故意，一般认为，须行为人之间有意思联络，比如梅仲协认为，“数人共同不法侵害他人，而其加害之意思，互相联络者，应连带负损害赔偿之责”。①梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第198页。对于何为意思联络，则有不同认识，有认为意思联络乃共同通谋者，如伍再阳认为，“要使主体各自的行为统一起来成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意”，②伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，载《现代法学》1984年第2期。这种观点可谓之共同通谋说。有认为行为人之间有共同认识即为已足者，这种观点可谓之共同认识说，比如郑玉波认为，“须有意思之联络，至少限度亦须有共同之认识始可”。③郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第142页。温汶科认为，“共同侵权行为之成立，必须‘主观的共同’，但勿庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有‘与人共同之意思’即为已足”。④温汶科：《共同侵权行为之研讨》，转引自王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第506页。德国当前主流学说亦持此一观点，认为共同侵权的构成，须每个人至少都意识到彼此是在“一起行动”。⑤Münchener / Wagner, 5. Auflage, München 2009, §830 Rn. 21.; Palandt / Thomas, 62. Auflage, München 2003, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann, 9. neubearbeitete Auflage, München1999,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, Berlin 2006, Rn.1678 ff.程啸所主张的意思联络说，其实质观点乃与共同认识说一致。⑥程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的必要性》，载《法学家》2003年第4期。

2.共同过错说。持此观点的学者认为，几个行为人之间有共同致害的意思联络或共同过失，即有共同过错，应作为共同侵权处理。⑦佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。“共同过错的本质在于各行为人具有共同故意或过失”，⑧王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第367页。因此它包括共同故意和共同过失。这一观点的基本理由是，正是基于共同过错，各行为人的行为才构成一个整体，它决定了损害的共同性和行为的共同性，在此基础之上，共同加害人承担连带责任方有道德基础，从客观行为的角度无法对行为人承担连带责任的原因作出合理解释，而且容易不适当地扩大共同侵权的范围，从而不合理地给当事人强加连带责任。⑨同注⑧，第360页。另一方面，若将共同侵权仅限于具有意思联络，“就很难解释一切新型的侵权行为中行为人是否应承担连带责任”，⑩王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第369页；王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第701页。比如设计师和建筑商都具有过失而造成损害，如果将共同侵权仅限于共同故意，则许多新型侵权都将难以构成共同侵权，受害人将不能依据连带责任获得保护。⑪王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第217页。

（二）客观共同说

客观共同说又称共同行为说或者行为关联说，该说主张共同侵权不以行为人的主观关联为要件，只要行为人有故意或过失，且行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。例如史尚宽认为，构成共同侵权须各行为人之违法行为关联共同为损害之原因或条件，“为构成关联共同，有主张主体间应有通谋或共同之认识者，然民法上之共同侵权行为，与刑法之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足”。⑫史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。王泽鉴认为，“共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足以成立共同侵权行为”。⑬王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第195页。王卫国亦持这一观点。⑭王卫国教授认为，现代民法中的共同侵权行为至少包括以下几种：（1）基于共同意思联络和一致行为，例如结伙盗窃、合谋伤害；（2）基于违反共同注意义务的过失，如共同作业人疏忽大意造成事故；（3）基于共同关联行为和分别的过错（故意和过失），如两车相撞致车上乘客受伤；（4）基于分别过错行为的结合，如数家报纸同时报道一项不实消息损害他人名誉；（5）在相同时间和地点从相同行为的数人中不能确知谁为加害人时，基于推定，例如受害人被偶然聚集的数人殴打, 因其中一拳击中要害而丧生。参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第275页。

我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第3条规定，“侵害结果直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”，在本质上采纳了客观共同说的观点，这一规定抛弃了共同过错要件，只要行为直接结合造成同一损害后果即构成共同侵权，行为人承担连带责任。

（三）折中说

持这一观点的学者认为，判断数个加害人的侵权行为是否具有共同性，应从主观和客观两个方面加以分析：就主观方面言，各加害人均须有过错（故意或过失），且过错的内容相同或相似；就客观方面言，该数人的行为应当结合为一个不可分割的导致损害发生的原因。⑮张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第233页。主张折中说的理由是：主观说作为一种早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想，但严守主观说将缩小共同侵权的范围，导致对保护受害者不利，此外还有举证困难的问题，因为主观上是否有共同过错往往很难举证；⑯同注⑮，第235页。而客观说也有缺陷，一是根据客观说，数人之间没有意思联络。且损害结果可分时也构成共同侵权而承担连带责任，对加害人过于苛刻；二是根据客观说，可能使数人之间存在通谋的一些情形无法纳入共同侵权的范围，不利于保护受害人。⑰同注⑮，第235页。

上述三种学说中，主观说从数行为人承担连带责任的道德基础出发，要求行为人之间有主观上的关联，以限制共同侵权从而连带责任的适用范围；客观说从保护受害人的角度出发，为扩大侵权法中连带责任的适用范围而放宽了共同侵权的成立条件；折中说为在行为人和受害人之间找到利益的平衡点，一方面不要求行为人之间存在意思联络，另方面则要求数行为人均存在过错且过错内容相同或相似，以适当界定连带责任的适用范围。这三种学说均将共同侵权与连带责任结合起来考虑“共同性”要件，有其合理性。但尚需进一步思考的是，共同侵权与连带责任之间到底是何关系？两者的规范目的和制度功能是否同一？是否应将连带责任的适用范围作为确定共同侵权中共同性要件的依据？回答这样一些问题，需对连带债务（责任）及共同侵权制度的规范目的和制度功能进行梳理，并结合我国《侵权责任法》的有关规定作进一步分析。

二、连带债务和共同侵权的规范目的与制度功能

（一）连带债务的规范目的与制度功能

1.罗马法上连带债务的规范目的与制度功能

罗马法上的连带债务被德国普通法学者区分为共同连带债务和单纯连带债务，前者主要指数人基于一个共同合同对同一债务人就全部债务承担给付义务的债，后者则是指数人非基于其意思表示而对同一债务人负担全部给付义务的债，主要指数人基于同一侵权行为而各对受害人承担全部给付义务的情形。

Savigny认为，共同连带债务具有以下两方面重要的实践意义：第一，债权人能在多数债务人中选择一个最有可能以其财产履行债务的人，从而保障其债权的实现；第二，由于他只需通过一个诉讼便能实现其目的，而不必向或许居于不同地点的不同债务人提起多个诉讼，从而能够节省时间、金钱和精力。⑱Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, Band I, Berlin1851, S.217～218.所以，共同连带债务的实践意义存在于两个方面：安全和便宜（Sicherheit und Bequemlichkeit）。总之，这一制度主要是从有利于债权人的角度来安排的。⑲Savigny, Obligationenrecht, S.218～219.这便是连带债务的规范目的，即为了债权人权利实现的安全和便宜。不过这一制度也可能带来一些危险：在多个债务人之间，一个债务人可能被强制要求履行全部债务；而且由于证讼的绝对效力，⑳简而言之，即一旦债权人对一个连带债务人提起诉讼，无论结果如何，均不得再对其他债务人提起诉讼。详请参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第27页以下，特别是第27页脚注2。债权人可能因为一个不小心的诉讼，导致对其他债务人的债权消灭，这一后果用Savigny的话来说，有点像赌博（Glückspiel）；但这一可能的后果只是这一制度必然得出的法律结论，决不是共同连带债务制度的真正含义和本来意图。㉑同注⑲, S.216.这一可能的后果，导致连带债务的规范目的与制度功能未能圆满契合。

Savigny进一步指出，尽管不真正共同连带案型与共同连带案型不同，但其法律规则还是以相同的立场作为指导，即都是从保护债权人的角度来安排的。当因为一个由数人造成的侵权而使每个行为人共同承担赔偿责任时，每个行为人要对全部损害承担责任，就像该损害是其单独造成的一样，特别是损害只能通过共同的作用才能发生时，这一点似乎不那么让人信服；但是为了在最安全和最便宜的意义上帮助受害人获得损害的赔偿，它发生一个对受害人有利的有合理基础的请求权。㉒同注⑲, S.219.

可见，在罗马法上，连带债务的规范目的主要是为债权人提供一个安全、便宜的权利实现途径。不过，由于罗马法上关于连带债务的制度安排不完善，导致连带债务制度具有“赌博”色彩。不完善之处主要有两点：一是证讼的绝对效力，其使债权人权利实现的安全和便宜具有较大的风险；二是没有一般的承认债务人之间的追偿权，其可能使一个债务人承担全部给付，而另一个债务人逃脱给付义务。

2.连带债务制度功能的完善和规范目的的发展

对于罗马法上连带债务制度存在的第一个缺陷，优帝时期已经认识到，并在优帝法上进行了修正，但由于疏忽，优帝法对证讼的绝对效力涤除得并不彻底。㉓［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第297～298页；Ehmann, Die Gesamtschuld,Berlin 1972, S.40；Savigny, Obligationenrecht, S.183, inbes. Fußn. (f).不过罗马法上的这两个缺陷在近现代民法上均得到了解决，如《法国民法典》第1204条和《奥地利民法典》第891条对第一个缺陷的解决，㉔《法国民法典》第1204条：“对债务人之一提起诉讼，不妨碍对其他债务人提起同样的诉讼。”参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第299页。《奥地利民法典》第891条规定，“在债权人从同一债务人处获得全部给付以前，他仍享有选择由哪一债务人履行的权利；而且当他从一个连带债务人处仅获得部分满足时，可以要求其他债务人履行剩余部分”。Vgl. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, §891. http://www.ris.bka.gv.at, 2012年12月20日访问。《法国民法典》第1214条、《奥地利民法典》第896条和《德国民法典》第426条均一般性地赋予了超出自己份额作出给付的债务人向其他连带债务人追偿的权利，从而解决了第二个缺陷。

第一个缺陷的解决，使连带债务制度保障债权人安全、便宜地实现权利的功能进一步得到凸显。而第二个缺陷的解决，则使连带债务的制度功能有了新的内涵，即通过确认连带债务人之间的追偿权，建立了一个对债务人的保护体系，这一体系在《德国民法典》第426条体现得最为明显：首先，连带债务人之间有内部份额分担，这一内部份额通过一定的标准得以确定，各债务人承担的份额可以在零到一之间，无法确定且无特别规定时依平均份额承担；其次，以上述份额为基础，为超出自己份额作出给付的债务人提供了一个独立的请求权基础，该债务人可以向其他债务人主张追偿，避免某个债务人承担全部给付而其他债务人逃脱给付的不公平现象；再次，为了加强这一追偿请求权，在可主张追偿的范围内，还安排了一个法定债权移转，即将债权人对其他债务人的债权移转给该超出自己承担范围作出给付的债务人，该债权上的从属性权利（如担保权等）一并移转。这里以内部份额为基础的两个请求权是竞合关系，作出给付的债务人只能择一行使。㉕Larenz, Lehrbuch des Schulrechts, Band I. Allgemeiner Teil, 14.nuebearbeitete Auflage, München 1987, S.644.之所以要安排两个相互竞合的请求权，是因为这两个请求权对追偿权人而言有不同的利益，前者可能在诉讼时效上对追偿权人更为有利，后者可能在权利实现上对追偿权人更有保障。

可见，经过发展，连带债务制度在进一步对债权人债权的实现进行充分保障的同时，还通过承认连带债务人之间的追偿权，使这一制度在一定程度上具有了保护债务人的功能。连带债务制度功能的变化，是债法理论从保护债权人到兼顾债务人利益、寻求在各当事人之间建立更为合理之法律关系的结果，其体现了连带债务规范目的的发展，即从单纯的保护债权人到兼顾债务人的保护。

（二）共同侵权的制度功能和规范目的

1.从刑罚到赔偿——共同侵权之制度功能的转变

在罗马法的文献中，未见关于共同侵权的概念性表述，也未提及共同侵权的制度功能，因此罗马法上共同侵权的制度功能，需要结合侵权之法律后果的变化及连带债务在罗马法上的发展来认识。

在罗马法上，数人基于一个侵权行为产生的债并非一开始就是连带的承担责任，而是适用多次罚金诉讼，其结果是产生一个聚合债务；私犯从刑罚向赔偿的转化之后，确切地说应当是乌尔比安之后，他们之间的债才从聚合债务转变为连带债务。㉖Reinhard Zimmermann, The law of Obligations——Roman Foundations of the Civilian Tradation, Oxford University Press, New York 1996, p.1020.

罗马法上最初确认的连带债务是被德国普通法学者称为共同连带的案型，即在共同合同中通过当事人明确的意思表示确立的连带债务。对于共同侵权，起初是提起多次罚金诉讼，每个参与者对侵权承担全部的罚金，罚金被多次清偿；这一重要原则并未在任何地方被一般地宣布，但由于其被广泛应用，所以没有人怀疑这一点。㉗同注⑲, S.199.这样的多次罚金诉讼对受害人极为有利，但与共同连带关系不存在相似性。

随着多次罚金诉讼向单次罚金诉讼的转变，虽然每个人的行为被视为独立的，且每个人对全部赔偿的支付承担责任（而非按份的承担责任），但是当一个行为人支付了赔偿后，其他的行为人因此也解脱了，因为通过这个已经做出的给付，作为债之条件的损害不复存在，这个债也就不再有自己的客体；这个重要原则在罗马法上也未在任何地方被一般地宣布，而完全是通过后来在实际生活中的普遍应用排除了疑问。㉘Savigny, Obligationenrecht, S.199; ders System, Band 5,§211, S.211.由此，产生了单次罚金诉讼与共同连带关系的一个明显的相似性，即债权人可以根据自己的意愿，自由选择要求哪个侵权行为人承担全部的赔偿，如果该行为人给付了赔偿，无论是自愿的还是被强制的，其他所有行为人解脱；不过Savigny认为它是一个不真正的共同连带关系（德国普通法学者称之为单纯连带），因为对于其他事实，比如免除、和解以及其他与诉讼有关的事实，在与其他债务人的关系中均无效。㉙同注⑲, S.202～203.

这里揭示了罗马债法两方面的变化：（1）对侵权之法律后果的观念上的转变，即从刑罚向损害赔偿的转变，这一转变对共同侵权的影响是，受害人从可获得多倍给付变为仅可获得相当于所受损害的单倍赔偿，这就使受害人原来的有利地位受到极大的影响。为了保障受害人被削弱的主张损害赔偿的权利，罗马债法发生了另外一个变化，此即（2）连带债务范围的扩大，即将因共同侵权产生的债纳入连带债务的范围。㉚这种债被德国普通法学者称为单纯连带（Solidalität），以区别于因共同合同产生的共同连带之债（Korealität）。但在罗马法上，并无这两个词，更无这两者之间的明确区分，而用 in solidum 统一称之。这一变化对共同侵权的影响是，使共同侵权成为连带债务的发生原因之一，从而使罗马法上连带债务的制度功能，即保障债权人权利实现的安全和便宜，在共同侵权中得到体现。

从罗马法上共同侵权之法律效果的转变及连带债务制度的发展来看，共同侵权与连带债务有着密切联系，后期罗马法将共同侵权作为连带债务的发生原因之一，是在侵权的法律后果从刑罚转向损害赔偿，以及受害人从可获得多倍罚金变为仅能获得单次损害赔偿的背景之下，为了平衡受害人被削弱的有利地位，通过连带债务制度最大限度地确保受害人能从行为人那里获得赔偿，因此，连带债务保障债权人权利实现之安全便宜的功能也体现为共同侵权的制度功能。在这种背景之下，人们很少追问，为什么要让共同侵权行为人承担连带债务，这样做的道德基础是什么？根据Savigniy的研究，共同侵权人承担连带债务并未在罗马法上进行一般的规定，而是通过在司法实践中被广泛应用而得到普遍认同的；㉛同注㉘。因此在罗马法上，由于共同侵权与连带债务的密切关联，其制度功能完全被连带债务的制度功能覆盖，而从共同侵权适用连带债务的原因来看，连带债务制度早期的规范目的，即保护债权人，亦应属共同侵权制度的规范目的。

2.共同侵权条文化——规范目的的凸显

（1）案型区分：共同侵权之规范目的初现端倪

在近现代民法中，《奥地利民法典》较早对数人造成同一损害进行了规定。该法典第1301条规定：“数人共同直接或间接，以引诱、胁迫、指挥、帮助或隐瞒的方式，不法造成损害或对防止损害之特别义务不作为者，应负赔偿责任。”第1302条规定：“在前条情形下，如损害系出于过失，且各人之承担份额能确定者，各人仅对因其本人过失所造成之损害负赔偿责任。但如损害系故意造成，或各加害人之承担份额无法确定，各加害人负连带责任；加害人之一已对损害为赔偿者，得对其余加害人主张追偿。”㉜《奥国民法》，黄越钦译，台湾“司法行政部”印行1980年版。

从这两个条文来看，这里的“共同”侧重于各行为人行为对损害发生之原因力的共同性。于此情形，各加害人的责任范围和责任承担方式依具体案情而定：若各加害人系出于过失且各人行为的承担份额能予确定，则各加害人承担按份责任；若各加害人系出于故意或虽非故意但各人行为的承担份额无法确定，则承担连带责任。可见《奥地利民法典》的规定有如下三个特征：①第1301条仅是行为人有责性判断依据，并未规定各行为人的具体责任范围，从第1302条的规定来看，其责任范围可能是全部损害，也可能是部分损害；②未将共同侵权单独进行规定，而是将数人侵权造成同一损害的多种情形进行了混合规定，并根据不同情形赋予不同法律后果（按份责任或连带责任）；③对不同法律后果规定了不同的事实构成，客观上形成案型区分。前面两个特征，导致共同侵权的特殊性被淡化，但借助对不同案型之事实构成的区分，共同侵权的规范目的在一定程度上得以显现。

从法律文本来看，奥地利民法对于数人侵权造成同一损害，区分了三种案型，其中，一种承担按份责任，两种承担连带责任。而对于连带责任的承担，又根据行为人的主观方面区分为两种不同的情形：一是数人过失造成同一损害，且各行为人行为与损害后果之间的因果关系无法确定的情形；二是数人共同故意造成同一损害。此外，根据奥地利的主流观点，当数人因过失作出的行为均足以导致损害发生时，该数人亦承担连带责任。㉝Koziol, Helmut: Österreichisches Haftpflichtrecht, Bd I, Allgemeiner Teil, 13.Auflage, Wien 1997, S.462.这样一来，承担连带责任的侵权案型便有三种。

对于这三种承担连带责任的案型，其事实构成和基本理由不同。对于数人因过失造成同一损害而承担连带责任，其构成要件为“各加害人之承担份额无法确定”或者各加害人的行为均足以导致损害的发生。在各加害人之承担份额无法确定的情况下，其理论基础是，各加害人的行为与损害后果之间构成一个“可能的择一因果关系”。㉞Koziol, S.459, 461.于此情形，如何分配损害赔偿责任，从法律技术的角度而言，有两种方案可供选择，一是各行为人承担连带责任，二是各行为人承担相同份额的按份责任；如果依按份责任处理，则某一加害人履行不能的风险要由受害人承担，但从利益衡量的角度来看，此时受害人请求损害赔偿的权利显然更应当得到保护，因此选择了由各加害人承担连带责任。在当事人因过失作出的行为均足以导致损害发生的情况下，该数人亦承担连带责任，其基本理由是，当数人的责任份额无法确定时便应承担连带责任，其基础仅为一个可能的择一因果关系，在各行为均足以导致损害发生时，此时已构成聚合的因果关系，各行为人承担连带责任更属无疑。㉟Vgl. Koziol, S.462, insbes. Fn. 29.对于数人共同故意侵权导致同一损害，其构成要件是各行为人共同故意实施的加害行为导致了损害的发生，各行为人连带责任的确定不考虑各行为人行为对损害发生的具体原因力，即使各行为人行为的原因力能够被确定，由于行为的共同性成立了一个对发生全部损害之心理上因果关系（psychische Kausalität）的推定，在数人故意造成损害的情况下，这一推定的因果关系已足够成立连带责任。㊱同注㉞, S.459, 463.

可见，上述三种案型中虽然均由行为人承担连带责任，但其事实构成和基本理由有别，由此可以进一步探知，其背后所隐含的基本规范目的的差别。在数人过失造成同一损害的情况下，该数人的主观过错程度尚不足以使之直接承担连带责任，而是需要进一步考察各行为人之行为是否足以导致损害的发生；若是，根据自己责任的原则，各行为人即应对全部损害负责，此时承担连带责任，既有利于债权人的保护（安全、便宜），又可兼顾债务人的利益（一方面，并未加重其责任，另一方面，可通过内部追偿减轻其责任）；若否，则进一步区分为各行为人的责任范围可以确定和不能确定，在前一情形下，根据自己责任由各行为人承担按份责任，在后一情形下则由各行为人承担连带责任，此连带责任的基础是各行为人的行为与损害后果之间构成一个“可能的择一因果关系”，基于这一基础本可有不同的法律后果安排，但基于前已述及的利益考量，立法者选择了保护债权人（受害人）的方案。而在数人共同故意造成同一损害的情况下，因该数人的主观恶性较大，确认各行为人之行为与损害后果之间构成一个统一的“心理上因果关系”，故无需具体考察各行为人行为与损害之间的具体原因力，只需证明此数人的行为共同造成了损害的发生即可。立法者虽将数人过失侵权与故意侵权的法律后果放在一个条文中进行了规定，理论界对不同案型中行为人承担连带责任的理由也仅是从法律技术的角度进行了阐释，但藉由成立连带责任不同事实构成的安排，其预防和打击共同故意侵权的目的虽未明言，却无疑已经显露出来。

（2）法效二阶构造：共同侵权之规范目的的进一步显现

如果说《奥地利民法典》对共同侵权之共同性要件的规定尚显模糊，共同侵权制度惩戒共同故意侵权之规范目的尚不清晰，那么《德国民法典》的规定则已相当明确。《德国民法典》通过第830条和840条两个条文，使共同侵权的规范目的得以凸显。

《德国民法典》第830条第1款第1句和第2款对共同侵权进行了规定（该条第1款第2句规定的则是并发的危险行为㊲即我国学界通常所称的“共同危险行为”。笔者以为，谓之“并发的危险行为”更为合适，可避免对“共同”一语的混淆使用。此类案型亦可从因果关系的角度界定为“择一因果关系案型”。下文使用“择一因果关系的情形”或“并发的危险行为”表述这一案型。）。该条第1款第1句规定了共同行为人的责任范围，即“数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均对损害负责”；第2款规定教唆人和辅助人视为共同行为人。《德国民法典》的这一规定与《奥迪民法典》的规定有两点区别：第一，就共同侵权的主观要件而言，没有明确包括共同故意和过失；第二，就共同行为的法律后果而言，规定“任何一人均对损害负责”，确定了各行为人的责任范围为全部损害，但并未在这一条中直接规定各行为人承担按份责任还是连带责任。那么共同侵权行为人到底以什么方式对受害人承担责任？根据《德国民法典》第840条第1款的规定，“数人对因为侵权行为造成的损害均负有责任的，作为连带债务人承担责任”。也就是说，根据《德国民法典》第840条第1款，共同侵权行为人承担连带责任。但这里必须清楚认识到的是：（1）《德国民法典》第840条所规定的连带责任，以数人均对损害承担（全部赔偿）责任为基础，对于共同侵权行为而言，这一基础由《德国民法典》第830条确定；（2）《德国民法典》第830条第1款第1句规定的共同侵权，仅为承担连带责任之众多案型中的一种，此外尚包括该条第1款第2句规定的并发的危险行为，以及德国法上未作明确规定，但在民法理论和司法实践中得到确认的并发的行为人（Nebentäter）案型，即数人各别的行为导致损害发生的情形，不过在这种情况下各行为人承担连带责任，以各行为人对同一损害负责为前提，㊳Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.6.这一前提便包括各行为人的行为均足以导致损害的发生。㊴Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.67 ff. 根据这里的介绍，此类案型通常适用《德国民法典》第830条第1款第2句。

可见，《德国民法典》将共同侵权作为单独的一种案型进行了规定，其法律后果依据《德国民法典》第830条和840条两个条文得以确立。这一安排的基本逻辑是：首先，通过第830条确定各共同侵权行为人的责任范围；以此为基础，根据第840条的规定，各行为人承担连带责任。简而言之，前者确定责任范围，后者确定责任方式，但第840条并非专门针对共同侵权这一种案型作出的规定，而是适用于所有的多个加害人对同一损害负全部赔偿责任的案型。由此，安排了一个共同侵权的法效二阶构造：共同侵权的直接法律后果，是各加害人对全部损害承担赔偿责任；在此基础之上，各加害人对受害人承担连带责任，此可谓为共同侵权的间接法律后果。基于这一法律后果的二阶构造，共同侵权与连带责任之间的逻辑关系得以进一步明晰：在共同侵权的情况下，各加害人承担连带责任，是因为各加害人均应对共同侵权所造成的损害负全部赔偿责任，在此情况下，为保护受害人（债权实现的安全性和便宜性）并兼顾债务人利益（基于内部追偿规则可减轻负担），由各加害人承担连带责任。所以，共同侵权中各加害人承担连带责任，实际上隐含了一个逻辑前提，即各加害人均应对全部损害负赔偿责任，这是连带债务的构成要件之一。因此，要准确把握共同侵权的制度功能和规范目的，关键在于弄清楚共同侵权的共同性要件究为何指，为什么基于这一共同性要件可以认定各加害人均对全部损害负赔偿责任。

关于共同侵权的共同性要件，尽管《德国民法典》仅规定其基本事实构成为“数人共同实施侵权行为引起损害”，并未明确规定须有主观上的共同故意。但该法典中“共同行为人”的概念乃从1871年《德国刑法典》引入，当时德国刑法学界对共同犯罪的共同性要件持主观共同说，即要求有共同故意。㊵Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2008, §830 Rn.21; Münchener / Wagner, §830 Rn.11.尽管德国刑法学界目前关于共同犯罪的主观要件的观点有所变化，但根据德国民法学界和民事法院判例的观点，《德国民法典》第830条中的“共同”是指主观上的共同，即数人具有共同故意。共同故意的构成虽不以通谋为必要，但需该数人均认识到他们在一起行动或“完成了共同的事务”，㊶Münchener / Wagner, §830 Rn.21.; Palandt / Thomas, §830 Rn.1; Jauernig /Teichmann,§830, Rn.3.; Fikentscher, Heinemann,Rn.1678 ff.; BGH VersR 1960, 326, 327.各行为人对全部损害负责，是基于“参与的意思”，㊷Medicus / lorenz, Schuldrecht II : Besonderer Teil, 15 Auflage, München 2010, Rn. 1425.数个行为仅同时发生而造成一个损害尚不符合这里的共同性要件。

所以，无论是当时的立法本意，还是德国当代民法学说和司法判例，均要求行为人存在共同故意；于此情形，无需考虑各行为人行为的原因力大小，各行为人均当然地对全部损害承担赔偿责任。根据一些德国学者的介绍，《德国民法典》第830条的规定“解除了受害人证明侵权责任成立的因果关系的举证责任，作为责任的基础，他只需要证明行为人的共同行为或参加行为”，因为行为人负侵权责任的前提是其符合了侵权行为的构成要件，且受害人在有争议时能证明存在构成要件的前提条件，这一要求在加害人为一人时本已相当困难，当侵权行为法意义上相关的人为数人时，这一困难往往又会极大地增加。对于受害人来说，常常难以证明每个加害人各自的侵权行为。㊸［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第233页。Vgl. auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 82 I 2 b; Staudinger / Eberl-Borges, §830 Rn.22.也就是说，在共同侵权的情况下，受害人无需证明各加害人行为的具体原因力即可主张各加害人对全部损害承担赔偿责任，从而根据《德国民法典》第840条承担连带责任；而在非共同侵权且无法律直接规定的情况下，要确定各加害人的连带责任，则需证明各加害人的行为均足以导致损害的发生而对全部损害承担责任。因此，《德国民法典》第830条的规定减轻了受害人的证明负担，从而使其得到更好的保护。

那么，《德国民法典》第830条作出上述安排的合理性基础何在？这要从主观因素来认识，即共同行为人希望他们的行为产生一个共同的后果。㊹Staudinger / Eberl-Borges, Neubearbeitung 2012, §830 Rn.8.德国学者和联邦法院认为，各行为人承担连带责任并不是因为如果不这样，受害人将承担更重的证明负担，而是因为他们共同导致的损害后果应该由他们来承担。也就是说，受害人证明负担的减轻仅为行为人承担连带责任的附带效力，而绝非其参考依据甚至合理性基础。㊺Vgl. Münchener / Wagner, §830 Rn.5.详言之，在分工合作的行为中，每个人都为共同计划的实现做出了贡献，各行为人所作贡献对导致共同行为后果的原因力比例具有偶然性。但无论如何，其为其他人的行为提供了支援，且使其他人行为的实施更为容易，这种分工合作行为所增加的危险性不仅使共同行为人应承担更广泛的责任，而且更具可惩罚性。㊻Münchener / Wagner, §830 Rn.6.这就进一步阐释了这一规定的合理性，也揭示了其规范目的，即因为共同侵权行为具有更高的危险性和社会危害性，法律规范相应地给予更为明确的否定性评价，让共同行为人承担更广泛的责任。通过借助于这一具有一定惩罚意涵的规定，达到尽量防止此类行为发生的目的。

可见，与《奥地利民法典》不同的是，《德国民法典》将共同侵权作为单独的一种案型进行了规定，其法效二阶构造，依据《德国民法典》第830条和840条两个条文得以确立。这一安排的基本逻辑是：首先，通过第830条确定各共同侵权行为人的责任范围，其确定基础是，由于各行为人有共同的加害故意，此类行为有更高的危险性和社会危害性，因此无需考虑各行为人之行为对损害发生的具体原因力，即可确定他们各对全部损害负责；进而，以第830条所确定的这一法律后果为基础，根据第840条的规定，各行为人承担连带责任。但第840条并非专门针对共同侵权这一种案型作出的规定，而是适用于所有的多个加害人对同一损害负全部赔偿责任的案型。由此，共同侵权和连带责任之间的逻辑关系，特别是其各自的制度功能与规范目的得以进一步明晰和凸显：第830条关于共同侵权的规定，在逻辑上，其法律后果是承担连带责任的基础，在功能上，有减轻受害人证明负担，从而具有保护受害人（债权人）的作用。而就规范目的而言，则在于对共同故意侵权行为作出更为明晰和严厉的否定性评价，以避免和减少此类行为的发生；第840条关于连带责任的规定，是《德国民法典》第421条关于连带债务规定的一种具体情形，其规范目的在于保护债权人，并兼顾债务人利益。

三、我国对待共同侵权中共同性要件的应然立场

（一）共同侵权中共同性要件的确定依据

1.案型区分作为讨论前提

从各主要大陆法国家的立法和司法实践来看，有对多数人侵权的各种情形进行精细化区分的趋势。从法律后果看，有连带责任、按份责任和补充责任的区分；即使法律后果相同的案型，比如同样承担连带责任的情形，也根据主观方面、因果关系、损害是否可分等要素进行了更精细的区分。如果没有案型区分这一前提，可以在广义的意义上认识共同侵权，将承担连带责任的多数人侵权案型均纳入之；如果进行了案型区分，特别是在成文法已做案型区分且将共同侵权作为一种案型予以规定的情况下，则应当根据法律规范所确定的事实构成来界定共同侵权的范围。需特别强调的是，案型区分的依据，不是也不应当是法律后果，而是作为法律后果之确定依据的事实构成。正是通过对不同事实构成的精细区分，并将该当事实构成与相应的法律后果相关联，实现了对多数人侵权案型的精细划分。

我国《侵权责任法》适应了侵权法的这一发展趋势，对多数人侵权进行了案型区分。《侵权责任法》第8条规定了共同行为人的连带责任，第9条规定了参加人的连带责任，这两条规定的情形即属于狭义的共同侵权案型；第10条规定了并发的危险行为（我国学术界称为共同危险行为），亦称择一因果关系案型，其法律后果根据具体行为人能否确定，分为按份责任和连带责任；第11条和12条规定了分别行为造成同一损害的案型，其中第11条规定的是聚合因果关系的案型，由各行为人承担连带责任，第12条规定的是共同因果关系案型，由各行为人承担按份责任。㊼本文所用聚合因果关系、共同因果关系及择一因果关系等概念的含义，参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第194页以下。从大的方面来看，我国法律将多数人侵权区分为共同侵权、并发的危险行为和分别行为造成同一损害三种案型，并进一步根据因果关系、损害是否可分等事实构成的具体安排，对此三大类，特别是后面两大类案型进行了进一步区分。《侵权责任法》生效后，我国民事审判实践中虽仍然存在将承担连带责任的数人侵权案型称为共同侵权的情形，但在法律适用上还是依不同案型进行了区分。㊽例如广西壮族自治区北流市人民法院（2014）北民初字第1491号判决，认定驾车突然左拐的甲，与因甲突然左拐而紧急变向从而致丙死亡的乙构成“共同侵权”，承担连带责任，但适用的法律依据则是《侵权责任法》第11条而非第8条。山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4328号判决，认定开发商与物业管理公司虽无意思联络，但各人的行为均足以导致损害发生，构成共同侵权，承担连带责任，但适用《侵权责任法》第11条。侵权法领域的发展趋势及我国成文法的具体规定，乃本文共同侵权之共同性要件的讨论前提。

2.规范目的作为确定共同性要件的基本依据

对多数人侵权进行精细的案型区分，在法律技术上通过对不同案型之事实构成及其法律后果的精细安排得以实现。这一法律技术的背后，体现的则是立法者的价值考量。藉由这一法律技术，立法者的价值考量转化为规范目的并隐含于法律规范之中。我国《侵权责任法》对多数人侵权所作的案型区分，也隐含了其背后的规范目的。对于共同侵权，其事实构成仅需“共同实施侵权行为”，基于这一事实要件，各行为人承担连带责任而无需考虑各行为人之行为对损害发生的具体因果关系，也不考虑损害是否可分，体现了立法者对“共同行为”非常明确的否定性评价，认为满足此要件各行为人即应对全部损害负责；对于并发的危险行为，仅在具体行为人无法确定时方由各行为人承担连带责任，因为立法者认为，相对于行为人，此种情况下受害人更应得到保护，体现了立法者防免人们作出危险行为的意图；对于分别行为造成同一损害，则仅规定在聚合因果关系的情况下各行为人承担连带责任，因为此时根据因果关系各行为人本应对全部损害负责，完全是自己责任原则的体现。对于无过错责任或危险责任，其基本思想并非对不法行为的制裁，而是基于对“不幸损害”的合理分配，立法者要求行为人承担责任的理由在于，行为人制造了危险源且一定程度上仅行为人能控制该危险，行为人在通过危险行为获益的同时也应对其危险行为造成的损害进行赔偿。该损害赔偿一定程度上可借助商品服务的价格机制和保险制度予以分散。㊾同注⑬，第16页以下。但行为人承担按份责任还是连带责任，在责任构成上仍需考虑其行为的原因力比例以及损害是否可分等因素，至于保险人的责任，乃是依据其在保险合同中作出的意思表示，此类案型与共同侵权无关。

考虑到我国民法学界将连带责任的承担与共同侵权的界定相关连的实际情况，具体到对共同侵权规范目的的认识，尚需与连带责任的规范目的进行区分。从前文分析可见，共同侵权和连带责任之间虽存在密切联系，但在规范目的和制度功能上既有交叉也有区别：（1）从规范目的的角度来看，共同侵权的直接规范目的是惩罚和预防共同故意侵权行为的发生；当代连带责任制度具有双重规范目的，一方面为债权人债权的实现提供安全和便宜，另方面通过内部追偿制度兼顾到债务人利益，而惩罚和预防共同侵权行为并非其规范目的。（2）从制度功能上来看，两者均有保护债权人的作用，但共同侵权对债权人的保护，首先是基于免除受害人对各加害人行为与损害后果之间具体因果关系的证明责任，直接规定各加害人对全部损害承担责任而实现的，而连带责任则是通过为受害人提供权利实现的安全性和便宜性（受害人可向其中任一或全部加害人依其意愿提出损害赔偿主张，且在实现债权之前仍对所有加害人享有该权利）来实现保护债权人的功能。此外，连带责任尚具有保护债务人的功能（追偿规则）。所以，尽管共同侵权制度和连带责任制度均有保护债权人的功能，但它们实现这一功能的直接途径不同。特别需要说明的是，由于共同侵权的法效二阶构造（即使有些国家的立法并未通过法律条文明确表现出来，而是直接规定共同侵权行为人承担连带责任，比如我国《侵权责任法》第8条，但在逻辑上无疑是以这一法效二阶构造为基础的），连带责任的制度功能客观上对共同侵权的制度功能有补充作用。但基于上述差异，特别是规范目的上的差异，不宜将连带责任的适用范围作为确定共同侵权中共同性要件的依据。共同侵权中的共同性要件应依共同侵权的规范目的，即惩罚和预防有更高危险性和社会危害性的共同行为这一目的来确定，因为高危险性和高社会危害性才是共同侵权区别于其他多数人侵权案型的本质特征。

（二）我国司法实践忽视上述基本依据的现象及造成的突出问题

1.“直接结合”说的适用及其消极影响

《侵权责任法》颁布生效后，由于共同侵权的规范目的未得到足够重视，我国民事审判实践中仍然存在依《人身损害赔偿解释》第3条中的“直接结合”说（本质上属于客观共同说）判断是否存在共同侵权的现象。㊿例如最高人民法院（2011）民提字第320号，该案为《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第2期刊载的公报案例。还有一些判决的判决结果虽未确认各侵权人之间构成共同侵权，但其理由乃是各侵权人的行为并未构成“直接结合”，比如海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民二终字第305号；河南省南阳市中级人民法院（2010）南民二终字第469号。

客观共同说的出现，是随着工业社会的发展，需借助连带责任制度保护受害人在司法实践和法学理论上的反映。以日本为例：在相当长的时期内，日本根据主观共同说，更确切地说是根据意思联络说来认定共同侵权是否存在；但以“四日市公害案件”为契机，日本确立了客观共同说；现在有学者认为，所谓共同侵权，就是多数行为人导致同一损害结果的行为。[51]参见日本东京大学教授能见善久2004年在中国人民大学以“共同侵权理论的发展和侵权法的进步”为题所做的学术报告。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15560，中国民商法律网，2018年4月5日访问。它实际上既包括数人的分别行为造成同一损害的情形、择一因果关系的情形，还包括数人对同一损害承担危险责任的情形（此时已经无需各行为人的主观上有故意或过失，更无须考虑共同过错与否）。将共同侵权界定得如此之宽，实际上是基于对受害人进行保护的需要。在工业化时代，公害给人们造成了很大的伤害，需要这些造成公害的企业对受害人承担责任，且由于受害人处于弱势地位，需要对他们给与及时、强有力的保护，而让这些企业承担连带责任是达到这一目的的重要手段。我国学者主张客观共同说，在很大程度上也是基于对受害人保护的需要，也就是说，对受害人及时、充分的保护是客观共同说的道德基础，是各行为人承担连带责任的合理性依据。

我国在《侵权责任法》颁布生效之前，数人侵权造成同一损害而承担连带责任的法律依据主要是《民法通则》第130条关于共同侵权的规定。基于保护受害人的考虑，用客观共同说解释共同侵权中的共同性要件以扩大连带责任的适用范围，有其合理性。但《侵权责任法》颁布生效之后，在立法上已经将各种多数人侵权的案型进行了较为细致地区分，其中包括几种连带责任案型，即第8条和第9条规定的共同侵权、第10条规定的并发的危险行为、第11条规定的分别发生的侵权行为造成同一损害且每个行为人的行为均足以造成损害发生的情形。其中，在共同侵权之外另外规定了两种承担连带责任的案型，也就是说，我国现行法已经将连带责任与共同侵权进行了区分，共同侵权仅是承担连带责任的众多案型中的一种；此外，《侵权责任法》第12条规定了二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小与难以确定责任大小而承担按份责任的两种案型。目前司法实践中适用“直接结合说”认定共同侵权的情形，主要属于《侵权责任法》第12条所规定的后一种案型，即数人的分别行为造成同一损害而责任大小难以区分的案型。比如甲证券公司员工乙，利用证券公司操作平台私自操作他人证券，并将出售证券所得款项转入其以他人名义在丙银行开立的账户，法院认定甲有疏于管理的过错，乙有侵占故意，丙有疏于审查的过错，三者的行为虽无共同故意或过失，但直接结合造成同一损害，构成共同侵权。[52]最高人民法院（2011）民提字第320号，亦见《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第2期，第19～28页。

在现行法已经对各种案型的事实构成、法律后果作了明确规定的情况下，法院仍然将“直接结合说”作为认定共同侵权的标准，除在法律技术上如何界定直接结合尚存疑问外，还造成两方面的突出问题：（1）方法论上的问题。从法解释学的角度看，如果说“直接结合说”尚未超出《侵权责任法》第8条所表述的“共同实施侵权行为”的最广泛文义，但从体系解释的角度看，综观《侵权责任法》第8条至第12条之间的相互关系，立法者将主观共同的案型与客观共同的案型进行了区分，其中第8条、第9条属主观共同的案型，第11条、第12条属客观共同的案型，其中第11条和第12条无疑包含没有共同过错但二人以上的行为直接结合导致同一损害后果的情形。在如此情况下法院仍然适用“直接结合说”认定共同侵权，有故意曲解法律规定之嫌，由此构成逻辑上的循环论证，[53]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。法论上存在较大的问题。（2）法律价值体系层面的问题。在数人侵权的情况下，该数人对受害人如何承担责任，归根结底是法律政策的反映，是立法者基于对各种价值的考量做出的制度选择。就我国《侵权责任法》总则中所规定的几种连带责任而言，对于共同侵权，是基于他们的行为具有更高的危险性和更大的社会危害性，从而更具可非难性，因此有必要要求每个行为人均对全部损害负责，从而成立连带责任；并发的危险行为中数行为人承担连带责任，更多考虑的则是，一方面，各行为人实施了危及他人人身、财产安全的行为，且其中一人或数人的行为引起了损害的发生，每个人的行为具可非难性。另一方面，由于无法证明损害究为何人所引起，出于保护受害人的需要，法律安排了一个可基于行为人的举证而排除的连带责任；在分别的侵权行为均足以导致损害发生的情况下，各行为人的行为均足以导致损害后果的发生（受害人负举证责任），各行为人本来即应对全部损害负责，规定各行为人承担连带责任并未加重他们的责任。这些基于不同考量的制度安排，不宜一概被认定为共同侵权，否则不同法律规则背后的价值衡量将模糊难辨。如果将本应适用《侵权责任法》第12条的案型，出于保护受害人的目的而适用直接结合说，从而认定为共同侵权，势必导致现行法规范背后的价值评判体系的混乱，共同侵权的规范目的亦不复可见。

2.共同过失作为共同性的判断依据及可能造成的问题

《侵权责任法》颁布生效后，共同过错说在理论和司法实践中有通说地位，不少判决依当事人的共同过失认定共同侵权。[54]河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2265号；浙江省义乌市人民法院（2014）金义民重字第6号；湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第00240号等。不过由于对共同过失的判断标准不统一，往往导致同案不同判的现象。[55]例如，同样是共同饮酒，有些法院认定当事人之间存在共同过失而认定为共同侵权，如广西壮族自治区钟山县人民法院(2014)钟民初字第666号，天津市蓟县人民法院（2014）蓟民初字第0916号，山东省郯城县人民法院(2014)郯民初字第480号等；有些法院则不认定存在共同过失而构成共同侵权，如山东省淄博市博山区人民法院(2014)博民初字第1137号，安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第01859号；有的案件一审认定共同过失构成共同侵权，承担连带责任，二审认定不构成共同侵权，承担按份责任，如甘肃省白银市中级人民法院（2014）白中民一终字第272号。因此，如何界定共同过失，是共同过错说首先需解决的问题。此外，需进一步反思的是，以共同过失作为共同性的标准之一，是否符合共同侵权的规范目的，会否造成法规范价值评判体系上的问题。

（1）相同过失与共同过失

相同过失和共同过失是分别由折中说和共同过错说提出的两个重要概念。

折中说一方面强调各行为人主观方面有相同或相似的过错，这便将数人没有相同或相似过错的共同因果关系案型及承担危险责任的案型排除出共同侵权的范围；另方面强调各行为人的行为是导致损害发生的不可分割的原因，这又将数人的分别行为均足以导致损害发生的案型（聚合因果关系案型）排除出共同侵权的范围，事实上亦将并发的危险行为（择一因果关系案型）排除出共同侵权的范围。因为在并发的危险行为的案型中，并不能确定每个行为人的行为与损害后果之间均具有因果关系，也就不构成“不可分割的原因”。可见与客观共同说相比，折中说已经很大程度上缩小了共同侵权的范围，依折中说界定的共同侵权行为，除各行为人有共同故意的案型外，主要包括各行为人有相同或相似的故意或过失，且各行为人的行为不可分割地导致同一损害发生的案型。

与折中说相比，共同过错说将共同侵权的范围进行了进一步限定。前文述及，共同过错说主张的共同性要件，是要求各行为人有共同故意或共同过失。所谓共同过失，指“各个行为人对结果的发生都已经预见或应当预见”，“行为人对损害的后果都具有共同的可预见性”。[56]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第698页。这里提出了一个“共同的可预见性”的概念，何谓共同的可预见性？“易言之，他们都预见到某种损害结果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。[57]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第698～699页；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年第二版，第366页。从这一解释来看，只要各行为人均预见到某种损害后果的发生，即满足了“共同的可预见性”，此与折中说中“相同或相似的过失”似无本质差异。但王利明教授在另一著作中对共同过失的界定或更为清晰，即各行为人“对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意”，[58]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年第二版，第288页。这里强调了注意义务的共同性。笔者以为，这是共同过错说对共同过失最具意义的解释，也正是这一点，将共同过失与一般的具有相同或相似过失的情形区分开来，使共同过失成为各行为人具有相同或相似过失的一种特殊形式，从而将共同侵权的范围作了进一步限缩。遗憾的是，王利明教授在该书的第二版中删除了这一表述，所举案型亦多为相同过失的案型，比如设计师和建筑商都具有过失而造成损害，[59]王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第217页。甚至包括在我国适用无过错责任的案型。[60]比如数辆机动车违章导致路上行人损害，参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第216页。我国《道路交通安全法》第76条规定了机动车之间的交通事故适用过错责任原则，机动车与非机动车和行人之间的交通事故适用无过错原则。所以将数量机动车违章致路人损害的情形作为共同过错案型尚值商榷。此外，对于数辆机动车发生交通事故致第三人（包括同乘人员）损害，2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，根据具体情况适用《侵权责任法》第10条、11条或者12条的规定处理，排除了根据《侵权责任法》第8条认定为共同侵权的可能。真正属于典型的共同过失的案型，比如多人一起使劲从屋顶上扔下一个大木料，正好砸到了他们都没有注意到的楼下路人；又如多人共同在路面施工留下一个大坑，但未采取安全措施，导致夜间路过的行人掉落坑中遭受损失。[61]［德］布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第137页。此类案型的一个特征是，数人因合作从事某项工作或完成某一事务而对损害的发生均负有注意义务但未尽到必要注意，从而导致损害发生。

从上述分析可见，真正的共同过失，其外延较相同过失的外延小，共同过失是相同过失的一种特殊形式。表现在外部行为上，共同过失侵权行为指数人对某一损害的发生负有共同注意义务而未尽到必要注意，从而导致损害的发生，这种共同注意义务通常因为数人合作从事某项工作或完成某一事务而发生；而相同过失的侵权行为除前述共同过失侵权行为外，还包括数人具有相同过失但各行为人的注意义务并不直接关联的情形，比如甲、乙分别出去打猎，彼此并不知道对方的存在，因未尽到各自的注意义务，将丙射杀。

（2）共同过失与共同故意——共同过失侵权的本质

尽管“共同过失”和“共同故意”这两个概念中均有“共同”二字，但“共同”一语在这两个概念中的含义存在差异。过失是对特定行为人疏忽大意或过于自信的主观心理状态的描述，即使在同一时间、地点、事项上数人存在相同的过失，从行为人的主观心理状态来看，在绝大多数情况下，本质上也仅是属于各该特定行为人的单独过失。比如在上述“共同过失”的典型案型中，虽然各行为人具有共同的注意义务，但由于他们之间没有意思联络，各行为人基于各自的过失作出自己的行为，只是由于各行为人负有共同的注意义务，导致这些过失客观上结合在一起，违反了共同的注意义务并导致损害后果的发生，他们的行为因此在客观上直接结合而共同造成他人损害，本质上仍属于客观上的共同。从共同过失侵权案型的损害后果来看，其造成的损害往往同一且不可分，原因力大小也难以判断。而在共同故意的情况下，各行为人的意志基于他们的主观意愿结合为一个整体的意志，基于这一整体意志，各行为人分工合作，主观上认识到这是一个指向发生同一损害后果的整体行动，构成一个真正的主观上共同；从损害后果来看，因为存在这种主观上的共同，即使各行为人造成的损害能独立判断，也将这些损害合并为一个整体的损害，每个行为人对该整体损害承担全部赔偿义务，体现了立法者对此类行为明确的否定性评价。[62]此类案件不胜枚举，比如甲、乙、丙共同故意侵害丁，甲、乙打击丁的头部，丙砍伤丁的背部，甲、乙、丙三人对丁所受全部损害承担连带责任；比如参见广东省佛冈县人民法院（2014）清佛法汤民初字第292号。而惩罚和预防这种具有高危险性和高社会危害性的共同故意行为，方属共同侵权制度最基本的规范目的。即使在极端个别的情况下，共同过失侵权案件中行为人过失的“共同性”体现得更为明显，比如甲乙二人共抬重物登高，预见有坠落伤人之虞，但彼此询问，均有不致坠落之自信，结果坠落伤人，[63]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第143页；亦见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第215页。需说明的是，后者以此例说明应将共同过失案型纳入共同侵权，而前者以此例说明没必要将共同过失案型纳入共同侵权。亦不宜将“共同过失”的案型认定为共同侵权，理由在于，其与共同侵权的规范目的并不完全吻合。

（3）共同过失行为究竟应如何定性——结果导向抑或价值指引

①共同故意的证明困难与共同过失行为的定性

从共同侵权制度惩罚和预防具更高危险性和社会危害性行为的规范目的来看，共同侵权中的共同性要件应为共同故意。这是共同侵权中各行为人直接对全部损害承担责任的道德基础。但从法律技术的角度而言，正如有学者所言，坚持共同故意说也确实面临一些困难，由此产生的一些忧虑也不无道理。比如折中说和共同过错说对于将共同侵权仅限定于共同故意的案型有一个共同的担心，即由于故意为行为人的主观心理状态，这种心理状态难以为外人了解，受害人要证明各行为人之间的共同故意较为困难，从而难以让行为人承担连带责任，对受害人保护不力。[64]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第235页；王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第700页。应当承认，这种担心是非常有道理的，因为在很多情况下，要证明各行为人之间存在共同故意，其难度可能并不亚于证明各行为人对损害后果的具体原因力。

尽管如此，不能否认的是，现实生活中存在不少的团伙侵权，通过当事人举证证明及公安机关前期介入而查明的共同侵权行为也不少；此外，正如王利明教授所言，“对共同故意的判断，不能仅从主观心理上进行判断，还应当从外部的行为特征和表现来确定其是否具有共同故意”。[65]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第366页；王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第698页。因此，共同故意说在司法实践中仍有较大适用空间。即使存在一些确实难以证明行为人有共同故意的案件，将共同过失的案型纳入共同侵权的理由也并不充分，因为一方面，这将使共同侵权制度的规范目的无法彰显。另一方面，即使将共同过失的案型纳入共同侵权的范畴，前述困难亦并未得到解决。

②受害人保护与共同过失行为的定性

将共同过失案型纳入共同侵权的范畴，目的是为了保护受害人，这一出发点无疑是好的。那么在现有法律框架下，是否存在一种既与规范目的相吻合，又能兼顾受害人保护的解决方案？对于共同过失的案型，行为人的主观恶性和社会危害性明显小于共同故意，直接规定各行为人对全部损害负责尚欠缺足够的道德基础。如果因此不能适用《侵权责任法》第8条关于共同侵权的规定，在现有法律框架下，当各行为人共同过失造成损害发生时，只能依据《侵权责任法》第11条和第12条关于数人的分别行为造成同一损害的规定承担责任。对于共同过失的案型，如果数人是基于积极的作为造成损害的发生，且各行为人均有能力单独作出此一行为，可认定各行为人的行为均足以导致损害的发生，从而适用《侵权责任法》第11条的规定，由此数人承担连带责任。比如数人从屋顶扔下大木料致人损害，而每个人的力量均足以将此木料扔下屋顶。如果数人基于消极的不作为致人损害，如数人一同作业挖掘一个大坑而未采取防护措施，于此案型，各行为人均负有积极采取防护措施以避免损害发生的义务却均未采取必要措施，而如果此数人中有一人采取积极防护措施则损害不会发生，因此仅一人不采取积极防护措施尚不构成共同注意义务的违反，正是此数人均未尽到注意义务方构成损害的发生，此数人的行为与损害后果之间应构成共同因果关系，但各行为人行为的原因力比例无法确定，应适用《侵权责任法》第12条后半句的规定由此数人平均承担责任。可见，若适用《侵权责任法》第12条的规定，则共同过失侵权行为人可能承担按份责任。即使考虑到保护受害人的需要，以及在单个人完成此作业而未采取积极预防措施的情况下也可造成损害的发生，因而认定此数人的行为均足以造成损害的发生，构成聚合的因果关系，从而适用《侵权责任法》第11条的规定而由此数人承担连带责任。但在共同过失的其他案型中，仍有可能只能认定各行为人行为与损害后果之间构成共同因果关系，从而适用《侵权责任法》第12条后半句的规定。如数人过失从屋顶扔大木料致人损害，而单个行为人不可能将大木料扔下屋顶，则此数人的行为只能构成损害发生的共同因果关系。可见，在现有法律框架下，如果共同过失的案型不能适用《侵权责任法》第8条的规定，除可适用《侵权责任法》第11条确定各行为人承担连带责任外，也有可能适用《侵权责任法》第12条后半句，由各行为人平均承担责任，这一结果对受害人不利。这也是将共同过失侵权纳入共同侵权范畴的一个重要理由。

③法规范价值体系的一致性与共同过失行为的定性

需进一步探讨的是，由各行为人平均承担责任这一法律后果是否合理，易言之，对共同过失侵权案型适用与一般的分别行为造成同一损害后果之案型相同的法律规则是否合理。《侵权责任法》第12条适用于数人的分别行为造成同一损害后果的案型。共同过失侵权案型与一般的数人分别过失行为造成同一损害的案型相比，在以下两点存在差异：第一，从主观方面而言，尽管两种案型中的数行为人均是基于各自的过失作出的行为，但在共同过失侵权的案型中，各行为人的过失结合起来违反了一个共同的注意义务，而后者则不存在这种共同的注意义务；第二，从客观方面而言，一般的数人分别行为造成同一损害的案型中，各行为人行为的独立性较强，而在共同过失侵权案型中，各行为人的行为联系更为紧密，整体性更强。基于第二方面的区别，就共同过失案型而言，如果不能确定各行为人的行为均足以导致损害的发生，则各行为人行为对损害发生的原因力比例均无法确定。而基于第一方面的区别，使共同过失侵权中的各行为人较之一般的数人分别过失行为造成同一损害案型中的各行为人，具有更强的可非难性，因为数人对同一注意义务的违反，较之数人分别违反各自独立的注意义务更难让人容忍；从法律政策的角度而言，如果对这种共同过失行为不作出相对更为严厉的法律后果规定，有可能助长行为人之间相互推诿、依赖的心理，导致更多共同过失侵权行为的发生。

应当注意到，《侵权责任法》第12条规定的共同因果关系案型，还包括二人以上分别故意侵权的情形，而共同过失侵权的主观可非难性至少并不高于二人以上分别故意侵权，后者适用《侵权责任法》第12条后半句的规定，由各行为人平均承担责任，则同样在各行为人的行为与损害后果之间的原因力大小无法确定的情况下，共同过失侵权适用这一规定亦未见不妥；相反，如果分别故意侵权造成同一损害适用按份责任，而共同过失行为因构成共同侵权适用连带责任，反而有造成法规范价值体系紊乱之虞。即使与一人故意而其他人过失造成同一损害而承担按份责任的案型相比，将共同过失案型纳入共同侵权也存在这样的价值判断疑问，比如甲擅自利用乙的摄影作品做广告，广告商丙、丁过失地未审查该摄影作品的合法来源即制作广告予以发布，甲、丙、丁根据各自的过错程度承担按份责任。[66]参见广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民三终字第122号。本案中，过失侵权人丙、丁仅就部分损害对乙承担责任，无需承担就全部损害清偿后对其他侵权行为人追偿不能的风险；而如果共同过失构成共同侵权，则各行为人需就全部损害承担责任，各行为人之间虽享有追偿权，但需承担追偿不能的风险。这样的结果，会形成在不同案件中，过失侵权人较故意侵权人承担更严苛法律后果的局面，有造成法规范价值评判的紊乱之虞。

由此以观，出于保护受害人的考虑，基于让共同过失行为人承担连带责任这一结果导向的理由，将共同过失侵权案型纳入共同侵权，理由并不充分。基于法的权威性和法律规范价值体系的一致性考虑，在现有法律框架下，将共同过失侵权案型纳入《侵权责任法》第11条和12条的适用范围应属可以接受的方案。

④基于受害人保护的另外两种解决方案

如果出于保护受害人的需要，认为共同过失侵权中的各行为人确应承担连带责任，其解决思路不是将之纳入共同侵权的范畴，这与共同侵权的规范目的不能完全吻合，而应另寻其他方案。就目前来看，有两种方案可以考虑：第一，在《侵权责任法》第8条增设第2款，规定“共同过失侵权准用前款规定”。作这样的处理，一是确定了各行为人的连带责任，有利于保护受害人；二是明确了共同故意侵权与共同过失侵权的区别，尽管两种侵权类型在法律后果上一样，但可体现出法律对这两种侵权行为价值评价上的区别，即对前者的否定性评价更为强烈，对后者的否定性评价稍弱。第二，修改《侵权责任法》第12条后半句的规定，将“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”修改为“难以确定责任大小的，承担连带责任”。由于共同过失侵权案型中，如果各行为人的行为均不足以导致损害的发生，基本上均属原因力比例无法确定的情形，因为“此种情形加害人能证明其加害部分，而分别负责者，可谓绝少”。[67]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第143页。借助于这样的修改，可以确定各行为人的连带责任，从而达到保护受害人的目的。

就这两种方案来看，第一种方案仍将面临价值评判上的问题，即同样在各行为人行为的原因力比例无法确定的情况下，共同过失并不比分别故意的主观恶性强，甚至要低，但共同过失侵权行为人承担连带责任，而分别故意行为人平均承担责任，这将导致法律规范价值评判上的错乱。而第二种方案可能会遭受这样的质疑，即在数人分别过失造成损害且各行为人原因力无法确定的情况下，要求此数人承担连带责任是否过于严苛？针对此类案型，各行为人的责任承担，有连带责任和按份责任两种思路，前者更倾向于受害人保护，后者更倾向于维护自己责任原则及保护行为人行为自由。选择何种思路，反映了不同的法律政策，无正误之别。若立法者更倾向于保护受害人，则规定由各行为人承担连带责任并无不可。更应引起注意的是，根据我国《侵权责任法》第10条的规定，并发的危险行为造成损害且无法确定具体行为人的，由各行为人承担连带责任，而在并发的危险行为的情形下，各行为人的行为与损害后果之间仅存在一个推定的因果关系，且从该条的文义来看，这一推定的因果关系既可能是择一因果关系（其中一人造成损害），亦可能是聚合的因果关系和共同因果关系（其中数人造成损害），此时各行为人承担连责任；而在该法第12条后半句的情形下，各行为人的行为与损害后果之间确定地存在共同因果关系，此时各行为人却平均承担责任，在逻辑上不自洽，价值评价上亦有混乱。因此，若基于保护受害人的目的要求共同过失侵权行为人承担连带责任，第二种方案较为合适。

四、共同通谋说抑或共同认识说

基于以上分析，笔者以为，共同侵权中的共同性要件，应为行为人主观上的共同故意。至于究应持共同通谋说还是共同认识说，笔者以为，共同认识说更为合理。共同通谋说要求行为人之间客观上有通谋的行为；共同认识说则只要求行为人之间有共同行为的认识，即认识到彼此在一起行动即可。从行为人主观方面来看，如果他们彼此认识到在与他人一起行动，他们便对损害后果的发生有共同的追求或放任了这种结果的发生，他们的意志已经统一为一体，主观恶性与共同通谋无异。而从客观方面来看，这种行为的危险性和社会危害性非常高，具有极大的可非难性。将这种行为纳入共同侵权的范畴，符合共同侵权制度的规范目的。如果坚持共同通谋说，将使行为人之间虽无通谋行为，但主观上彼此认识到是在一起行动的侵权行为被排除出共同侵权的范围，而这种行为同样具有极大的主观恶性和可非难性。此外，由于共同故意除可根据行为人主观心理加以确定外，尚可依据行为人的外部行为特征和表现来确定，如果将此种情形排除出共同侵权的范畴，将使共同侵权主观方面的共同性证明起来更为困难，从而不当缩小共同侵权的适用范围。

五、结论

共同侵权制度的直接规范目的，是惩罚和预防具高危险性和高社会危害性的共同故意侵权行为。基于共同侵权的法效二阶构造，即在根据行为人主观方面直接确定各行为人对全部损害负责的基础上，成立各行为人对受害人的连带责任，由此，共同侵权与连带之间建立起密切联系；但两者的规范目的不同，后者的规范目的在于保护债权人并兼顾债务人的利益。因此共同侵权的共同性要件不应根据连带责任或连带责任的适用范围来界定，而应根据共同侵权自身的规范目的加以界定。基于此，共同侵权的共同性要件应为行为人的主观共同，即行为人具有主观上的共同故意，对此，各行为人认识到彼此在一起行动即为已足，无须有相互通谋的行为。共同过失本质上仍属客观共同，其主观恶性亦不及共同故意大，甚至不及分别故意侵权行为的主观恶性大，将之纳入共同侵权不符合共同侵权制度的规范目的。在现有法律框架下，根据具体案件事实，共同过失侵权可考虑适用《侵权责任法》第11条和12条的规定。若基于保护受害人的目的，认为共同过失侵权的各行为人有承担连带责任的必要，可考虑修改《侵权责任法》第12条后半句，以彰显共同侵权制度的规范目的，并维护法律内部价值体系的一致性。