技术侦查证据的质证——以《刑事诉讼法》第152条为视角

戴雪莹

（广东财经大学 法学院，广东 广州 510320）

第十一届全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案首次赋予了技术侦查措施所获材料的诉讼证据地位并规定了两种新的证据审查模式：一是采取保护措施对技术侦查证据进行审查；二是审判人员在庭外对证据进行核实。我国《刑事诉讼法》这一新增规定为技术侦查所获材料在诉讼中的使用提供了法律基础。但新的证据审查机制在运作过程中出现了亟需学界与实务界予以解答的问题，如审查模式之间的关系；技术侦查证据的质证是否可以任意选择不同的模式？明确不同模式的适用条件；在确定了具体的模式后，哪些人员可以参加以及如何进行质证等。

一、技术侦查措施概念的分析

只有明确了技术侦查的基本含义，才能解决技术侦查证据的定性、表现形式、使用等复杂问题。本文以“技术侦查”的含义为逻辑起点，解读技术侦查证据，探讨技术侦查证据的质证模式。

首先，明确“技术侦查”的内涵。全国人大法工委编著的《〈中华人民共和国国家安全法〉释义》中提到使用“技术侦察”在对过去危害国家安全违法犯罪行为所采取的必要侦查手段时沿用习惯用法，与“侦查”相比，没有特殊含义［1］。因此，即使 1993 年《国家安全法》、1995 年《人民警察法》、2012 年《刑事诉讼法》以及2012年修改后的《人民警察法》的用词不一致，也不应认为立法者有意区分“技术侦察”与“技术侦查”；另外，两者在实务过程中表现形式并没有实质差异。根据《〈国家安全法〉释义》对技术侦察措施的解释可知，“技术侦查”是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段［2］。

其次，厘清技术侦查的外延。技术侦查措施是在被侦查对象不知情的情况下，用于搜集证据的专门技术手段。但新的《刑事诉讼法》在“技术侦查措施”一章中规定了隐匿身份侦查与控制下交付两种侦查措施。隐匿身份侦查主要表现为卧底侦查、线人侦查、诱惑侦查三种形式。控制下交付是指侦查人员在发现有关违禁品后，不当场予以扣押、缴获，而是在监控下将其放行，通过持续性的监控将更多乃至全部犯罪的组织成员“一网打尽”的侦查手段［3］。这两种侦查手段虽然在“技术侦查”一节中有规定，但却不属于技术侦查措施，而是特殊的侦查措施［4］。这三者在实施方式以及获取的材料类型等方面均不相同。

二、技术侦查所获证据

（一）从“侦查线索”到“诉讼证据”

2012年《刑事诉讼法》修改前，通过技术侦查措施获取的材料一直被视为侦查线索，需要通过转化才能作为证据使用。转化使用的方式虽能保障技术侦查措施和相关人员安全，但追诉犯罪的效率也随之降低。转化后的证据可能是二手甚至多手证据，证明力将大大降低，而证据的补强也会耗费较多资源，导致诉讼效率降低。

2012年修正的《刑事诉讼法》对技术侦查措施所获材料作出了可以作为证据使用的规定，并规定了存在递进关系的质证规则，以克服将技侦材料公开所带来的弊端。技侦材料证据地位的确定，价值主要有三：第一，节约国家司法资源。法官、检察官不需要再到技术侦查部门听取说明、查阅资料。第二，有效追诉犯罪。“第一次”搜集的材料可直接作为证据使用，不需通过“第二次”或者“第N次”搜集，降低证据不足或错失取证时机的风险。第三，保障被告人诉讼权利。证据得以经过控辩双方的对质，被告人及其辩护人可对技侦证据发表意见。第四，转变诉讼观念。改变“司法神秘主义”的观念，与新一轮司法改革下的庭审中心主义改革方向相契合，提升司法权威。

（二）技术侦查所获证据类型

新《刑事诉讼法》第152条规定，通过技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。适用该条规定的侦查措施包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取证据、邮件检查等技术侦查措施，以及隐匿身份侦查和控制下交付。通过监听手段获取的录音，电子监控、秘密录像手段获得的视频可以表现为视听资料；通过秘密拍照等手段获取的照片以及秘密搜查获取的材料可以表现为书证、物证；利用邮件拦截等互联网等手段获取的材料可表现为电子数据。通过隐匿身份侦查和控制下交付手段获取证据，除使用上述手段获得对应的证据类型外，还会以证人证言的形式表现，如线人向法院作出的证言，侦查人员向法院作出的在侦查过程中所见闻的犯罪事实的陈述或关于取证工作合法性的陈述等。

以上证据可以划分为两类：（1）实物类证据与言辞类证据。视听资料、照片、电子数据等都是通过一定的载体重现或展示案件事实，可以归纳为实物类证据。（2）言辞类证据，即通常所说的“人证”。在采用秘密侦查措施的案件中，“人证”通常有两种，一种是相关证据制作人员对证据真实性、收集手段合法性等问题作出的陈述。另一种是线人、卧底对犯罪事实或相关事实的指认。但言辞类证据更容易暴露侦查秘密或内线人员的信息。控辩双方在法庭辩论阶段常涉及收集证据的手段、证言的真实性等问题，而技术侦查措施的内容被视为侦查秘密，线人和卧底的安全也需要被保障。因此，区分实物类证据与言辞类证据的质证模式显得十分必要。

三、技术侦查证据质证规则

（一）技术侦查证据质证规则

质证是指在刑事诉讼法庭审判过程中，控辩双方以询问证人的方式质疑、削弱或者消除言词证据或实物证据的相关性、可采性、可信性的诉讼行为。质证有三个特征：（1）质证权的主体包括参与刑事诉讼的控、辩两造；（2）客体包括人与物两种，即言辞与实物；（3）质证的方式应以一问一答的直接口头方式进行。由此，质证规则是指在刑事诉讼庭审过程中，控、辩双方行使质证权，进行质证时所应当遵循的一系列行使诉讼规则［5］。针对技侦证据，刑事诉讼法规定了三种质证模式：

第一，一般证据质证模式。在这种模式下，技术侦查证据与普通刑事证据所适用的质证规则并无差异。针对言辞类证据，在法官的主持下，控辩双方可以就与案件相关的内容向被告人、被害人、证人等诉讼参与人进行讯问或询问，法官可以根据实际需要向相关人员发问。对于包括物证、书证与视听资料在内的实物类证据，在出示证据的一方做出说明后，由对方发表意见，双方可以相互辩论。

第二，采取保护措施的质证模式。根据《刑事诉讼法》第152条规定，如果存在危及有关人员的人身安全，或者产生其他严重后果的可能性，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。最高检发布的《刑事诉讼规则》第266条规定，如果可能危及特定人员的安全、涉及国家秘密或公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取保护措施。由此可知“其他严重后果”包括，危害有关人员人身安全、暴露国家秘密、暴露侦查秘密、损害商业秘密、损害个人隐私的情形。在实务中，“不暴露有关人员身份、技术方法的保护措施”是指对实物类证据采用截除有关信息、异化声音、模糊外貌等技术方法。对言辞类证据，司法机关通常结合《刑事诉讼法》关于证人保护的规定，采取不公开真实信息、不暴露外貌、声音等措施。

第三，庭外核实的模式。当采取前两种质证模式都不足以保障相关人员及事项的安全或仍有可能暴露侦查秘密，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。这种模式跨越了出示、辨认、质证等法庭调查程序，由法官在法庭外对证据进行认证，并将此作为定案依据。我国采取的是一种司法证明与法官查明相结合的诉讼制度，法官可以不限于控辩双方提交的证据，而依职权启动庭外调查程序［6］。

（二）技术侦查证据质证规则运作风险

技术侦查证据以一般质证模式为原则，以保护措施和庭外核实审查方式为例外。立法者意在打击犯罪与人权保障中寻求一种平衡，这是值得肯定的点。但现行规定稍显笼统，如果不在侦查措施的种类对证据的类型加以区分的基础上细化规定，那么可能会导致规则在具体操作层面上与立法目的产生偏差。现行规定在运作过程中，主要有以下两种风险：

1.质证模式间难以衔接

新的《刑事诉讼法》通过对三种质证模式的适用情形做出了限制：一般情况下适用普通质证规则；当可能产生特定严重后果时，采用保护措施质证规则；在必要的时候，由审判人员在庭外核实。三个规则的适用条件呈递进关系，但以上规则难以运作：

第一，决策机制缺乏对抗性。根据最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（高检发释字［201212号］）第266条第2款规定，检察院可以采取不暴露有关人员、技术方法等保护措施，以及在必要的时候可以建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。在决定适用何种规则的程序中缺乏了独立的一方——刑事诉讼被告方。从普通质证模式到庭外核实模式，相关安全的保障程度越来越高，而被告方的诉讼权利则被限缩得越来越小，但被告方未被赋予相关的异议权。有可能出现这样一种情形：出于防止暴露侦查秘密，进而受到机关内部追究责任的心态，以及为了“省事”而不采取保密措施，检察机关对所有技侦证据都向法院建议庭外核实，而法院也对其建议全盘接受。这一情形在公、检、法三机关相互配合多年的司法环境下，更容易出现。因此，对于决定采取何种质证模式前，规定一个有被告一方参与的听证程序尤为重要。

第二，“必要的时候”难以理解。无论是《刑事诉讼法》还是相关司法解释，都未对适用庭外审核证据的条件——“必要的时候”进行解释，而由法官在个案中进行判断。原因有二：首先，个案中技侦证据包含的需要被保护的法益不尽相同，予以保护的必要性也不同。其次，我国不同地区的司法资源、刑侦技术等存在较大差异，不宜对所有地区采取统一要求。但过度强调法官自由裁量权可能会为所有技侦证据流入“庭外核实”的质证程序大开方便之门。立法应当对“必要的时候”作出原则性的规定。“必要的时候”应理解为：有确切的理由说明，在采取保护措施的情况下仍然不能保障特定人员的人身安全；仍然可能导致国家秘密、侦查秘密、个人隐私、商业秘密等泄露，以及采取其他质证方式会导致与以上后果具有相当危害的情形。

2.庭外核实证据模式潜在着风险

由于适用条件的不明确，可能导致庭外核实证据被作为原则性制度适用。在这种情况下，庭外审查模式本身带有的潜在风险将被放大甚至转化为现实弊端。

首先，与一般刑事诉讼原则、规则相背离。在现代法治中，以控辩双方平等对抗，法官中立裁判为基本原则。庭外核实证据的模式下，法官离开法庭，到不确定的地点对证据进行审查，心证形成的正当性难以保证。另外，一般的证据质证规则要求，证据的提交、辨认以及质证都需要在控辩审三方的参与下，以公开的方式进行，而庭外核实证据的参与人仅明确规定了法官，而其他诉讼参与人是否能参与，法律与司法解释都未有明确规定。若在实践中对所有技侦证据都采用庭外核实的模式，意味着制定了一套超越刑事诉讼证据原则之外的证据规则。

其次，侵害被告人的知情权、辩护权。对技术侦查证据进行庭外核实时，辩护人若不被允许到场发表意见，“诉讼三角”缺失了一角，审判结果的公正性将难以保障。技侦证据属于控方证据，法官需要接触这类证据，需要与承担着追诉职能的机关接触。离开了密闭的法庭，在充斥着社会关系氛围的场所进行核实，法官的中立立场可能被影响。另外，采取技术侦查措施的案件属于取证困难的重大复杂案件，这类案件能获取到的证据十分有限，而技侦证据若被采纳，往往成为定案依据。对于这类主要证据，听取被告方的质证意见显得尤为重要。不得将辩护人视为会暴露相关秘密的“被告人同伙”，在拒绝被告人接触技侦证据的同时，否认辩护人在庭外核实证据场景下就相关事项的质疑与辩论权利。

四、技侦证据质证制度的设想

（一）质证模式之间的合理衔接

1.保证质证模式选择的公正性

在确定个案中技侦证据的质证模式时，必须以“诉讼三角构造”为基础，保障辩护方的异议权。在庭前会议或专门的听证程序中，将技侦证据质证模式的选择作为议题。由公诉方就证据的表现形式、需要适用哪种质证模式以及不涉及须被保护的信息的某些证据内容进行说明；由辩护方对检察机关的说明发表同意或反对意见。法官根据实际情况，给予双方辩论的机会，并当场决定采取哪种质证规则。理由有二：其一，控方对证据的形式、内容有充分的了解，为其设立质证模式选择的建议权较为合适。其二，被告方不负有保护相关人员人身安全以及保护特定秘密不被暴露的义务。赋予被告方规则提议权意义不大，被告一方可以在异议的过程中提出建议。适用不同的刑事诉讼程序将会为被告人带来不同的实体影响，对被告程序参与自愿性的考量尤为重要。

2.区分言辞类证据与实物类证据的适用规则

将技术侦查措施所获证据分为实物类证据、言辞类证据。两类证据都须以一般质证规则为原则，但不同的是，言辞类证据跨越一般公开质证规则进入后两种质证规则的难度，低于实物证据。实物类证据的内容通常不会涉及相关人员的人身安全，或存在暴露侦查秘密的危险性，但有可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等。因此，对于这类证据宜采取严格的标准，即当出现在庭审中使用该证据会出现“确实”危及有关人员的人身安全，或“确实”会暴露国家秘密、侦查秘密，严重损害商业秘密、个人隐私的情形，需跨越一般质证规则的规范，而采取其他两种质证规则。如何在个案中判断是否产生“确实”的危险呢？若根据常识足以判断，那么该项证据即属于存在确实危险的情形。如果涉及专业知识，凭法官的常识与经验无法判断，可就相关问题咨询与案件无利害关系的专业人士，但不得向其展示证据或透露案情。言词证据暴露相关人员身份或秘密的风险较大，因此这类证据只要达到“可能”危及有关人员的人身安全，或“可能”会暴露国家秘密、侦查秘密，严重损害商业秘密、个人隐私时，即可排除适用一般的质证规则。对于“可能”的判断稍易于对“确实”的判断，只要在庭前会议中，检察机关提出了“可能”的理由，而辩护方不能提供有力的理由说明证据当庭出示不可能暴露相关秘密，则法官应当允许采用后两种特殊的质证规则。

对于采取保护措施质证与庭外核实证据规则，不应单纯将两者视作递进的关系，应结合不同证据的不同特征，确立对于特定证据的适用顺序。对于实物类证据，排除适用一般质证规则后应首要适用采取保护措施的质证规则。通过涂抹相关信息、异化声音、模糊外貌等技术手段便将须保护的信息隐藏。将采取技术处理后的证据在法庭中出示，保护相关秘密的同时，最大限度地保障被告人诉讼权利。若采取保护措施仍会产生“确实”的危险，可适用庭外审核的模式。对于言词类证据，则应采用“一般质证规则——庭外核实证据规则”的顺序。言词证据由证人口述的方式作出，虽然证言的内容早已确定，但在质证过程中回答相关问题时存在透露需保护信息的风险。另外，对于线人、卧底的安全尤其需要保障，因为可能存在“多次使用”的情况，潜伏于犯罪组织内部的线人、卧底还将对日后的犯罪事实进行指认。那么，采取庭外核实的模式更适当。

（二）庭外核实证据的程序规范

国外对某些特定证人的作证也采取不公开的方式。例如，美国的“密室审查”制度。当辩方要求开示相关线人信息时，需要承担一定的证明责任，达到一定标准后启动法院的审查程序。在审查中，控辩双方都不得参与，由法官秘密询问证人并决定是否透露其身份。在英国，当检察官认为某些证据不得开示时，不能自行决定，需要提请法官审查。而法官在审查过程中，控辩两方也不得参与。在荷兰，也存在由预审法官在私下场合询问证人，获取证言，在庭审中使用秘密证人制度［7］。

我国在完善庭外核实程序时，不能简单复制国外相关制度：第一，司法环境存在差异。我国法治建设的时间相对较短，公民司法观念仍处于转变阶段，由法官单独庭外核实证据的方式易受到社会诟病。第二，我国适用庭外核实规则的证据不限于线人、卧底等特殊证人，原则上所有证据都可能适用这种审查方式，这不能与国外相关制度相对应。第三，相关配套制度缺乏。我国没有严格意义上的审前程序，也未设立预审法官制度，难以实现由预审法官询问证人，整理书面证言。若由审判案件的法官预先询问证人与以审判为中心的司法理念相悖，也有可能产生法官“未审先判”的预断心理。

在庭外核实证据的程序中，允许检察机关与辩护人参加，并允许控辩双方就该证据进行辩论。首先，庭外核实的地点应选择远离社会关系的地点。当涉及某一需要采取庭外核实方式进行审查的证据时，可以要求无关人员离开法庭，留下法官、检察官、辩护人三方，对证据通过说明、询问、辩论等方式进行质证。若必须到证据储存地点进行核实，应由三方共同到达该地点进行审核，一般证据储存地点会在公安机关、检察机关等办公场所内，由三方共同到达可确保法官不受相关工作人员的影响。其次，核实证据的方式，应当以正式法庭调查方式为蓝本。由法官主导，对实物证据进行说明、质证、辩论等方式，对证人证言采取主询问、反询问、补充询问等方式进行质证。再次，对于线人等特殊证人证言的庭外审核，应当吸收保护措施质证规则的优点，并结合证人保护规则，采取不展现真实容貌、透露真实声音等措施。若在科技水平欠缺的地区，可以将证人安置在独立房间，由检察官宣读证人证言，辩护人针对证言向法官提交书面的质证问题，当场交由证人书面回答。