浅谈我国外商投资国家安全审查制度的建构

聂娇娇（烟台大学，山东 烟台 264005）

在中美双边投资保护协定谈判取得实质性进展和上海自贸区经验逐步推广的背景下，2015年1月19日，商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《外国投资法（草案）》）和相关起草说明，反映了中国大幅放松外商投资监管的整体趋势。《外国投资法（草案）》所体现的诸多重大变化，如“外资三法”合一以消除内外资法律冲突、变外商投资逐案审批制管理模式为准入前国民待遇加负面清单的管理模式等，均充分体现了中国进一步扩大开放的决心。《外国投资法（草案）》一旦生效，无疑标志着中国的外商投资国家安全审查制度将完成一次质的飞跃

一、《外国投资法（草案）》中关于国家安全审查制度的规定

（一）审查机构

关于外资安全审查机构的设置，主要见于《外国投资法（草案）》总则部分的第5条、第四章国家安全审查部分的第48条及第49条。

第49条基本沿袭了现有的外商投资国家安全审查部际联席会议负责制以及发展改革委和商务部牵头制，再加上“会同相关部门”的表述。除了整体架构的沿袭，草案反映了商务部更加积极地介入外国投资管理的倾向，按照新法的设计，其他部门的审批权力基本被取消，而商务部的职责则面临转化和扩大。

在新法下，商务部将从事前监管走向事中、事后监管，这意味着其在未来的外资管理体系中将拥有较大的权力。权力越大，责任也越大，这也暴露出《外国投资法（草案）》所存在的一个明显的问题，即国家安全审查制度缺乏有效监督机制。

（二）审查范围

第48条规定：“对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。”要确定国家安全审查的范围，需首先根据第15条的规定确定何为“外国投资”，其对外国投资的界定亦采取了非常广泛的界定方式[1]。考虑到第48条所涉及的外国投资者概念相较于现行法律亦有大幅扩充，加之实际控制概念的引入，可能归入外国投资的范围将进一步扩大。

从统一外资管理体系的角度来看，此次《外国投资法（草案）》中的国家安全审查制度，建立于改革外资准入审查制度的基础之上，将安审范围从外资并购扩展至一切外国投资，可弥补准入审查放宽后的功能缺口，实现两种审查制度的有效衔接，也使审查领域更加全面，避免立法真空，防止各种规避法律的情形，符合近年来安审范围逐步扩大的国际趋势。

（三）审查标准

在明确外资国家安全审查的范围之后，接下来需要确定审查机构在什么情况下会对外国投资作出附条件通过或者不予通过的审查决定，即审查标准。从国际上的实践来看，几乎所有国家在审查标准问题上均采取了模糊处理的方式。因为，明确的审查标准，固然能够保证机制的透明度和可预见性，但却会在一定程度上束缚审查机构的政策灵活度和自由裁量权。不过，尽管不对国家安全作出明确定义，但各国通常会给出一个总的指导原则，并相应给出审查时的考虑因素。就考虑因素而言，不同国家基于不同国情，在具体取舍和侧重点上有很大不同。

在审查标准问题上，《外国投资法（草案）》很大程度上借鉴了美国的做法，未对国家安全作出定义，但同时给出了明确的审查考察因素。第57条不仅列举了对外国投资进行国家安全审查应当考虑的十种因素，同时还以“联席会议认为应当考虑的其他因素”作为兜底[2]。

（四）审查程序

与审查机构、范围和标准的不易确定相比，安审程序的设计虽然繁复，但相对简单，不容易引起争议。

《外国投资法（草案）》基本沿袭了现有的外商投资国家安全一般性审查和特别审查程序，同时将国家安全审查的程序与准入许可程序衔接，内容也更加具体，更具有可操作性[3]。外商投资主管部门在准入许可审查时如发现有国家安全审查问题，将暂停准入审查，申请移交联席会议进行国家安全审查；外国投资者可以在提出安全审查申请之前，就有关程序性问题提出预约商谈提前进行沟通；部际联席会议可以依职权提出国家安全审查申请，并且可以对在审查程序中隐瞒有关情况或提供虚假材料、进行虚假陈述或外国投资者违反审查决定条件中的限制性条件实施投资的情况再次启动安全审查。

此外，第73条特别规定了国家安全审查决定的行政复议和行政诉讼豁免，这也是吸取其他国家的经验做法[4]。法治的起码要求是，哪怕不能给予当事人实质正义，至少应当提供公正透明的程序正义。

二、完善我国外商投资国家安全审查制度的建议

从上文的分析可以看出我国此次《外国投资法（草案）》中的国家安全审查制度显现了许多不足。因此，笔者从以下几个方面提出完善建议。

（一）尽快明确审查机构主体

建议首先明确发改委和商务部的具体职责，重新考虑其作为国家安全审查牵头部门的科学性，同时将联席会议中的具体组成部门作出明确规定，可以考虑设立常设成员和非常设成员，将与外国投资国家安全审查有关的相关部门作为常设成员，而将其他专业部门作为非常设成员，并规定非常设成员参与的具体方式和程序。此外，可以考虑设立专门的国家安全审查机构，负责对外国投资进行国家安全审查。可以建立由联席会议就国家安全审查情况向监督机关报告的机制，而最合适的监督机关就是国务院以及全国人民代表大会常委会。

（二）科学界定审查范围

我国外资法草案在审查范围上借鉴了美国列举式的方法模糊的界定更具有灵活性，有利于更好的维护国家利益。但是，我国的十一种分类之间存在明显的交叉重叠，其科学性有待研究。因此要界定外国投资的认定标准，并区分外国投资的不同类型，进而根据其投资方式和规模，以及投资领域和地区，明确需要进行国家安全审查的具体对象。

（三）要统一审查标准

结合我国的实际情况，我国的审查标准应尽快进行统一。实践中，由于国家安全审查制度的政治性属性，难以将其审查标准进行明确的表述，同时还需要给政府留有足够的裁量权，这就意味着对于审查标准的规定仍需以原则性规定为宜。但是，在不同的法律法规中作出不同的规定，还是应该有一个统一的审查标准，在原则性与具体性之间掌握好微妙的平衡。

（四）要明确审查程序

对于国家安全审查的程序要进一步明确和细化，应增加预约商谈机制和争议申诉机制，并明确其中关键内容的定义。其次，我国的一般性程序与特别程序的决定均由联席会议在自由裁量权的基础上作出，所以建议应当通过后续的立法对审查的条件予以规定。此外，要完善法律救济程序，应当在综合考虑的前提下应当赋予当事人一次行政复议的权利，由国务院来作为复议机关，对部委作出的具体行政行为进行审查[5]。

三、结语

《外国投资法（草案）》对于外商投资的真正影响，可能还需要很长一段时间才会产生，我们更需要关注的是其反映出来的趋势。外商投资国家安全审查机制入法，符合自由化背景下投资法治的发展趋势，是对我国逐步放开外资准入管制的一种有益制度补充，反映了我国理性对待外资的态度。在借鉴国外成熟制度的基础上，《外国投资法（草案）》在修订完善中尤应充分结合我国国情，合理设置审查机构、明确审查范围、科学设定审查标准、保障程序正义，在确保国家安全和国家利益的前提下，为内外资创造一个自由、公平、合理、规范的良好投资环境。