畅建明
(山西能源产业集团有限责任公司,山西 太原 030012)
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第十一条指出:“按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。”由此可见,分担风险的责任主体应为政府方和社会资本方两方。该《通知》第十一条同时指出:“原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担。”在PPP项目实际操作中,应该分担的风险远远不止以上这几种,一般的PPP项目可能涉及的或者应该分担的风险大约有四五十种,大的项目或者说对风险管理重视的项目涉及的风险将近百余种,而且这些风险几乎贯穿于项目的识别、准备、采购、执行和移交的全过程。
根据财政部和国家发展改革委有关PPP项目文件精神,目前国内PPP项目主要遵循以下三条原则:
1.最优风险分配原则。在现行法律约束和考虑公共利益的前提下,风险分配给能够以最小成本、最有效管理风险的一方承担,并且给予风险承担方相应的处理风险的权利。
2.风险收益对等原则。既要注重风险承担方对于风险管理和处置的成本和风险损失,也要同时关注其与承担风险相匹配的收益。
3.风险可控原则。根据风险承担方的管理能力、财务实力、资产状况等设定承担风险的上限,超过承受能力的风险,将难以保证政府方和社会资本方长期的和谐的合作关系。
风险分配的机制主要有风险规避、风险减轻、风险转移和风险自留四种方式。
1.风险规避。为了规避项目的部分建设风险,要求项目公司设立建设资金专项账户,按时提交建设进度报告等方式,使得政府方能够监督项目公司的建设进度和资金使用情况,以保障项目的建设进度。
2.风险减轻。要求项目公司在建设期、运营期和移交阶段依次提交建设期履约保函、运营期保函和移交维修保函,并在《PPP项目合同》中约定保函提取的触发条件,一旦项目公司或社会资本违约,政府方可以按照合同条款约定提取保函,以减轻或弥补政府方的损失。
3.风险转移。政府方通常会通过合同约定的方式,将建设风险、运营风险、融资风险等转移给项目公司和社会资本方。项目公司则可以根据实际情况,将部分业务通过分包的形式委托给第三方专业机构,以实现风险转移的目的。项目公司通常会在建设期和运营期购买建筑安装工程一切险、第三者责任险、环境责任险等险种,达到转移部分风险的目的。
4.风险自留。对于PPP项目中无法转移的风险,通常会通过最优风险分配原则分配风险后,由适合承担风险的一方自行承担。政府方自留的风险转移有政策风险、政府付费的风险、征地拆迁的风险等。项目公司自留的风险主要有融资风险、建设和运营中不能转移的风险等。
需要强调的是,在前三种情况下,政府方和社会资本方的目标是一致的,双方都希望最大限度地规避风险、减轻风险和转移风险。但是,对于风险自留的问题,政府方和社会资本方是天然的一对矛盾,谁都不情愿自留风险,或者说哪一方也不愿意自留更多的风险。基于客观实际和公平公正的原则,政府方和社会资本方应该在PPP项目合同中做出明确的约定。当然,土地规划、拆迁征地、政府付费、政策变动等涉及政府行政职能的风险理应由政府方承担,项目融资、建造和运营维护等商业风险则不应该由政府方承担。
PPP项目中可能发生和(或)存在的风险类别很多,无法详细列举,甚至无法预测。按照风险分配的原则,主要的风险分配框架由三部分构成:一是由政府方承担的风险,如因政策和法律法规的变更引发的风险;二是由社会资本方承担的风险,如设计、融资、建设、运营、维护、移交等环节发生或存在的风险;三是由政府方和社会资本方共担的风险,如不可抗力风险等。
1.项目决策和审批延误的风险。对于项目周期较长、前期成本较大、财政负担较重、项目打包较多,虽然勉强通过了《物有所值评价》、《财政承受能力评价》和《初步实施方案》的论证,但还是存在较多不确定风险的项目,建议当地政府部门要审慎决策,如因决策失误而导致的风险,则应由政府方承担。
2.可用性风险。一般是指项目设施或服务能力不能得到满足的风险。政府方和社会资本方在合作中要约定明确可用性标准或绩效评价标准,由于可用性风险涉及社会资本方的合理收益,社会资本方按照约定标准完成即可获得政府方的付费,不应该承担需求风险。因此,该项风险一般应该由政府方承担。
3.配套基础设施不完善的风险。由于政府方应承担的基础设施配套不到位而引发的风险,应由政府方承担。为了避免该项风险的发生,社会资本方可在相关协议中明确基础设施配套到位作为协议生效的前提条件。
4.法律法规变更的风险。由于法律法规的完善和进步,需要对当初约定的某些条款进行修改,导致社会资本方利益受到影响时,政府方和社会资本方应对可能造成的后果进行合理评估,按照最优风险分配原则,明确应由政府方承担的风险份额。
5.政府信用风险。主要是政府承诺难以兑现和超出政府预期的风险。对于政府的承诺,有的未构成担保法律关系,有的虽构成了担保法律关系,但由于政府方违反《担保法》有关国家机关不能作为担保人的规定,因此,这些存在瑕疵的承诺函本身就存在较大法律风险。对于超出政府预期的风险,一是合作初期政府预期估计失误导致拖欠费用,二是合作中后期利益协调不当促使政府违约。
6.政府干预和腐败的风险。政府方超越职权干预社会资本方和项目公司,导致社会资本方利益受损。对于由政府方和社会资本方共同出资组建的项目公司,政府方行使的权利不应超出股东的权限。对于由社会资本方独资组成的项目公司,应按照法人治理结构的职责权限运行,政府方不应干预。
在政府与社会资本合作的过程中,大部分的PPP项目一般都设立有项目公司(SPV公司),个别的PPP项目不设立项目公司,社会资本方本身就是项目实施的主体。对于设立了项目公司的社会资本方而言,有的风险应由社会资本方承担,有的应由项目公司承担,有的应由社会资本方和项目公司共同承担,这要根据具体情况详细设定风险框架,不能一概而论。以下就一般的社会资本方(包括项目公司)应承担的风险概述如下:
1.融资风险。从一定意义上讲,融资风险可以说是PPP项目最大的风险之一。如果融资失败,则项目无法落地。融资渠道一般有股权融资和债权融资。对于股权融资的风险,主要是出资人分批认缴出资,实收资本不能一次性到位而导致的风险。对于债权融资,面临的风险则可能存在更多的不确定性。如信贷政策不确定、金融市场不健全、融资结构不合理、银行授信难兑现等等。
2.完工风险。影响项目完工的风险很多,这里主要指建设期未能按照合同约定竣工而导致的风险。如工程质量、工地安全、施工安全、分包商违约、设计变更、工期拖延、成本超支等。应政府方或社会资本方对现有设计提出调整要求,或者设计方对现有设计进行修正补充,都有可能造成工期延误、成本增加。一般情况下,社会资本方将以施工总承包的方式承担项目的完工风险。
3.财务风险。包括资本结构不合理、会计核算不规范、财务管理不健全、建设成本超支、运营成本超支等等。此类风险很可能引起项目财务状况恶化,形成风险隐患。成立有项目公司的社会资本方要组建有经验的运营团队,加强财务管理,分清项目公司和社会资本方的责任边界。
4.运营成本超支的风险。为了应对因项目公司的原因导致运营成本超支的风险,政府方在合作协议中应明确约定,政府有关部门有权对社会资本方的经营成本进行监督,并对其经营状况进行评估,以及时发现和防范风险。为了提高项目的吸引力,可允许社会资本方在因非自身原因造成的经营成本发生重大变动时,提出补贴标准调整申请,政府有关部门核实后提出调整意见。
5.社会资本方变动的风险。社会资本方为了增加运营实力,增强竞争力,往往采取联合体投标的形式,建设施工单位联合财务投资人可谓珠联璧合,各得其所。由于项目参与者目的不尽相同,所以导致项目公司中途更换股东的可能性很大。为避免建设施工单位干完工程走人,或财务投资人见好就收提前撤资的风险,在合作协议中应明确约定“锁定期”,规定在一定期限内不得转让股权,不得转让其在合作协议项下的权利和义务。否则,违约责任应由社会资本方承担。如果确需转让,应事先征得政府方同意。
6.社会资本方能力不足的风险。社会资本方如果缺乏运营项目经验,组织协调能力不足,将直接影响项目进展,甚至导致项目中途流产。在通过招标或竞争性磋商选择社会资本方时,建议设置一定的门槛对社会资本方予以约束。要求社会资本方,一是要具备运行一定规模PPP项目的经验,二是要具备运行一定项目数量的经验。通过双重指标系统的约束,达到防范风险的目的。该风险的发生概率较低,但是一旦发生,该风险带来的危害会很大。
1.不可抗力风险。指合同当事人不能预见、不能避免和不能克服的风险。包括但不限于地震、台风和洪水等自然灾害以及战争、罢工和骚乱等社会异常现象。万一发生不可抗力风险,必将导致项目遭受损失,建设、改造、维修、运营等费用增加,该项风险应由政府方和社会资本方共担。
2.政策风险。主要是由于政策变动和政府决策引发的风险。如收费公路收费标准的调整、税收制度改革以及新增竞争性项目等。如果是地方政府的原因,则该项风险应该由政府方承担;如果是中央政府层面做出的调整,则应该由政府方和社会资本方合理共担。
3.利率风险。利率风险贯穿于项目始终,利率提高将导致融资成本加大,大多数项目合作周期较长且投资金额较大,利率的小幅度调整都会直接影响整个项目的平稳运行。目前贷款利率处于较低水平,但社会资本方一定要未雨绸缪做好长远应对规划。
4.通货膨胀的风险。在漫长的运营期内,很可能存在价格自然上涨的风险,而价格上涨必将直接导致成本上升,并影响社会资本方的投资回收期和项目的稳定经营,影响项目的收益。政府方和社会资本方要通过发挥调价机制和一般补偿机制加以应对。
5.环保风险。因环保要求的提高,导致项目设计变更、成本增加、工期延误等风险。为避免争议,减少损失,政府方和社会资本方应在合作协议中明确约定,因环保问题所遭受的损失或产生的损害和费用,根据归责原则,应由过错方做出相应赔偿。
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》指出,PPP项目风险应该在政府方和社会资本方之间合理分配。在PPP项目的实施方案论证和物有所值评价过程中,对风险承担主体的界定差别很大。有的将风险承担主体确定为政府方和社会资本方两方,有的确定为政府方、社会资本方和项目公司(SPV公司)三方,有的将双方共担也加入其中。财政部的文件规定只是原则性指引,在PPP实操过程中应该根据具体情况进行细化。
1.政府方和社会资本方是当然的主体。PPP模式的定义决定了政府和社会资本是当然的风险承担的主体。政府和社会资本合作,是指政府和社会资本以合作协议的方式为社会提供公共产品和服务的行为。政府和社会资本以平等的民事主体进行合作,双方必然享有相应的民事权利和承担相应的民事责任。
2.项目公司(SPV公司)的产生是带着承担风险的义务而诞生的。根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体”。同时指出“项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立”。既然项目公司是独立的法人主体,就应该独立承担相应的民事责任,无论是社会资本独资设立还是政府和社会资本合资设立,项目公司与政府和社会资本的关系是目标公司和出资人(股东)的关系,出资人承担股东的责任和义务,目标公司承担自身的责任和义务。社会资本不能代替目标公司承担责任和义务,反之目标公司也不能替代社会资本承担责任和义务。政府亦然。
1.政府和社会资本风险划分责任边界要明确、清晰和具体。应该由政府方承担的风险不能强加给社会资本方,应该由社会资本方承担的也不能硬塞给政府,应该由项目公司承担的更不可推脱。在实施方案的论证和物有所值评价过程中要尽量细化,哪怕是有些繁琐甚至赘述,也千万不可用原则性的语言表述。在政府和社会资本合作前期,或在项目公司运营比较和谐期间,双方都不介意风险责任的划分,一旦合作出现问题甚至提前终止合作,风险责任划分便是诉讼或仲裁的依据。目前国内的PPP项目对风险责任划分普遍重视不够,存在较多的风险隐患,若干年后很可能会出现诉讼或仲裁高峰。
2.风险分配框架表要明确项目公司承担风险的具体类别与上限。一般情况下,项目的建造风险、施工风险、质量风险、安全风险、技术风险、完工风险和运营风险等,均应该由项目公司承担,而不应该由社会资本方承担。因为项目公司是PPP模式的载体,是PPP模式全生命周期内各个环节的合同当事人,根据责任相对性原则,理应是承担风险的主体。至于项目公司承担风险应该设置上限的问题,主要是考虑项目公司的资产是有限的。项目公司之所以称之为SPV公司,是因为它是特殊目的的公司,一般的项目公司资产较少,甚至除注册资本金外几乎没有其它资产。但是,既然项目公司是独立的法人主体,就应该以其全部的资产对外承担责任。超过项目公司资产部分的责任可以约定由社会资本方承担连带责任。
3.连带责任和共同责任要严格区分。连带责任和共同责任是两个既有紧密联系又有显著区别的不同的两个法律概念。承担连带责任的所有债务人中的任何一个债务人,对同一债权人的全部债务负有全部清偿的责任,承担了全部清偿责任的债务人有权依法从其他债务人那里获得补偿。承担共同责任的每个债务人,只对其应当承担的部分债务负有清偿责任,对其他债务人应该承担的部分债务不负清偿责任,也就谈不上从其他债务人那里获得补偿的问题。目标公司和社会资本方对政府方而言,应当承担的是连带责任,而非共同责任。目标公司或(和)社会资本方作为任何一个债权人(如政府方或融资机构)的债务人时,任何一个债权人均有权要求目标公司或社会资本方任何一方单独承担全部债务。在PPP项目实操过程中,经常发现有“共同承担”风险的约定,如最典型的融资风险问题,有的约定为社会资本方承担,有的约定为项目公司承担,较普遍的是约定为共同承担。“共同承担”很容易理解为共同责任,一旦产生歧义或发生纠纷,债权人很难维护自身的合法权益。
4.要正确理解不可抗力合理共担的责任。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第十一条指出“不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担”。《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任”。通俗讲,不可抗力是一项免责条款,一旦不可抗力情形出现时,发生意外事件的一方可以免除履行合同责任或推迟履行合同。如果政府方或社会资本方一方由于遭遇地震、洪水、台风等自然灾害或罢工、骚乱、战争等社会问题符合不可抗力情形时,对方应免除遭遇不可抗力一方的责任,因此造成的损失应由双方合理共担。在PPP实操过程中,万一遭遇不可抗力情形也往往是政府方和社会资本方同时且共同遭遇,这样的话造成的损失应当各自承担,互不追究。当然,遭遇不可抗力的几率很小,但是既然理论上有可能发生,就应该严谨认真地对待。
【参考文献】
[1]中华人民共和国财政部.政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知(财金〔2014〕113号)[EB/OL].[2014-11-29].http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201412/t20141204_1162965.html
[2]财政部.关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知(财金〔2014〕156号)[EB/OL].[2014-12-30].http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201501/t20150119_1181717.html