论作为法律传统差异性要素的法学家阶层——基于公元前1世纪至公元3世纪古罗马与中国的比较

●黄美玲

古今中西，法学家〔1〕一般意义上的“法学家”，是指那些非常精通法律的人，参见薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2014年版，第756页。从广义上来说，法学家既可以指公认的从事法学著作著述、法学教育的法律学者和专家，也可以指从事立法、司法、律师等职业具有重大贡献与影响的法律实践工作者。参见邹瑜、 顾明总主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991版，第1023页。有部分学者区分了法学家和法律家，认为前者从事的是理论研究工作，后者从事的是法律实践工作。参见周赟：《论法学家与法律家之思维的同一性》，《法商研究》2013年第5期；王利明：《什么是法学家的社会责任》，《法学家》2006年第3期。从狭义上来说，法学家则是仅指那些专门从事学术研究活动和解释法律科学的学者。本文对法学家的论述是从广义上展开的。在法学的发展进程中始终处于主导地位。他们不仅是法律制度和法学理论发展的直接推动者，同时也是法律传统中最核心和最基本的要素。古罗马法学家彭波尼很早就提出这样的论断：“如果没有一些日益完善法的法学家，法就不会稳定存在。”（D.1.2.2.13）〔2〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 1, University of Pennsylvania Press, 1985, p.5.。法学家作为个体的存在，其诞生几乎是与法律的产生同期，而作为一个专门的职业阶层，其形成则要晚得多。《学说汇纂》中对法学家沿革的论述，是从公元前3世纪的提贝留斯•克伦卡尼乌斯开始的（D.1.2.2.35）〔3〕同上注，第7页。。不过通说认为，法学家作为一个职业阶层滥觞于古罗马公元前1世纪至公元3世纪这一期间，即“法学昌明时期”或者说“古典时期”〔4〕关于古典时期的界定，其实存在分歧。萨维尼作品中的古典时期，指的是帕比尼安时代和乌尔比安时代，参见［德］萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第23页；也有学者认为古典时期即包含共和国时期也包含帝国时期，参见Pernice, Labeo, I, 6;还有学者认为是公元2～3世纪，参见［英］H.F.乔洛维茨、巴里•尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第8页；我国学者认为古典时期是指公元1世纪初期到公元3世纪中期，参见舒国滢：《罗马法学成长中的方法论因素》，《比较法研究》2013年第1期。本文取通说的“元首制时期”，即公元前1世纪到公元3世纪，参见Fritz Schulz,Storia della Giurisprudenza romana,Firenze,1968, p.181。。有学者指出，这一时期罗马法学家阶层的形成和法律学术的出现正是罗马对欧洲法律文化作出的最大贡献。〔5〕参见舒国滢：《罗马法学成长中的方法论因素》，《比较法研究》2013年第1期。中国大致在同一历史时期即从西汉中后期至西晋，恰好也是被学者誉为“中国法律学最为繁盛的时期”〔6〕何勤华：《律学考》，商务印书馆2004年版，第80页。，涌现出大批卓有建树的法学家〔7〕多数学者认为中国古代只有律学和律家，参见何勤华：《以古代中国与日本为中心的中华法系之律家考》，《中国法学》2017年第5期。但是本文取法学家的广义来指代一切法律工作者，因此全文统称“法学家”。，为中国传统法律从“汉承秦制”到儒家化的转变奠定了坚实基础。虽然这一时期的法学家创造了许多具有原创性的法学成果，法学家群体也相对于此后各朝代的法学家要更为活跃，但终究未能形成独立的职业阶层。

作为法律传统中的关键性要素，法学家的知识背景、身份地位、价值取向以及活动内容都集中反映出一个国家在一定历史时期所处的法治环境。马克斯•韦伯指出：相对于历史法学家将法的演进归功于为民族精神的思想进路而言，我们更应该关注法的利害关系者的共同体行动，特别是法学家的活动。〔8〕参见［德］马克斯•韦伯：《法律社会学》，广西师范大学出版社2011版，第147～151页。本文的主要目的就是：以公元前1世纪到公元3世纪这一中西法律传统中重要的时间段为切入点，通过对古代中国和古罗马法学家的几个相同内容项进行比较和分析，探求法学家在古罗马得以形成职业阶层的主要原因，观察不同法律传统中社会政治制度的特征及其与法治环境的互动关系。这同时也有利于我们分析和思考当代司法改革中应该如何建设法学家职业团体的问题，并更好地引导新时代法治背景下的法学教育。

一、法学家职业阶层的兴起：知识背景与身份地位之比较

（一）罗马古典时期：法学家独立职业阶层的形成

古罗马城邦建立在法律的基础之上，一切权力都以法律的权威为依据。因此，权力服从法律的支配是城邦管理中最首要的要求。虽然皇权对法律存在重要的影响，但是法治精神在整个法律体系中还是得到了贯彻。特别是在古典时期，帝国处于繁荣稳定的社会背景下，私权观念不断深入人心，这使得：一方面罗马法律的体系与内容迅速扩充，法学作为一种专业知识被逐渐抽象化、逻辑化和体系化；另一方面司法实践的过程中形式主义不断弱化、民事诉讼程序持续创新，这无论是对裁判官还是对诉讼当事人来说都提出了相当高的法律专业要求。由于诉讼的当事人稍有不慎将面临败诉，因而市民对法律专业人士的诉讼帮助成为一种刚性需求，加之君主对法学家阶层的活动持赞许与开放的态度，为法学家阶层的兴起营造了妥适的社会环境。

1. 法学教育的专业化与职业化。法律知识的传授是法学家阶层兴起的重要条件，法学教育的兴盛则是法学家阶层兴起的重要表现。浩瀚的历史材料似乎并未给古罗马法律教育的不同时期留下明确的历史界限，早在公元前3世纪，提贝留斯•克伦卡尼乌斯（Tiberius Coruncanius）就开始公开地讲授法律（D.1.2.2.38）〔9〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第8页。，而私塾式的法律教育或者私立法律学校〔10〕徐国栋教授将古罗马的法学教育分为三个阶段：私塾教育阶段、私立法律学校阶段、专业的公立法律学校阶段。参见徐国栋：《古罗马的法学教育及其案例法》，《江汉论坛》2016年第1期。是在公共基础教育的同时或者稍晚些时候发展起来的。

事实上，古罗马早期社会中并不认可公共教育，这是因为，与希腊将年轻人的教育视为公共教育不同，罗马的政制“反对任何详尽而普遍、由法律强制规定的公共教育体系。”〔11〕Cic., De re Publica, 4.3 :“对于自由民出生的孩子们的教育，希腊人在这方面徒然浪费了许多精力，但我们的政制反对任何体系上详细统一、法律上强制规定的教育。事实上，我的客人波利比乌斯也正是指责我们的制度在这方面的疏忽。”不过，伴随着罗马帝国疆域的扩张，罗马社会发生了巨大的变化。公元前三世纪左右，希腊文化教育深入到罗马社会生活各个方面。罗马统治者重视引进希腊文化，希腊的教育理论和制度被罗马人几乎全盘接受，〔12〕参见黄福涛：《试论古罗马对希腊教育的继承与发展》，载《纪念（教育史研究）创刊二十周年论文集》，第1020页。希腊的学校三级教育体制（初等、中等、高等）也逐渐为罗马人所接受并在各地广泛建立起来，其中的高等教育就涉及修辞学、雄辩术等法学教育的内容。〔13〕徐国栋教授认为在古罗马三级体制的公共教育体系中，大学即为修辞学校，其教育内容是教授学生进行辩护的本领。参见徐国栋：《修辞学校在罗马的兴起与罗马的法学教育》，《河北法学》2014年第1期。

公元前1世纪初叶开始，罗马但凡有一定水平的法学家都开馆招生〔14〕参见张学仁：《古代罗马的法学教育》，《法学评论》1984年第1期。。年轻人在“私塾”中学习法律，随同法学家参加法律实务并与其讨论所遇到的法律问题，以此种方式获得法律的实践知识。〔15〕参见［英］巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第30页。这些拥有追随者的法学家们都可以不受限制地讲授法律，而且在他们出庭时也常常将学徒带在身旁，使得这种教育具有极强的实践性和技能性。正是出现了这种私塾性质的法律学校，法学教育活动开始使用专门的教材（一般由教师自己编写）〔16〕萨宾的三卷本著作《论市民法》就是用于教授学生的教材，参见Cfr. Fritz Schulz, Storia della Giurisprudenza romana, trad.it di Guglielmo Nocera, Firenze,1968,pp.215.ss. 有学者认为，很有可能是萨宾创办了最早的私人法律学校，参见Cfr. Charles P. Sherman,The study of law in Roman law schools, in The Yale Law Journal, Vol.17. No.7. p.502.，采用独特的话语体系〔17〕Cfr. Saverio Masuelli, Interpretazione, chiarezza e oscurità in diritto romano e nella tradizione romanistica, in Rivista di diritto romano, 2009（IX）, 11ss.，传授职业的学问知识（即面向法律实务的辩护技巧和法律知识），法学教育开始走向专业化。彭波尼还认为这些私塾是收费的，但是具体数额并不清楚。〔18〕Cfr. Jams. A. Brundge, The medieval origins of the legal profession, The University of Chicago Press,2008, p.19.这种教育很快也获得了政治上的支持，凯撒甚至第一次授予在罗马教授医学、文法和修辞的希腊教师罗马市民籍。〔19〕同前注〔4〕，Fritz Schulz书，第 110页。

格罗索认为，正是因为法学教学活动有了更加确定的形式并且具有学术性，才形成了真正的法学学派。〔20〕参见［意］朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版，第264页。在公元1世纪至公元2世纪期间，出现了两个非常著名的法学流派即萨宾学派和普罗库斯学派。他们分别使用不同的学习教材、在不同的地方进行教学，同时在政治立场、法学观念和方法上存在对立或者差异，〔21〕舒尔兹认为，这两个学派之间并不是真正意义上不同的两个法律思想流派，因为他们的争议只是形式上的，比如说术语的使用上，参见同前注〔16〕，Cfr. Fritz Schulz书，第218页。尼古拉斯认为，这两个学派之间的差异是个人的而非教义的，同前注〔4〕，H.F.乔洛维茨、巴里•尼古拉斯书，第487页。并经由学派的发展和传承使得这种差异和对立具有连续性。这一时期的法学家们开创法律学校，主要目的是通过办学来树立并扩大本学派的影响力，并以学校为阵地进行法学论辩。彭波尼还提到，从每个学派一个法学家“接替”另一个法学家时所采取的方式看来，法学家存在某种组织机制。〔22〕同前注〔4〕，H.F.乔洛维茨、巴里•尼古拉斯书，第487页。无论如何，这都使得这一时期的法学教育在形式上要更加学术化和独立化。不过，由于没有固定的教学场所，专职的老师也不是很多，加上学校的负责人和著名的法学家们并不收取报酬，可能只是以接受赠礼的方式来获得回报，〔23〕同前注〔16〕，Charles P. Sherman文。这一时期的法学教育还不具有稳定性。

公元2世纪末期，法律学校开始在罗马有了固定学习法律的场所，很可能是在法庭附近。〔24〕Aulus Gellius, XIII,10.13.这是因为当时的法学教育内容很大一部分是职业教育，即教授学生如何进行法庭辩护和解决法律纠纷。有丰富的史料证明，罗马作为最重要的政治文化中心吸引着全帝国境内的学者，在这里培养了无数法学家和帝国官员。紧接着，公元3世纪初开始在贝鲁特出现专门的法律学校，随后蔓延至整个帝国。戴克里先将私立学校改革为公立性质，共设立了六所法律学校，其中罗马、贝鲁特两所法律学校声名最为显赫。正是这一时期蓬勃发展的法学教育，不仅形成了专门的法律学校，而且经由法律知识的传播，所有的法律活动者逐渐构建起有关职业问题的共识，并且以同样的价值观去评判法律事务。帝国后期法律职业的准入考试，更是使得这些法学家们获得了共同的职业标准和职业技能。也正是由于法律教育所具有的这种专门性和技能性，在塞斯图斯、阿提利乌斯、穆齐、布鲁图、马尼利乌斯等几代法学家的努力下，同时得益于法学作品的独立性和传承性，使得法学教育在方法、技术、知识上得以不断职业化。

2. 法学家阶层独立性的形成。古典时期罗马法学家阶层兴盛的另一个重要原因与表现，是法学家独立身份的形成。历史学家和法学家普遍承认罗马法学家对欧洲法律文化起了重要作用，特别是在帝国时期古罗马形成了特殊的法学家职业阶层。〔25〕同前注〔4〕，Fritz Schulz书，第 200页。但是英国的罗马法学家尼古拉斯却认为，现代世界并没有与罗马法学家严格对应的职业。〔26〕同前注〔4〕，H.F.乔洛维茨、巴里•尼古拉斯书，第123页。确实，法学文献中的罗马法学家的称呼是多种多样的，有：“法学专家”（iuris peritus）（D.1.2.2.36）〔27〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 7页。, “法律顾问（iuris consultus）”（D.20.2.9.pr）〔28〕See Alan Watson, The Digest of Justinian, Vol. 2, University of Pennsylvania Press,1985, p.589.，“法庭演说家”（oratores），“法学家”（prudentes）（C.1.27.2.2）〔29〕A cura di P. Kruger, Codex Iustinianus, Berlin 1877, rist. 1998, p.131., “法的建设者”（iuris conditores）（C.1.14.12.1）〔30〕同上注，第104页。以及“早期法学家（veteres）”（D.2.14.39）〔31〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第71页。 关于早期法学家的论述，参见Dario Mantovani, Quando i giuristi diventarono“veteres”. Augusto e sabino, i tempi del potere e i tempi della giurisprudenza, in Atti dei convegni Lincei, 309, Roma, 2017, 257ss.等。这大概是因为，罗马法学家阶层最初只是在具体案件中给予建议，他们或是通过对于法律争议的裁决提出意见，或是通过对于庄严的法律行为的完成提供指导。将这些活动不断的智识化并且发展成为科学，而获得报酬和形成独立的社会地位则是后来的事情。〔32〕参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第41页。

古典时期以前的法学家被祭司阶层所垄断，或者更准确的说，作为贵族阶层的祭司垄断了执法官和个人的法律咨询工作。早期的罗马法学家大多出身于贵族，为了获得社会地位和声望从而走上担任公共职务的“荣誉之路”，他们通常会学习和研究法律，通过免费为民众提供法律咨询来积累人气。也就是说，他们将法律活动当成一种公共生活或者是走入仕途的捷径。因此，从源头上来说他们起初只是帮助私人个体解决纠纷的“市民法学家”，其立场是帮助市民维护私权，是以私力救济为特征的早期诉讼程序的产物。

共和国时期，由于法律的通俗化发展趋势与祭司职位向平民开放的政制转变，法学家打破了曾经由贵族垄断的状况，开始往平民阶层延伸。例如，在罗马法史上占有重要地位的萨宾就不属于贵族，仅仅在晚年才升至骑士阶层。同时，随着法学和诉讼程序的发展，法学家开始意识到自己的“天赋才华”和“学识自信”（D.1.2.2.47）〔33〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 10页。，便开始逐渐通过创新使他们的活动逐步具有了一种可识别性，并在社会中与政治家区分开来, 成为了法律科学的“创造者”〔34〕Aldo Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino, 2017, p.99.。不过，这一时期法学家也没有绝对意义上理论与实践的分野。以奠定了市民法基础的法学家昆图斯•穆修斯•谢沃拉为例，他不仅最早对市民法体系进行论述，而且还是一位著名的律师，担任过库流斯案件的代理人。另外，他还讲授法律，培养了很多学生。共和国晚期，法学家不再是不可以获得报酬的自由职业者，相反，市民对法学专业人士的广泛需求使得法学家可以获得丰厚的收入，这是法学家得以维持其独立身份的可靠保障。而且，这个时候的法学家已经享有极高的社会地位，西塞罗就写道，“不仅先辈们的许多光辉事迹，而且有关出色地制定的是民法的各种知识和解释，它们一向都享有崇高的敬意。”〔35〕［古罗马］西塞罗：《论义务》，王焕生译，中国政法大学出版社1999年版，第223页。

到帝国的元首制时期，法学家阶层因其“组织性、公益性、学问性和为公共服务的精神”〔36〕Roscoe Pound. What is a profession—the rise of the Legal Profession in Antiquiry, in Notre Dame Law Review, vol.19, 1944,204ss.而迅速脱颖为一个独立的阶层，并且在职业分工上明显变得更加专业化。维斯帕芗皇帝当政时，一部分法学家开始在皇帝身边工作，专门从事与法律相关的工作，获得固定的薪酬，著名的法学家舒尔兹将他们定义为新的法学家类型——“官僚法学家”。〔37〕同前注〔4〕，Fritz Schulz书，第 189页。哈德良改革以后，一部分法学家被任命为司法官员或者是官方的法律顾问，另一部分法学家则从政治中完全独立出来，成为专门的诉讼咨询顾问、法学教师和法学著述者，致力于法学的传播和研究。他们共同构成了古典时期法学和法律发展的核心, 也逐渐形成了法学家职业群体。公元2世纪末至公元3世纪初，即所谓的“理论法学”的年代，法律秩序在很大程度上就是被这样一群专业人士所掌控，虽然他们也担任公职，但是在“法来自于正义”这一法治思想的影响之下，法学家始终是正义的守护者，是西方法律文明进程中的主角，仍然独立地进行法律活动。

同时，基于法学发展在这一时期的核心地位，法学家也完全获得了社会身份上的重要性。也正是由于古罗马法学家的活动并不绝对地依赖于皇权，具有“批判和独立的精神”〔38〕同前注〔20〕，格罗索书，第268页。，因此他们能够在政治利益和价值判断上表现出一种中立性，从而进一步获得了身份上的完全独立。古典时期的法学家群体作为社会结构中的一股中坚力量，成为了媒介国家与民众、公权与私权的独立阶层，他们捍卫私权与正义，因此在民众中享有“最高威望”〔39〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 7页。。

（二）两汉魏晋时期：依附于政治与君权的法学家

西汉建立之初，汉高祖命“相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”〔40〕《汉书》卷 23，《刑法志》。《九章律》是两汉的基本法典，也是“汉承秦制”的集中体现。自西汉中期始，国家在意识形态上独尊儒术，这自然要求法律与之相适应，法律的儒家化势在必然。从西汉中后期至西晋，广大的法律工作者都以学习儒术、精通儒术为目标和基本职业素养，而一大批因精通儒术而步入仕途的官员也因其学识符合政治需求成为了法律工作者。

1. 法学教育的兴衰及其局限性。南齐的崔祖思曾谈及两汉法学家及法学传授之兴盛：“汉来治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授至数百人。故张、于二氏，洁誉文、宣之世；陈、郭两族，流称武、明之朝。”〔41〕《南齐书》卷 28，《崔祖思传》。这里提到了两汉法学研习与传授的两种重要方式：家族传授和师徒传授。其中的“张、于二氏”是指西汉名闻于文帝、宣帝时期的张汤、于定国两大法学世家；“陈、郭两族”是指东汉活跃于光武帝、明帝时期的陈宠、郭躬两大法学世家。

实际上，这一时期的法学教育以家族式教育为主，子承父业是最基本的法律传授方式。张汤的父亲为长安的司法官员，张汤耳濡目染自幼喜好法律且天赋异禀。张汤在汉武帝时期的司法与立法两大领域均有举足轻重的地位，长期职掌廷尉，并受命制定《越宫律》以及多种单行法规、决事比等。张汤的子孙后世继承张汤的法学建树，同时一改张汤治狱严苛的作风，在西汉的政坛与司法界长盛不衰，“自宣、元以来为侍中、中常侍、诸曹散骑、列校尉者凡十余人，”直至王莽时仍不失爵位，东汉初年还有官至大司空者。〔42〕《汉书》卷59，《张汤传、张世安、张延寿传》。于定国的法学造诣也源于其父亲的影响，并成为宣帝时期著名的政治家与法学家，曾职掌廷尉十八年，后官居丞相，封西平侯，其子于永官至御史大夫。〔43〕《汉书》卷 71，《于定国传》。郭躬出身法学世家，其父郭弘精通《小杜律》，郭躬职掌廷尉，因善决疑狱、条定刑罚改重为轻而名重一时。史载，“郭氏自弘后，数世皆传法律，子孙至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎将者二十余人，侍御史、正、监、平者甚众。”〔44〕《后汉书》卷 46，《郭躬列传》。陈宠也是出身法学世家，其曾祖父陈咸在西汉成帝、哀帝时期因精通律令任尚书，其父陈躬在东汉初年曾任廷尉左监。陈宠以精通法律著称当朝，官居廷尉、尚书。陈宠之子陈永“三迁廷尉正，以才能有声称。”〔45〕《后汉书》卷 46，《陈宠列传》。两汉魏晋期间，这样的法学世家不在少数，如西汉的杜周家族、东汉的应劭家族、曹魏的陈群家族、西晋的羊祜家族家族等，均因精通法律而官居显要，门第长盛不衰。〔46〕《汉书》卷60，《杜周、杜延年传》；《后汉书》卷48，《应奉、应劭列传》；《三国志》卷 22，《魏书•陈群传》；《晋书》卷 34，《羊祜列传》。

聚徒讲学是两汉时期法学传授的另一种重要方式。如西汉董仲舒是精通《春秋》决狱的大家，在传授弟子以儒家经义断案方面蜚声当朝。史载：董仲舒“少治《春秋》，孝景时为博士。下帷讲诵，弟子传以久次相授业，或莫见其面。盖三年不窥园，其精如此。进退容止，非礼不行，学士皆师尊之。……及去位归居，终不问家产业，以修学著书为事。仲舒在家，朝廷如有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之，其对皆有明法。”〔47〕《汉书》卷 56，《董仲舒传》。另如东汉的郑玄，“其门人山阳郗虑至御史大夫，东莱王基、清河崔琰著名于世。”〔48〕《后汉书》卷 35，《郑玄列传》。又如郭躬，“少传父业，讲授徒众常数百人。”〔49〕同前注〔44〕。需要指出的是，上述两种法学教育几乎都算不上专门的法学教育，没有单独的法学教材，也没有专门从事法学教育的教师，而且这种教育侧重学徒对理论知识的了解而非实践技能的培养，这在很大程度上阻碍了法学教育的科学性发展。

曹魏时期，国家设置了专门讲授法学的职官“律博士”，位居六品，其职责是对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律和法令。史载，明帝即位，卫觊奏曰：“‘九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所县命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。’事遂施行。”〔50〕《三国志》卷21，《魏书•卫觊传》。律博士的设立进一步推动了律学的发展，这使得律学上升为一门职业、一种机构，〔51〕参见何勤华：《中国法学史纲》，商务印书馆2012年版，第94页。但是同时也使得法学教育和传播走向官僚化和垄断化。也就是说，这一时期的法学教育更加注重的是训练一批了解国家法律、适应当时政治需求的“法律工作机器”，而不是培养一群掌握基本法律知识、具备职业技能的法学家。

2. 法学家身份上的依附性。按照儒家关于国家治理、社会治理的理想图景，中国传统社会的法学家是不可能像古罗马法学家那样在民间寻求安身立命之根本。一方面，争讼之风兴起会被统治者视为社会失序的表现〔52〕参见尤陈俊：《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》，《法学》2018年第3期。，是不祥之兆，而息讼、无讼才是统治者追求的目标，因此，为民众诉讼提供法律服务的人士自然是官府极力打压的对象。另一方面，国家决不容许民众对法律及其适用评头品足乃至持有异议。“夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”〔53〕《管子•任法》。，《管子》中的这段话非常准确地道明了中国传统社会一直秉持的根本性原则：君主立法，大臣执法，民众守法。无论是立法权、司法权还是法律解释权，都必须源自君主并由君主行使最终决策权，各级官吏是君主行使权力的代理人，包括精通法律的人士在内的民众只能服从而不能逾矩。

两汉魏晋时期法学家虽然人才辈出，但和中国传统社会其他时期的法学家一样，其在法学上的建树与造诣必须“货卖帝王家”才能产生实际影响。从法学家的知识来源看，两汉魏晋时期的法学家精通儒术并以此作为为官、为学之根本。根据儒家理论，法律只是实现治国平天下的一种辅助性手段。因而从学术身份上来看，两汉魏晋时期的法学家多是儒学大家，或者说法学家群体与儒家学者在身份上具有趋同性。这是因为，法学家也只有先步入仕途才能有机会协助君主立法和执行君主所立之法。不依附于君权，法学家对法律就没有发言权与影响力，甚至没有生存的空间。例如汉武帝就将儒学与官员的选拔密切联系起来，一方面，谙习儒家经典的士人和遵行儒家道德的楷模被察举或征辟为官，另一方面，在长安设太学，官员子弟在其中学习儒家经典，经考试合格即可授予官职。由于研习儒家经典成为士人步入仕途的终南捷径，因此儒学经典替代法学知识成为了这一时期法学家更加重要的知识背景。

从政治身份来看，他们大多是严格依附于政治与君权的官员，是君主专制的坚定维护者，法学家发挥其作用与影响的主要方式是迎合君主独尊儒术的偏好，在立法与司法中贯彻儒家精神。尤其值得注意的是，精通儒术的法学家并不是全面而独立地秉承儒家教义，而往往是预设偏好地择取其中有关维护君主专制的内容。君主的权力高于法律，甚至高于经义，即使是引经决狱仍须得到君主的认可。〔54〕参见黄源盛：《中国法史导论》，广西师范大学出版社2015年版，第213页。史料载，“孝武之世，外攘四夷，内改法度，民用凋敝，奸轨不禁，时少能以化治称者。惟江都相董仲舒、内史公孙弘、儿宽，居官可纪。三人皆儒者，通于世务，明习文法，以经术润饰吏事，天子器之。”〔55〕《汉书》卷 89，《循吏传》。即使是这三位儒者，其得到汉武帝器重的主要原因也只是他们善于用儒家教义“润饰吏事”。又如张汤为廷尉，“所治即上意所欲罪，予监吏深刻者；即上意所欲释，予监吏轻平者。”〔56〕同前注〔42〕。再如代张汤廷尉之职的杜周也是如此。“其治大抵放张汤，而善候司。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释，久系待问而微见其冤状。客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意指为狱，狱者固如是乎？’周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！’”〔57〕《汉书》卷 60，《杜周传》。尽管史书记载这一时期不少法学家秉承儒家民本思想，倡导并身体力行儒家的矜恕之道，但这只是少数，并且其能发挥多大作用得视君主的好恶而定，更不可能形成对法学或法律具有独立影响力的阶层。因而在这一历史时期，国家未能给独立的法学教育提供必要的法制环境，从而也从未形成有具有独立身份的法学家职业阶层。

二、法学家阶层作为法律体系的构建者：法学家理论活动之比较

（一）罗马古典时期法学家的理论追求：法律科学之建构

欧洲知名罗马法学家斯齐亚沃内早就指出，“罗马法学文明最重要的部分就是法学家的活动”。〔58〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone书，第 76页。早期罗马法学家的活动展现出极强的务实性，因而他们并没有构建抽象法学的想法，其理论研究的目的也是为了决疑，即在实际的案例中逐个寻找最妥适的解决方案。因此，起初他们的活动常常围绕着单个的民事法律关系来展开，其主要任务并不是形成法学概念，而是得出解决这一关系的法律规则。这从早期的法学家作品多为《解答集》、《问题集》等便可以看出来。至古典时期，法学家的理论活动彰显出独特的罗马性格，为法律科学之独立与构建做出了巨大的贡献：

第一，古典时期法学家热衷于对私法权利的研究，其目的在于追求“善良与公正的技艺”（D.1.1.1pr）〔59〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 1页。，因而其理论活动充分展现了他们的职业理想和价值理念。随着帝国疆土的扩张，元首制时期的罗马所面对的是一个不断向外扩张的多民族的社会，加之日新月异的经济与社会环境，这使得罗马法学家所面对的主要历史使命是，如何根据实践需求在法学理论上不断进行革新，去追求普遍正义这一最高目标以获得法律的多元性和普世性。因此，古典时期的法学家们所遵循的目标并不是在法律思想上的统一，而是形成社会正义。萨维尼认为这恰恰是罗马法的根本价值，即“以其特有的纯净形式，蕴含了永恒的正义规则”。〔60〕同前注〔4〕，萨维尼书，第22页。罗马法学在经过概念的抽象化和逻辑的体系化之后具有强大的生命力，能够与各种不同的新的形式、不同的历史背景和政治体制相结合。后世的法学家都毫不犹豫地认为，“罗马法的名声及其对后代的影响，应该归功于元首制时期的法学家们。”〔61〕同前注〔4〕，乔洛维茨与巴里•尼古拉斯书，第480页。

第二，古典时期法学家的理论活动展现出鲜明的“争鸣性格”〔62〕徐国栋：《法学学派争鸣与罗马法的“争鸣的法”的性格——以被盖尤斯〈法学阶梯〉记载的21个学派争议为中心》，《中外法学》2015年第4期。。历史上，法学家最重要的职责就是理论研究与撰书立著。古典时期，法学家创造了数量可观、形式多样、议题丰富、观点独特的诸多理论作品。萨维尼认为优士丁尼法典的核心恰恰就是古典时期作品的汇编，〔63〕同前注〔4〕，萨维尼书，第23页。尼古拉斯也将这一时期誉为 “罗马法最伟大的形成时期”。〔64〕同前注〔15〕，尼古拉斯书，第32页。究其根本原因，宽松自由的外部环境保障了法学家各学派之间与学派内部能够进行自由的学术讨论和争鸣，从而使得法律科学获得了最大程度上的“涵育生长”。〔65〕同前注〔4〕，萨维尼书，第26页。这一时期的罗马法学家虽然没有形成统一的法律思想，甚至彼此就个案的解决方案存在分歧，但是他们在哲学观点和最终目标上并没有本质上的区别。争鸣的学术性格，是这一群体区别于其他法律文明中的法学家群体的重要特征，从而加速了法律科学的诞生。

第三，古典时期法学家的理论活动具有坚实的哲学和方法论基础。这一时期的罗马法学家承袭希腊的法治精神和理性法思想，追求以“没有感情而又公正的法律来治理国家”〔66〕张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第209页。，并借助于希腊哲学中的抽象概念的思维方法和种属逻辑的体系构造，大大推动了这一时期法律的科学化发展。舒尔兹认为，希腊的辩证法使得罗马法学成为体系性的科学。正是在辩证法的作用下，罗马法才具有了科学性质。〔67〕同前注〔4〕，Fritz Schulz书，第 119页。爱默顿认为，斯多葛学派在罗马法形式与术语上的影响不应当被轻视，如果没有斯多葛学派，罗马法就不可能发展成为由不同层级的规则组成的体系化、高度自洽的体系。〔68〕Wolseley Emerton, Stoic Terminology in Roman Law, The Law Quarterly Review, 1887, p.64.而这些，都离不开罗马法学家们的理论贡献。他们沿着昆图斯•穆丘斯所开创的“以属和种”的方法（D.1,2,2,41）〔69〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 9页。对法学进行构建：寻找和阐述原理；根据已有的原则推导理性结论；对科学的论述进行种与属的分类，并且构建起由定义和规则组成的原理。〔70〕Vincenzo Piano Mortari : Dogmatica e interpretazione : i giuristi medievali, Napoli, Jovene, 1976, pp.3-4.这样一来，在很多法学家的作品中，都体现出了经验性向科学性转向的特征。古典早期涌现出的《法学阶梯》、《萨宾评注》以及《告示评注》等大量理论作品，虽然仍然与实践活动紧密联系，但是或多或少都会在讨论中对法律问题进行抽象。这一时期的法学家们，在作品中开始尝试对一些法律概念进行定义，例如非常著名的片段，“法是善良与公正的技艺”就出自普罗库斯学派的代表人物小杰尔苏的法学作品《学说汇纂》。又如，盖尤斯通过人、物、诉讼来构建罗马私法体系，并且创造了“无体物概念”，一直影响到19世纪的《法国民法典》。

第四，古典时期法学家的理论活动以司法诉讼和实践为导向。马克斯•韦伯曾敏锐地指出，罗马法学家对法律概念作出极为严格和尖锐的区别与界定的主要原因是罗马的诉讼程序的发展。〔71〕同前注〔8〕，韦伯书，第 204 页。由于法律的权威性与私权观念发达，司法实践中各方当事人及裁判官对法律的理解不尽相同，从而导致了不同的判决结果，这使得法学家不断地去追求原理原则和概念公理。因为他们的理论和实践乃是同一的，他们的理论是构建来即刻加以适用的，而他们的实践也是因为秉受科学的洗礼而得以进一步升华。〔72〕同前注〔4〕，萨维尼书，第24页。因此，这一时期诉讼程序的日益细密与严格对于法律科学的发展有着直接而重大的推动力。

确实，正是因为古典时期的法学家阶层获得了独立的身份，法学具有独立发展的自由精神，才形成了一整套影响西方法律文明传统的“法律科学”。实际上，在这个过程中，前面提到的以传播“关于正义的知识”为特点的法学教育发挥了至关重要的作用。虽然“法律作为一门独立的体系知识而与其他知识区别开来是人类社会分工及知识分化的必然结果”〔73〕王申：《法官法律知识的本源与确证——以法官的实践理性为视角》，《现代法学》2012年第2期。，但是只有法学教育具有专门性和技能性，才使得法学家获得了一种有别于政治和行政的专门社会分工，也才有了法律科学的产生。

（二）两汉魏晋时期法学家的历史任务：儒法合流、德主刑辅之法律理论的建构

春秋战国时期百家争鸣，说到底只是政治失序的产物，一旦君主专制的统治秩序得以建立，百家争鸣就会被定于一尊所取代。秦统一天下后，李斯向秦始皇提出“焚书”建议：“史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市，以古非今者族，吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药、卜筮、种树之书。若欲有学法令，以吏为师。”〔74〕《史记》卷 6，《秦始皇本纪》。秦始皇欣然采纳，颁行“挾书令”。西汉初期废除了“挾书令”，这虽然为民间的法学教育和法学家的理论活动提供了空间，但是法学家在身份上附属于君权、服务于君权使得法学理论发展无法越过政治需求而去追求根本的正义。汉武帝罢黜百家、独尊儒术，以此来垄断意识形态，同时也急需根据现实政治法律的需要对先秦的儒家思想进行改造。因此，将师承秦朝法律的汉朝法律进行儒家化改造，是这一时期法学家为之奋斗的首要目标。应当说明的是，与法学家没能形成身份独立的阶层相应，这一时期的法学理论的发展也并没能使法学成为一门独立的科学。君主握有立法与司法的最终决策权，自然也会对指导立法与司法的理论乃至整个意识形态进行操控。不过，正是得益于这一时期法学家的理论活动，最终形成了中国传统社会的正统法律思想。他们的理论贡献主要在于以下两个方面：

一方面，法学家的理论活动继承并进一步发展了君权的至上性与神圣性。早在秦朝，就已经建立了一套维护君权的至上性与神圣性的制度。但是，先秦儒家虽然强调君臣尊卑之别，但同时也指出君臣之间相互具有义务，孟子甚至提出了“暴君放伐”论，“君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”〔75〕《孟子 •离娄下》。在此基础上，汉朝法学家将论证和维护君权的至上性与神圣性作为理论建设方面的首要任务，甚至可以说是法学家安身立命之根本。例如，董仲舒从多个角度论证君权的至上性与神圣性：“王道之三纲，可求于天”〔76〕《春秋繁露•基义》。；“古之造文者，三画而连其中，谓之王；三画者，天地与人也，而连其中者，通其道也，取天地与人之中以为贯，而参通之，非王者庸能当是”〔77〕《春秋繁露•王道通三》。。这实际上也就要求臣民对君主的效忠是无条件的、天经地义的。同时，还在法律实践中应用与发展这种理论。例如，贾谊用“投鼠忌器”来类比维护贵族官僚司法特权对于维护君权神圣性的意义，〔78〕《汉书》卷 48，《贾谊传》。以此论证贵族官僚特权制度的合理性。又如，以《春秋》之义审断淮南王刘安谋反案：“安废法度，行邪辟，有诈伪心，以乱天下，营惑百姓，背畔宗庙，妄作妖言。《春秋》曰‘臣毋将，将而诛’。安罪重于将，谋反形已定。”〔79〕《汉书》卷44，《淮南王、衡山王传》。这些理论对于魏晋以来创立“八议”、“十恶”等制度具有重大影响。

另一方面，创设了礼法并用、德主刑辅的法律原则。汉朝儒家对战国以来出现的各学派之间相互融合的趋势予以继承与发展，尤其是在儒法合流方面成就斐然，创立了礼法并用、德主刑辅这一为后世各朝代所师承的法律理论。最具代表性的如贾谊对于礼法结合的重要观点：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶，先王执此之政，坚如金石，行此之令，信如四时，据此之公，无私如天地耳，岂顾不用哉？然而曰礼云礼云者，贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知也。”〔80〕同前注〔78〕。这种法律理论对司法和立法都产生了非常重要的影响。在两汉魏晋之间，维护家族伦理的制度纷纷创立，汉朝根据德主刑辅理论创设了秋冬行刑、录囚等制度，这些都为后世的法律理论所继承和发展。董仲舒提出的德刑并用、德主刑辅的法律理论为《唐律疏议》所吸收：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”〔81〕《唐律疏议•名例》。。

总的来说，这一时期法学家理论活动的目标在于使法学理论与儒家精神水乳交融、相得益彰，而不是让法学独立成为一门科学学科。无论是对现行法律的评判取舍还是创制新的法律理论，都必须置于儒家德礼之治的标准中予以考量。也正因为如此，这一时期并没有专门的法学论著问世，那些有创建与影响的法学理论大都是散见于阐发儒家治国平天下这一大命题之中，即使是针对具体案件而做的法律释义，也往往是以儒家经义为理论根据。究其根本原因，在于无论是法学家还是法学都不具有独立性。作为儒家官员的法学家，其治国理政最为推崇的方式是“导之以德，齐之以礼”，〔82〕《论语 •为政》。通过道德教化和以身作则使民众自觉守法、不愿争讼是最高境界，因此他们理论活动的根本目标是维护君权而不是维护民权。虽然儒家也提倡安民、利民，但是这只不过是维护君权的重要手段而已。官员代表君主为民做主，其前提和落脚点均是民众不能自主也绝不应当自主，在具体个案中维护民众利益的辩护人或律师不但没有存在的必要，而且是有害的。因此，像古罗马从维护民众利益的个案中探求与积累法学知识并成为法学家的历史景象，是不可能出现在中国传统社会的。

不可否认，儒家的德礼之治不管是对官员的道德修为还是对民众的感化教育都具有积极的意义。但是，过度夸大德礼之治和统治者道德修为的作用，也就意味着法律的作用得不到应有的重视，进而抑制了法学家与法学的独立成长。作为仕途的进身之阶，士人大都重视对儒家经典的研习而轻视研习法律，这一点在隋唐科举取士以后体现得尤为明显。正是由于法律知识储备的先天不足，官员们在治国理政时大多对法律的正确理解与适用尚且存在诸多窒碍，更不用说去推动法律与法学的发展和完善。实际上，任何一种法律职业的形成都和法学知识的积累以及司法程序的细密化、专业化是密不可分的。〔83〕参见霍宪丹：《法律职业与法律人才培养》，《法学研究》2003年第4期。而反过来，法律职业的活动内容又必然对法律的理论体系、时代特征、以及社会民众的法律意识产生重要的影响。

三、法学家作为法律实践参与者：法学家司法行动之比较

（一）罗马古典时期的法学家：从法律服务者到法律的解释者和创制者

罗马古典时期法学家的法律实践主要是为市民提供法律服务，其次是为裁判官解答法律问题或充任裁判官。上文已经述及，市民对法律知识特别是诉讼知识的广泛需求是这一时期法学家与法学独立发展的最大动力，为市民提供法律服务自然是法学家法律实践最重要的表现形式。法学家们或是帮助当事人撰拟契据和遗嘱，或是解答市民对法律问题的咨询，为市民维护自己的权利提供意见〔84〕Edward J. White, Lawyers of ancient rome, in Central law Journal, vol.92, 1956, 407ss.，又或是以当事人“诉讼代表”（cognitor）或“诉讼代理人”（procurator）的身份直接参与诉讼。伴随着诉讼程序的发展，由具备法学专业知识的人为市民撰写遗嘱是比较常见的行为（D.31.88.17）〔85〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 3,University of Pennsylvania Press, 1985, p.68.。而且，随着诉讼程序和法学理论的不断发展，同一事实甚至可能会拥有多种诉权，非法律专业人士很难正确适用法律以维护自己的合法权益，对法律的无知会直接导致败诉。所以，在诉讼中寻求熟悉法律知识和拥有辩论技巧的专业人士来帮助自己进行诉讼逐渐成为一种刚性需求。这使得一部分精通法律且掌握了雄辩术的人演变成专业的“法庭演说家”，帮助当事人进行诉讼。〔86〕参见黄美玲：《律师职业的起源——基于古希腊和古罗马的文本分析》，《法学家》2017年第3期。

还有些法学家被聘任为官员的法律顾问（iuris consulti），例如，杰尔苏就提到他的父亲曾经担任过执政官的顾问（D.31.29pr）〔87〕同前注〔85〕，Alan Watson书，第 42页。。哈德良改革规定，所有的司法官员（执政官、裁判官、行省长官）必须配备一名法学顾问，他们属于专职顾问，获得固定薪酬，被称为adesessores, comites, consiliarri或者是studiosi iuris。不过蒙森认为，这种司法官助理实际上是罗马的古老习俗，其主要功能是为了帮助司法官员作出决策重大的决定，在一般的案件中并不常见。〔88〕Theodor Mommsen, Disegno del diritto pubblico romano, trad.it di P.Bonfante, 1973, Milano, p.189.伴随着元首制时期诉讼程序的发展，即从法律诉讼向程式诉讼的彻底转变，一些重要的法学家开始长期担任司法官员或者裁判官（praetor）。例如，图拉真时期的卡西奥•隆琴就曾经先后担任过裁判官、行省执政官，塞维鲁时期的乌尔比安就担任过大区长官，这些重要的行政职务都具有进行民事审判的职能。〔89〕同前注〔20〕，格罗索书，第 267～272 页。

在法律实践中，为帮助当事人进行辩护或帮助司法官员解答疑难法律问题，法学家往往会对法律进行解释，不少法学家还通过撰文立著来解释法律，从而使得未成文的法律思想或者是法律共识能够被用于适应法律纠纷中所出现的新情况和新问题。彭波尼将罗马市民法的形成归功于他们：“这种讨论和由法学家创造的不成文法不像法的其他部分那样有自己特定的名称，人们用市民法这个共同的名称来称呼它。”（D.1.2.2.5）〔90〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第 4页。一方面通过法学家解答创设法律，并实践法律，另一方面，他们还致力于将法律知识理论化、体系化和科学化，并试图在具体的案例中寻找一般性原则，从而促成了一个法律体系的产生。在奥古斯都以前，君主们并没有授予法学家以官方名义进行解答的权力（D.1.2.2.49）。〔91〕同上注，第10页。奥古斯都开创了“法学家解答权”，使得法学家的法律意见成为了一种重要的法律渊源，直接适用于司法实践，公元1世纪，萨宾成为“ 第一位获得公开解答权的法学家”，随后多名伟大的法学家也相继获得公开解答权。

皇帝通过授予解答权的方式使得某些法学家的见解和理论具有法律约束力。“经君主批准的解答权”（ius respondendi ex auctoritate principis）成为最为权威的法律解释，法学家的活动进一步因而获得了官方的认可。法学家通过在司法活动中理解和发展法律的逻辑内涵，这实际上也是构建整个法律体系过程中最重要的活动。但是即使是经君主批准的解答权，由于法学家们不同的法律教育背景，学派之间也存在意见分歧。这种分歧一方面促进了法学和法律的繁荣发展，因为大多数法学家意见被吸收到了元首制后期的裁判官告示之中，上升为新的法律渊源；但另一方面，意见不一致的法学家解释也为法律的确定性和统一适用制造了障碍。直到公元五世纪《引证法》的颁布，法学家的解释才逐渐被官方统一起来。不过，萨维尼认为，罗马法学家的理论和实践是同一的，他们的理论是构建来即刻加以适用的，而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华。〔92〕同前注〔4〕，萨维尼书，第24页。

（二）两汉魏晋时期的法学家：立法和司法活动都以法律儒家化为核心展开

由于两汉魏晋时期的法学家在身份上不具有独立性，因此对其实践活动的考察必须借助对立法和司法官员活动的分析来进行。这一时期法学家的实践活动基本上都是围绕法律儒家化这一统治者的政治需求来展开的：

两汉时期儒家化最突出的成就便是《春秋》决狱和汉律章句。《春秋》决狱兴盛于西汉中后期、沿用至魏晋南北朝，即用儒家经典特别是《春秋》中所含的微言大义作为司法中定罪量刑的依据。东汉时期《春秋》决狱之风虽不如西汉之盛，但依旧常见。例如，郭躬引用《诗经》中“周道如砥，其直如矢”和《论语》中“君子不逆诈”的经文，认为孙章犯矫制罪应为过失而不是故意，刑罚也相应由腰斩改为罚金，获得皇帝赞同。〔93〕同前注〔44〕。又如，霍谞以“原情定过，赦事诛意”这一《春秋》之义请求大将军梁商代为奏请宽免宋光（霍谞之舅）的刑罚，获许。〔94〕《后汉书》卷 48，《霍谞列传》。再如，刘恺引《春秋》中“善善及子孙，恶恶止其身”和《尚书》中“上刑挟轻，下刑挟重”的经文反对将犯赃罪的叔孙光“增锢二世，衅及其子”的处罚，获得皇帝认可。〔95〕《后汉书》卷 39，《刘恺列传》。

汉律章句则是东汉的法学家用儒家理论对汉朝的基本法典《九章律》逐章逐句予以解释。不过，与《春秋》决狱立足于儒家经典不同的是，汉律章句立足的是法典本身，其确定性与可操作性较之前者大大增强。诸多法学家纷纷投入法律的注释活动中，从当时的历史文献对汉律章句的记述来看，东汉时期汉律章句的内容极为丰富。东汉陈宠称，当时“律有三家，其说各异”〔96〕《后汉书》卷46， 《陈宠列传》。，说明那时已经出现不同的学说流派。法律解释的多元化也给法律适用带来麻烦，“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。……天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”〔97〕同上注。汉律章句种类繁多，后来天子下诏只赋予郑玄所著的汉律章句具有法律效力，这一方面是出于法律统一适用的需要，另一方面也是由于郑玄为当世儒学大家之翘楚，郑玄对汉律的解释更契合法律儒家化的时代主旨。

同时，两汉时期的《春秋》决狱和汉律章句对立法也产生了直接的推动作用。《春秋》决狱的许多判例经国家认可而成为一种重要的法律形式——《春秋》决事比；汉律章句作为立法解释，本身就是一种重要的法律形式。不过需要指出的是，包括《春秋》在内的儒家经典本身并不是法律，其中相互龃龉之处常常可见，加上缺乏科学的解释方法和共同的知识体系，因而司法官吏对儒家经典断章取义乃至望文生义势必难以遏制。儒家经典微言大义所带来的不确定性、以及《春秋》决事比所展现出的多途歧出，使得法律常常处于不确定的状态，司法实践活动也肆意随性。“郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”〔98〕《汉书》卷 23，《刑法志》。这一问题后来也同样出现在汉律章句兴盛之时，直到皇帝下令只用郑玄一家之章句，法律解释才趋于统一。

曹魏时期，魏明帝“下诏改定刑制，命司空陈群、散骑常侍刘邵、给事黄门侍郎韩逊、议郎庾嶷、中郎黄休、荀诜等删约旧科，傍采汉律，定为魏法，制《新律》十八篇。”〔99〕《晋书》卷 30，《刑法志》。《新律》的创制，不仅使汉朝法律繁密杂乱的问题得到实质性解决，而且在法典体例和内容上也更加科学合理。西晋时期，受命创制晋律的法学家贾充、郑冲、羊祜、杜预等人遵循“蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时”〔100〕同上注。的立法原则，在参酌汉律与魏律的基础上创制《泰始律》二十篇。尤其值得注意的是，创制《新律》与《泰始律》的法学家均为当世大儒。因此，他们制定的法律的过程中自然吸收了西汉中期以来法律儒家化过程中合乎时宜的内容。例如，《新律》中八议、禁止子孙别籍异财等制度就体现儒家的“尊尊、亲亲”原则，《泰始律》中有关亲属相犯的法条就充分体现了“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则。“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。”〔101〕陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，三联书店2001年版，第111页。《新律》与《泰始律》充分体现了法学家的时代使命感和高超的立法智慧，其在儒家化方面的成就直接为后世法典所继承。〔102〕关于《新律》和《泰始律》在立法上的主要成就，参见《晋书》卷30，《刑法志》。

不过，随着儒家经义中合乎维护皇权的内容被吸收到法典之中，法学家自我发挥和原创性的空间也越来越小。执行君主制定的法律、督责民众遵循法律几乎是执法官员在法律方面唯一的作为，法学家的作用与功能便转移和集中到对现行法律的注解，以便更好地阐明律意和统一适用。例如，西晋《泰始律》制定后，张斐、杜预分别对《泰始律》进行注释，注释和《泰始律》一同颁行，同样具有法律效力。这两位法学家的注释，本质上是对《泰始律》从篇章结构到具体内容所贯穿的儒家精神进行阐发。

四、对中西法律传统差异性要素的反思：代结论

莱因斯坦认为：“法的形成与适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是艺术家”。〔103〕转引自［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第264页。法学家是法的创设者、解释者和传授者；同时也是法的践行者。法学家群体实质上是一个法文化圈中最核心的要素。法学家是否构建出独立的教育体系、组织具有自治性的专门活动、拥有特殊的专业技能，特别是在知识和权力上获得了独立性和可识别度，是法学家阶层能否形成的关键要素，从而决定了法学是否在知识体系上与其它的理论相分离形成独立的科学门类。中西法律传统之间的差异，实质上就是两种传统的缔造者——法学家阶层之间的差异。法学家知识背景、身份地位、价值取向以及活动内容，决定了中西法律传统的气质和走向。

古典时期的罗马法学家们，不仅仅彭波尼笔下的是“智者”（D.1.2.2.37）〔104〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第8页。,“博学者”（D.1.2.2.38）〔105〕同上注。或是“法的钻研者”，还是西方法律文明传统中最重要的“法的创造者”、司法行动中的积极参与者，数代法律专家对正义理性的追求和努力，形成了具有独立性、专门性和自治性的独立“阶层”。〔106〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone书，第 98页。而在他们持之不懈的努力之下，法学也被一步步从政治中剥离出来，形成了具有鲜明科学品格的独立学科。他们拥有独立的知识体系，传播专门的职业技能，获得了特定的社会分工，具有特殊的社会地位。他们“耕耘正义，传播善良和公正的知识，区分公正与不公正，辨别合法与非法…… 追求的是一种真正的而不是表面上的哲学”（D.1.1.1.1）〔107〕同前注〔2〕，Alan Watson书，第1页。，被誉为“法的祭司”，受到市民的尊崇和皇权的重视。更重要的是，他们在社会权力体系的构造中始终秉持法律的科学特性而保持着价值中立，对罗马法律科学的形成与发展起到了重要的“型塑”〔108〕同前注〔5〕，舒国滢文。作用。他们不仅留下了辉煌璀璨、举不胜举的法学作品，而且构建起了后世成为大陆法系重要基石的西方法律科学体系。

而两汉魏晋时期，一大批履行与罗马法学家职能相近的群体并未形成独立的法学职业团体，也未在公众中获得应有的尊重，甚至可以说没有独立的社会身份和职业空间。他们在身份上不具有独立性，多为附庸封建社会政治的高官大儒，受制于君权体制。中央即使设立了专门的司法机构，但其它机构与官员因法律规定或皇帝委任也具有司法权，这种司行合一的现象与法学家职业阶层的缺位有着密切关联。对于这些所谓的“法学家”而言，研习法律只是他们进入仕途的敲门砖，法律也只不过是他们实现儒家治国平天下理想的一个工具。中国古代社会致力于一种统一法律思想从而借此保障社会稳定的法律价值观的构建，法学家的法律成果是形成了主流的法律思想、完成了法律儒家化。然而，法律的儒家化虽然使得两汉魏晋法学家获得了发挥创造性潜能的历史际遇，但同时也使得法学家及法学的发展画地为牢。汉朝罢黜百家、独尊儒术，无法容忍学术思想的分歧和自由，与秦朝焚书坑儒实现意识形态上的大一统异曲同工。魏晋以来，随着法律的儒家化在立法上得以实现与完善，春秋战国时期的各派法律思想不再独立存在、逐渐融入到了主流的法律思想中，〔109〕参见何勤华主编：《法律文明史》，商务印书馆2015年版，第322页。法学家与法学也随之衰微。

萨维尼认为，法学家的阶层是一个民族的自然发展过程，是一个不断从具体的案件中“智识”化为科学的过程。而其中至关重要的条件便是，法学家必须拥有独立的身份地位、专业的知识背景、科学的思想体系和学术争鸣的政治空间，必须具备历史的、体系的和世界的观念和眼光。法学思想的百花齐放，实际上是国家法治状态良好运转的最佳体现。学术争鸣作为法学理论和司法实践的原动力，一旦失去了自由，法学活动和法学教育便很容易沦落为某一学派或者政治的“婢女”。当今中国无论从法律职业群体还是从法学教育、科研成果的规模来看，都足以令世界其它国家瞠乎其后，然而，从法学家职业世界声誉的角度来看，却很难找出真正闻名世界的法学家。中国法学并没有对世界法学的发展做出独立的贡献，这一问题在很大程度上可以归因于中国的法学还停留在“对策法学”或者是“应用法学”的状态之下，并没有“真正从学术的角度和世界的眼光来分析中国问题，从而引导出富有见地的新思想和新理论。”〔110〕陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，《读书》2004年第1期。

鉴古观今，我们当下处于建设有中国特色的社会主义法系和中国法治发展的关键时期，法学家是法治建设的基础和保障。国家的立法、司法和法律实践需要法律学术的精细化、专业化发展，更需要法学家这样的身份独立且价值中立的职业群体。说到底，对于法学家的尊重，是对于法律科学的尊重，也是对于法治的尊重；对法学家和法学教育的关注，也是对未来法治状况的关注。