组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限新探

古加锦

(广东省佛山市中级人民法院，广东 佛山 528000)

一、问题的提出

应当如何划清组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪之间的界限，是至今尚未解决的刑法理论与实践难题。司法实践中，对于在组织卖淫团伙中扮演同样角色、承担同样分工、处于同样地位的人，因为案件承办人不同，对其行为有的以组织卖淫罪从犯起诉和审判，有的以协助组织卖淫罪起诉和审判。在组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限问题上，“同案不同判”的现象尤为严重，有损司法的公信力。

对于组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分界限，目前主要存在以下几种观点。1.等同说。该说认为，协助组织卖淫罪本质上就是组织卖淫罪从犯。据此，组织卖淫罪、协助组织卖淫罪均没有了主从犯之分[注]〔4〕郑伟.就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分[J].法学,2009,(12):82-91.。2.客观说。该说认为，组织卖淫罪从犯是组织卖淫共同犯罪中起次要作用的实行犯，协助组织卖淫罪是组织卖淫共同犯罪中起辅助作用的帮助犯[注]徐贤飞.对卖淫场所中管理人员之定罪量刑[J].人民司法(应用),2016,(16):35-39.。3.主观说。该说认为，对组织卖淫的结果具有共同直接故意的，构成组织卖淫罪从犯；对组织卖淫的结果持间接故意的，构成协助组织卖淫罪[注]孙华璞.组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究[N].人民法院报,2017-05-04,2017-06-07.。但笔者认为，对于组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的上述区分观点，均值得商榷。有感于此，笔者撰写本文拟对组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪之间的界限问题进行探讨，以抛砖引玉和明确认识。

二、组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分困惑

(一)立法意图

上述等同说认为，从协助组织卖淫罪的立法意图看，无非就是对组织卖淫罪从犯的特别规定。对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因是为了防止处刑过轻，打击不力。碍于从犯的“应当从轻、减轻或者免除处罚”，如果不设协助组织卖淫罪，对组织卖淫罪的从犯，处罚就势必要与主犯明显拉开差距〔4〕。也有观点认为，立法上为了防止法官引用从犯的规定，对帮助犯处刑过轻，而将协助组织卖淫的行为规定为独立的罪名[注]陈兴良.刑法各论精释[M].北京：人民法院出版社,2015.12.。但笔者认为，刑法将协助组织卖淫行为从组织卖淫罪之中独立出来，恰恰是为了避免在司法适用时对其量刑过重，以更好地贯彻罪责刑相适应原则。刑法第358条第1款规定了组织卖淫罪，其法定刑为“处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”刑法第358条第4款规定了协助组织卖淫罪，其法定刑为“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据刑法第27条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。然而，即使认定为从犯，也不能随意从轻、减轻或者免除处罚。1979年刑法第24条规定，对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。虽然1997年刑法将上述中的“比照主犯”的规定予以了删除，但这并不意味着立法者认为对于从犯，可以不必再比照主犯量刑，而是认为对于从犯比照主犯量刑是司法适用时的题中之意，不会存在分歧，所以删除了“比照主犯”这一多余而不必要的表述。而且，在司法实践中，有不少案件的主犯尚未归案，对主犯的量刑并不能在判决中反映出来，法官只能在内心比照尚未归案的主犯而对已归案的从犯进行量刑，此时为了避免引起不必要的争议，于是立法者对上述“比照主犯”的表述予以了删除。根据刑法第37条的规定，只有对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的从犯，才可以免除处罚。而这里的犯罪情节，无疑也要考虑主犯的犯罪情况。在主犯的犯罪情节严重甚至极其严重的情况下，一般不可能对其从犯予以免除处罚。只有在主犯的犯罪情节一般，而从犯所实施的行为的社会危害性又的确轻微时，才可以对其从犯予以免除处罚；据此，在组织卖淫的主犯的情节比较严重时，一般不会对其从犯予以免除处罚，而在对其从犯从轻处罚时，主犯与从犯适用的是相同的法定刑。对组织卖淫罪的从犯必须在五年有期徒刑以上量刑。但如果将其行为认定为协助组织卖淫罪，则可能在五年有期徒刑以下量刑；而在对其从犯减轻处罚时，根据刑法第63条的规定，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，对“情节严重”的组织卖淫罪的从犯必须在五年有期徒刑以上量刑，但如果将其行为认定为协助组织卖淫罪，即使认定为“情节严重”，也可能再以从犯为由减轻处罚至五年有期徒刑以下量刑。孰轻孰重，一目了然。不过，这还涉及到如何理解减轻处罚的含义。

有观点认为，具有“减轻或免除处罚”情节的，减轻处罚不受只能在“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制[注]张军.刑法修正案八条文及配套司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社,2011.56-59.。据此，对于从犯的减轻处罚可以不受刑法第63条第1款规定的只能在“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制。但笔者认为，具有“减轻或免除处罚”情节的，比如从犯，减轻处罚仍然受只能在“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制。其一，这符合刑法立法原意。刑法共有18个法定减轻处罚情节，其中有12个与免除处罚并列规定，有6个未与免除处罚并列规定。立法者在制订《刑法修正案(八)》时当然知道刑法中有12个法定减轻处罚情节均与免除处罚并列规定的情况，如果其认为“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制规定不适用于该种情形的法定减轻处罚情节，那么其完全可以采取但书的方式对此进行例外规定，而事实上并没有这样做。如果认为立法者在制订《刑法修正案(八)》时意在将“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制规定只适用于刑法中未与免除处罚并列规定的6个法定减轻处罚情节，而对刑法中与免除处罚并列规定的12个法定减轻处罚情节该如何减轻处罚却置之不理，那是不可思议的。另外，酌定减轻处罚需要经最高法院核准，而根据刑法第37条规定，各级法院可以自行酌定对于犯罪情节轻微的是否免予刑事处罚。为何刑法对于酌定减轻处罚比免予刑事处罚还规定了更严格的程序限制？因为在司法中随意免除处罚的毕竟不多，也容易监督并予以纠正，而在司法中随意减轻处罚的现象却容易泛滥，且不容易对之进行监督和纠正。不能认为既然刑法允许根据某法定情节予以免除处罚就意味着根据该法定情节予以减轻处罚时可以不受“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制，就像不能认为既然各级法院对于犯罪情节轻微的可以免除处罚，就意味着各级法院可以在没有法定减轻处罚情节时予以酌定减轻处罚一样。所以，探询刑法立法原意，法定减轻处罚情节无论是否与免除处罚并列规定，均受只能在“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制。其二，这符合罪责刑相适应原则。上述观点认为，法定减轻处罚情节与免除处罚并列规定，说明行为人具备该情节时，对其予以免除处罚也是合法的。既然如此，对其在下两个以上量刑幅度内判处刑罚也是可以的，否则，在“下一个量刑幅度内”判处刑罚与免除处罚之间就出现了刑罚的断层，显然违背了罪责刑相适应原则。上述观点看似有理，实质不然。刑法第37条是关于适用免除处罚的总则性规定，也是适用免除处罚的一般指导原则。该规定表明，免除处罚的前提条件是犯罪情节轻微。即使行为人具备法定的免除处罚情节，也不是在任何情况下都可以对其予以免除处罚的，仍然只有在犯罪情节轻微的前提下才可以考虑免除处罚，否则便违背了罪责刑相适应原则。因不符合免除处罚的条件转而对行为人予以减轻处罚时是否就可以不受“下一个量刑幅度内”判处刑罚的限制？笔者认为，既然根据行为人的犯罪事实需要适用某量刑幅度，说明其具备了该量刑幅度所对应的罪责，即使因为其具备法定减轻处罚情节而对其予以减轻处罚，减轻幅度也不宜过大，只能在“下一个量刑幅度内”判处刑罚，否则便过分夸大了减轻量刑情节对犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性的影响程度，不符合应该全面、客观评价犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性的科学态度，是主观臆断、随意司法的产物。例如，行为人参与抢劫致人重伤，依法应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”这一量刑幅度，如果行为人在抢劫共同犯罪中是从犯，根据其犯罪情节和人身危险性，依法应当对其减轻处罚的，也只能在抢劫罪的下一个量刑幅度内判处刑罚即“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，绝不能判处低于三年有期徒刑的刑罚。当然，这便在“三年以上有期徒刑”与免除处罚之间出现了刑罚的断层，但这是由减轻处罚与免除处罚本身具有质的不同所决定的，也是由两者所适用的情形具有质的不同所决定的，后者只能适用于犯罪情节轻微的情形，而是否属于“犯罪情节轻微”具有质的分界线，这与抢劫罪和非罪之间的界限，从而导致要么定抢劫罪后判处三年以上有期徒刑，要么因情节显著轻微认定不构成抢劫罪后无罪释放的两种截然不同结果出现的情形是相似的，并不违反罪责刑相适应原则。

综上所述，上述等同说认为协助组织卖淫罪就是组织卖淫罪的从犯，是为了避免按照组织卖淫罪的从犯处罚过轻才单独设置协助组织卖淫罪的观点，既与刑法对该两罪设置的法定刑不符，也与刑法对从犯规定的处罚原则不符，并不可取。

(二)实行犯与帮助犯

上述客观说认为，作为“帮助犯”，协助组织卖淫行为显然只是组织卖淫共同犯罪中从犯的一部分而不是全部。即使将协助组织卖淫罪行为从组织卖淫罪中分离出来，组织卖淫共同犯罪中还存在另一种(起次要作用的)从犯，认为“组织卖淫罪的共同犯罪中不存在从犯”的观点显然是犯了把从犯等同于帮助犯的错误[注]茹士春.论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例[J].中国刑事法杂志,2011,(1):26-31.。将协助组织卖淫罪理解为是组织卖淫罪的帮助犯是否妥当呢？这就首先要明了“协助”的含义。协字的繁体字是協，具有合众人之力的意思。协字还可以引申为帮助、辅助的意思，如协办、协助[注]陈涛.常用汉字浅析[M].北京：新世界出版社,2012.373-374.。助的意思是指帮助、辅助。可见，协助一词的意思与帮助、辅助相同。因此，协助组织卖淫罪实际上就是组织卖淫罪的帮助犯，其行为在组织卖淫共同犯罪中起辅助作用。

那么，哪些行为属于组织卖淫罪的构成要件行为呢？有观点认为，组织卖淫行为就是指控制多人从事卖淫活动。如果没有一定程度的强制和约束，不能算是“控制”[注]何萍.论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖淫案评析[J].华东政法大学学报,2013,(4):112-119.。但被组织卖淫的卖淫人员，既有被强迫、被诱骗卖淫的，也有自愿卖淫的，且在司法实践中，被组织卖淫的卖淫人员大部分是自愿卖淫的。对于被强迫、被诱骗卖淫的卖淫人员而言，如果不采取一定的强制、约束措施，就很难组织他们(她们)进行卖淫活动。对于自愿卖淫的卖淫人员而言，则不需要采取强制、约束的措施，只要对这些卖淫人员通过制定一定的管理制度进行有效的管理，就能组织他们(她们)进行卖淫活动。因此，上述观点认为组织卖淫就是控制多人从事卖淫活动只是反映了组织卖淫活动的一部分现实，却忽视了大部分组织卖淫活动只要对卖淫人员进行有效的管理即可的事实，并不可取。2017年7月开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)规定，组织卖淫行为是指以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制三人以上卖淫的行为。据此，组织卖淫行为既包括控制多人从事卖淫活动的行为，也包括管理多人从事卖淫活动的行为。也有观点认为，组织卖淫行为是指安排卖淫者与嫖客发生性关系，并从中牟取非法利益的行为[注]孙华璞.组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究[N].人民法院报,2017-05-04,2017-06-07.。也有观点认为，组织卖淫行为是指对卖淫活动或者卖淫人员进行了控制或管理的行为[注]孙春芳,侯俊冰.薛某容留卖淫罪等案——卖淫类刑事案件的辨析与思考[J].中国检察官,2017,(8):65-69.。组织卖淫活动要顺利进行，或者说要使安排卖淫者与嫖客发生性交易的活动顺利进行，就要对组织卖淫团伙成员或者卖淫人员或者卖淫活动进行有效的控制或者管理。组织卖淫行为既包括控制或者管理组织卖淫团伙成员的行为，也包括控制或者管理卖淫人员的行为，还包括控制或者管理卖淫活动的行为。但上述参与人员的人数往往较多，对他们的上述参与行为都应认定为组织卖淫罪吗？例如，嫖客前来时，酒店的前台人员或者业务人员会带领嫖客去挑选卖淫人员；嫖客挑选好卖淫人员之后，酒店的前台人员或者业务人员会为这些嫖客订好房间并安排酒水消费等服务；嫖客与卖淫人员发生性交易之后，酒店的前台人员或者业务人员会收取嫖客的嫖资并从中收取自己的提成。又如，酒店为了拓展卖淫业务，往往招聘了很多业务人员专门负责介绍嫖客前来性交易，这些业务人员的收入也是依靠其介绍嫖客前来性交易的嫖资中的提成。没有这些前台人员或者业务人员，酒店组织卖淫的活动就不可能顺利进行，他们都可以说是参与安排卖淫者和嫖客发生性交易并从中牟取非法利益的人员，也就是对卖淫活动或者卖淫人员进行了控制或管理的人员。然而，这些前台人员或者业务人员的人数往往较多，往往动辄十几个人或几十个人，他们只是安排卖淫者与嫖客发生性交易的具体工作人员，他们的收入也是依靠嫖资中的提成，根据上述观点，对他们的行为均应以组织卖淫罪论处。但这并不合适，特别是在组织卖淫共同犯罪达到情节严重的情况下，即使认定他们为组织卖淫罪的从犯，对他们也必须判处五年有期徒刑以上刑罚，这显然有违罪责刑相适应原则。可见，并不是所有参与控制或者管理卖淫人员或者卖淫活动的人员的行为都应以组织卖淫罪论处，其中有的应以协助组织卖淫罪论处更为合适，也更能贯彻罪责刑相适应原则。

问题在于，应当如何区分组织卖淫共同犯罪中的实行犯与帮助犯，从而区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪？对于实行犯与帮助犯的区别，理论上主要存在以下几种观点[注]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社,2009.490-496.：1.主观说。该观点认为，以实现自己犯罪的意思或利益(目的)而实施行为者就是实行犯；以参与他人犯罪的意思或利益(目的)而实施行为者就是帮助犯。然而，以实现自己犯罪的意思或利益(目的)而实施行为者，未必是实行犯。以参与他人犯罪的意思或利益(目的)而实施行为者，也未必就是帮助犯。而且，何谓实现自己犯罪的意思或利益(目的)，何谓参与他人犯罪的意思或利益(目的)，并没有截然的界限，这在一定程度上存在模糊性。既然犯罪是行为人主观意志的产物，是行为人自由意志选择的结果，那么，也可以说，所有犯罪(包括共同犯罪)都是行为人出于实现自己犯罪的意思或利益(目的)而实施。特别是对于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的行为人来说，行为人均可以说是出于自己犯罪的意思或利益(目的)而参与到组织卖淫犯罪活动之中的。因此，根据主观说中的意思说和利益(或目的)说，均不可能区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。2.形式的客观说。其认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是实行犯，除此之外的行为加功者是帮助犯。但形式的客观说主要存在以下几个难点。首先，将实行犯所实施的行为归结为构成要件行为，那么如何界定构成要件行为就是一个难题。其次，如果按照形式的客观说的理论，在背后操纵犯罪活动的犯罪团伙的头目因为不亲自实施实行行为，就无法认定为实行犯，这不符合人们的法感情。根据形式的客观说，直接实施符合组织卖淫罪的构成要件行为的构成组织卖淫罪，直接实施符合协助组织卖淫罪的构成要件行为的构成协助组织卖淫罪。但问题又回到了原点，何谓组织卖淫罪的构成要件行为，何谓协助组织卖淫罪的构成要件行为，这正是区分两罪的难点所在。例如，接受酒店老板聘请具体负责管理卖淫女或者卖淫活动的管理人员，相对酒店老板来说，这些管理人员也可以说是处于协助的角色，他们只是帮助酒店老板管理卖淫女或者卖淫活动，也可以说他们实施的是协助组织卖淫行为。司法实践中，对这些管理人员，有的办案单位以组织卖淫罪起诉、审判，有的办案单位以协助组织卖淫罪起诉、审判，反映了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的构成要件行为的区分存在模糊性。又如，负责发起组织卖淫团伙的酒店老板，往往只是负责投资和幕后操控，并不具体负责管理卖淫女或者卖淫活动，根据形式的客观说，很难认定他们直接实施了符合组织卖淫罪的构成要件行为，但对其不以组织卖淫罪论处显然也不合适。因此，根据形式的客观说，并不足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。3.实质客观说中的必要说。该观点认为，某一行为对结果的发生来说是必不可少的原因时，其行为者为实行犯；如果某一行为对结果的发生来说只是一种条件时，其行为者为帮助犯。但何谓是必不可少的原因，何谓只是一种条件，并不能得出清晰的结论。例如，为了使组织卖淫活动顺利进行，在有嫖客或者竞争对手或者其他人员寻衅滋事时予以制止是非常必要的，根据必要说，对这些在组织卖淫活动中充当打手、保镖的人的行为应当以组织卖淫罪论处，显然不当。又如，为了建立一个组织卖淫团伙，首先需要具备一定数量的卖淫人员，招募、运送卖淫人员对于组织卖淫团伙的成立也是十分必要的，根据必要说，对这些为组织卖淫活动的人招募、运送卖淫人员的人的行为应当以组织卖淫罪论处，这明显也与协助组织卖淫罪的刑法条文规定不符。因此，根据必要说，也不足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。4.实质客观说中的同时说。他们认为在犯罪行为实行之时共同起作用者是对结果造成原因的实行犯，在犯罪行为实行之前的参与者是对结果只造成单纯条件的帮助犯。同时说虽然简单明了，但过分拘泥于犯罪行为的实行时间，无视共犯形态的多样性和具体性，因而不可能准确地把握实行犯和帮助犯的实质。例如，根据同时说，在组织卖淫活动的现场只负责收取嫖资的管账人的行为构成共同实行犯，应当以组织卖淫罪论处，这显然不合适。又如，A、B共谋组织卖淫，A负责出资租赁酒店和招募卖淫人员，B在酒店具体负责管理卖淫人员和卖淫活动，根据同时说，A只能构成帮助犯，应当以协助组织卖淫罪论处，这也明显不当。因此，根据同时说，并不能足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。5.实质客观说中的重要作用说。该说认为对犯罪的实现起了重要作用的是实行犯，只起从属性作用的是帮助犯。而判断是否起重要作用，则需要以共同者内部的地位、对实行行为加功的有无、样态、程度等为标准。这是日本刑法学界的通说。但行为人的行为对于犯罪实现所起作用的判断具有相对性，特别是在共同犯罪人数较多的情形下，如何根据各行为人在共同犯罪中所起的作用区分实行犯和帮助犯，存在一定的模糊性。例如，上述有观点认为，组织卖淫罪的行为人既包括起主要作用的主犯，又包括起次要作用的实行犯，协助组织卖淫罪的行为人只包括起辅助作用的帮助犯。试图通过区分起次要作用的实行犯和起辅助作用的帮助犯来界分组织卖淫罪从犯和协助组织卖淫罪，事实上又使问题回到了原点。何为组织卖淫罪的构成要件行为，何为协助组织卖淫罪的构成要件行为。或者使问题更为复杂化，何为在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，何为在组织卖淫共同犯罪中起辅助作用，辅助作用不就是次要作用，次要作用不就是辅助作用吗？次要作用与辅助作用之间又有什么清晰的界限呢？因此，根据重要作用说，并不足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。6.犯罪事实支配说。该说认为实行犯是具体犯罪事实的核心角色，是犯罪过程的关键人物，帮助犯则是配角。犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，帮助犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是起决定性作用而支配犯罪过程的人。这是德国刑法理论的通说。但判断行为人是具体犯罪事实的核心角色还是配角，归根结底还是取决于其在共同犯罪中所起的作用，该说在本质上与上述重要作用说并无两样，可以说是重要作用说的翻版，该说也同样存在重要作用说的上述不足。而且，在共同犯罪人数较多的情形下，何为核心角色，何为配角，很容易出现判断的随意性和不确定性。例如，在组织卖淫共同犯罪中，起主要作用的主犯，无疑是核心角色，对其行为可以认定为组织卖淫罪，但起次要作用的从犯，如果认为其是配角，对其行为应当认定为协助组织卖淫罪，这就与上述主张对起次要作用的实行犯应当认定为组织卖淫罪从犯的观点相佐；如果坚持认为对起次要作用的实行犯应当认定为组织卖淫罪，这就与该说主张对于配角应当认定为帮助犯，从而对其行为应以协助组织卖淫罪论处的观点相矛盾，因为对于起次要作用的实行犯，无论如何也难以认定其属于组织卖淫共同犯罪中的核心角色。因此，根据犯罪事实支配说，也不足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。

综上所述，上述客观说试图通过区分在组织卖淫共同犯罪中起次要作用的实行犯与起辅助作用的帮助犯，来划清组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限，既存在刑法理论上的诸多难题，也在司法实践中存在不少困惑。

(三)共犯的故意形式

上述主观说认为，在认定共同组织卖淫罪的问题上，只要组织卖淫者与协助组织卖淫者在主观上属于直接故意与间接故意结合的情形，就不应当认为他们形成了共同组织卖淫的故意，对他们所犯之罪，也就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚[注]孙华璞.组织卖淫罪从犯与协助卖淫罪关系问题的研究[N].人民法院报,2017-05-04,2017-06-07.。但通说的观点认为，共同犯罪故意的意志形式，既可以表现为各行为人都有犯罪的直接故意，也可以表现为各行为人都有犯罪的间接故意，还可以表现为直接故意与间接故意的结合[注]赵秉志.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社,2012.235.。帮助犯的帮助故意包括直接故意和间接故意[注]陈兴良.刑法总论精释[M].北京：人民法院出版社,2011.524.。笔者赞同通说的观点。在司法实践中，一般来说，无论是组织卖淫者，还是协助组织卖淫者，对组织卖淫人员卖淫的事实均是明知的，对于其组织卖淫行为或者协助组织卖淫行为的结果必然会侵犯良好的社会风尚也是明知的，其主观上一般均属于直接故意。当然，对于协助组织卖淫者来说，也不排除存在间接故意的情形。例如，行为人为甲招募、运送女陪侍员(陪客人唱歌、喝酒等)，行为人知道甲可能也同时会组织这些陪侍女卖淫，为了追求甲承诺给其的好处，行为人仍然为甲开办的酒店招募、运送女陪侍员，结果甲真的利用酒店的条件组织这些陪侍女从事卖淫活动，行为人对甲组织卖淫的事实便是持放任的态度，但不影响行为人的上述行为已构成协助组织卖淫罪。而如果按照上述主观说，将协助组织卖淫罪的主观故意限定为间接故意，就会扩大组织卖淫罪的成立范围。例如，行为人明知乙开办酒店是幌子，从事组织卖淫活动才是乙的真正目的，行为人仍然为乙招募卖淫人员、运送卖淫人员。行为人对于其上述协助组织卖淫的行为必然会侵犯良好的社会风尚是明知的，主观上属于直接故意，按照上述主观说，对其行为应当以组织卖淫罪论处，但这明显与刑法对于协助组织卖淫罪的罪状规定不符。上述主观说将协助组织卖淫罪的主观故意限定为间接故意，既与共同犯罪的刑法理论不符，也违反了协助组织卖淫罪的刑法规定。另外，也不排除组织卖淫罪的行为人对于组织卖淫的事实持放任的态度从而其主观上属于间接故意的情形。例如，酒店有几个股东，其中一个股东直接负责在该酒店内组织卖淫活动以提高酒店的酒水消费收入、客房住宿收入、卖淫台费收入等，另外几个股东虽然没有直接实施组织卖淫活动的行为，但根据酒店员工对这几个股东汇报工作情况时透露或者暗示过酒店存在组织卖淫活动的事实，这几个股东出入酒店时目睹过酒店存在组织卖淫活动的事实，这几个股东在审核酒店的经营收入情况时可以看出其中可能包括组织卖淫活动的收入等情况，就可以认定这几个股东对于该酒店可能存在组织卖淫活动的事实是明知的，仍然不制止那个股东从事组织卖淫活动的行为，仍然参与酒店的投资及经营收入的分配，这几个股东对于该酒店存在组织卖淫活动的事实便是持放任的主观态度，属于间接故意。这几个股东与那个直接从事组织卖淫活动的股东成立共同犯罪，其行为均已构成组织卖淫罪。可见，协助组织卖淫罪的行为人在主观上既可能出于间接故意，也可能出于直接故意；组织卖淫罪的行为人的主观上既可能出于直接故意，也可能出于间接故意。

综上所述，上述主观说将组织卖淫的共同犯罪故意形式限定为直接故意，将协助组织卖淫的行为人的主观故意形式限定为间接故意，既与共同犯罪的刑法原理、刑法规定不符，也有违组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的刑法规定和司法现状，且不足以区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪。

三、组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分路径

笔者认为，组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪之间只有相对的界限，没有绝对的界限。在组织卖淫情节一般的情况下，应尽量区分组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限，以更好地贯彻罪刑法定原则，两者的区别在于行为人是属于组织卖淫团伙成员还是属于组织卖淫团伙成员之外的人。在组织卖淫情节严重的情况下，应尽量模糊组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限，以更好地贯彻罪责刑相适应原则。为此，不妨采取以刑释罪的方法，将在组织卖淫共同犯罪中起着较大作用的行为人的行为认定为组织卖淫罪，而将在组织卖淫共同犯罪中起着相对较小作用的行为人的行为认定为协助组织卖淫罪。对于组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分，不宜采取一刀切的做法，而应具体案件具体分析，不同情形区别对待。

(一)一般区分

从协助组织卖淫罪的罪状来看，协助组织卖淫罪的构成要件行为是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者具有其他协助组织他人卖淫行为。概括来说，协助组织卖淫罪的行为人就是为组织卖淫罪的行为人提供帮助的人。也就是说，协助组织卖淫罪的行为人属于组织卖淫团伙成员之外的人。或者说，协助组织卖淫罪的行为人是组织卖淫团伙圈外的人。如果行为人属于组织卖淫团伙成员，也就是组织卖淫团伙圈内的人，对其行为就不宜认定为协助组织卖淫罪而应当以组织卖淫罪论处。那么，应当如何区分组织卖淫团伙成员(组织卖淫团伙圈内的人)与组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)呢？这就要具体分析判断行为人的客观行为与主观意图。一般来说，组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的管理者、卖淫人员的管理者、卖淫嫖娼具体环节的参与者、卖淫收入的参与分配者，他们分工负责、相互配合，形成一个卖淫活动的组织，从而使卖淫活动能进行下去，都可以认定为是组织卖淫团伙的成员(组织卖淫团伙圈内的人)，对其行为应当以组织卖淫罪论处。同时根据各自在组织卖淫团伙中的地位以及在组织卖淫共同犯罪中的作用，区分主从犯。而那些单纯为组织卖淫团伙招募卖淫人员、运送卖淫人员、充当打手、充当保镖、充当管账人或者提供其他帮助行为的人，他们没有参与组织卖淫活动的具体环节，也没有参与卖淫收入的具体分配，可以认定为是组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)，对其行为应当以协助组织卖淫罪论处。同时根据各自在协助组织卖淫活动中是否具有共同故意以及在协助组织卖淫共同犯罪中的地位、作用，决定是否区分主从犯。需要注意的是，既然刑法已将协助组织卖淫罪规定为单独罪名，协助组织卖淫行为也就是独立的构成要件行为，可以进一步区分主从犯。在司法实践中，对于组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的管理者、卖淫人员的管理者的行为认定为组织卖淫罪，争议不大。但对于卖淫嫖娼活动环节的一般具体参与者，例如，带领嫖客挑选卖淫女的人，为嫖客订房的人，安排嫖客与卖淫女进行性交易的跟单人员，为卖淫女介绍嫖客的人，等等，对其行为应当以协助组织卖淫罪论处还是以组织卖淫罪论处？认定这些卖淫嫖娼活动环节的一般具体参与者是组织卖淫团伙成员(组织卖淫团伙圈内的人)还是组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)，关键是分析判断这些人是否参与了卖淫收入的分配或者说其收入多少是否直接与卖淫次数、嫖资多少挂钩。如果行为人的收入多少直接与卖淫次数、嫖资多少挂钩，就可以说参与了卖淫收入的分配，一般应当认定为是组织卖淫团伙成员(组织卖淫团伙圈内的人)，对其行为应当以组织卖淫罪论处；如果行为人的收入多少与卖淫次数、嫖资多少无关，没有参与卖淫收入的分配，一般应当认定为组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)，对其行为应当以协助组织卖淫罪论处。刑法在组织卖淫罪之外又单独规定协助组织卖淫罪，不仅是为了更好地将组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)明确纳入刑法的打击范围，也是为了更好地贯彻罪责刑相适应原则，避免对协助组织卖淫的行为处罚过重。如果刑法没有单独规定协助组织卖淫罪，虽然根据共同犯罪的刑法理论与刑法规定，对这些组织卖淫团伙成员之外的人(组织卖淫团伙圈外的人)为组织卖淫的人提供帮助的行为也可以组织卖淫罪论处，但如前所述，即使对其行为认定为组织卖淫罪的从犯，也会出现处罚过重的情况。

(二)以刑释罪

以刑释罪，是指以法定刑为参照系来对法条中含义不清的词语作限缩或扩张解释、以法定刑为标尺来划定罪状的范围[注]徐松林.以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法[J].法商研究,2014,(6)69-79.。以刑释罪，并不是要求司法人员先量刑后定罪，而是要求司法人员在给行为人是否定罪以及定何种罪时，应当考虑相应罪名的刑罚设置情况，特别是在罪名之间的界限存在一定的模糊性与相对性的情况下，在给行为人的行为定罪时既要考虑罪刑法定原则的要求，也要考虑罪责刑相适应原则的要求，尽量做到在不违反罪刑法定原则的前提下更好地贯彻罪责刑相适应原则。例如，乙与甲的妻子通奸被甲发现，甲通过使用轻微暴力的方法要求乙当场支付2万元所谓的赔偿费给甲。对甲的行为应当认定为抢劫罪还是敲诈勒索罪存在一定的模糊性和争议。考虑到甲的行为事出有因，如果对其行为以抢劫罪论处，就应当在三年有期徒刑以上量刑，明显有违罪责刑相适应原则。此时不妨对抢劫罪的暴力程度提出更严格的要求，同时对敲诈勒索罪的行为手段更宽松地解释为包括轻微暴力的情形，从而对甲的行为以敲诈勒索罪论处，只要在三年有期徒刑以下量刑即可，这样无疑能更好地贯彻罪责刑相适应原则。以刑释罪观念及其对于限制解释方法的指导作用，事关重罪以及一些轻罪的加重情节的解释，具有广泛的意义。具体到组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分，也有必要借鉴以刑释罪的刑法解释方法。根据刑法第358条的规定，组织他人卖淫，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《2017年解释》第2条规定，组织他人卖淫，应当认定为刑法第358条规定的“情节严重”的情形包括：(1)卖淫人员累计达十人以上的；(2)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；(3)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；(4)非法获利人民币一百万元以上的；(5)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；(6)其他情节严重的情形。据此，司法实践中，对于那些利用开办酒店等条件进行组织卖淫活动的行为人，是很容易达到组织卖淫情节严重的情形的，因为利用开办酒店等条件组织卖淫的，卖淫人员累计往往都已达到十人以上。而利用开办酒店等条件组织卖淫活动的团伙成员往往又比较多，团伙成员动辄十几个人甚至几十个人以上的也不在少数。根据组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的上述一般区分观点，对于这些组织卖淫团伙成员的行为均应当以组织卖淫罪论处，从而应当判处十年有期徒刑以上刑罚，即使对其认定为从犯给予减轻处罚，也应当判处五年有期徒刑以上刑罚。但这样量刑，明显会处罚过重，从而导致重刑人数过多，与组织卖淫犯罪的社会危害性不相适应，特别是对于那些获利不大、参与时间不长、作用不大的组织卖淫团伙成员来说更是如此。这时，就有必要严格解释组织卖淫罪中的组织卖淫构成要件行为的含义，同时宽松解释协助组织卖淫罪中的协助组织卖淫构成要件行为的含义。将组织卖淫活动的策划者、组织卖淫活动的出资者、组织卖淫活动的领导者、组织卖淫活动的指挥者、组织卖淫活动参与人员的主要管理者、卖淫人员的主要管理者、组织卖淫活动的主要获益者等在组织卖淫共同犯罪中起着较大作用的行为人的行为认定为组织卖淫构成要件行为，从而构成组织卖淫罪，并根据各自的地位、作用区分主从犯。而将带领嫖客挑选卖淫人员的人、为嫖客订房的人、安排嫖客与卖淫人员进行性交易的跟单人员、为卖淫人员介绍嫖客的人等卖淫嫖娼具体环节的一般参与者以及其他在组织卖淫共同犯罪中起着相对较小作用的行为人的行为认定为协助组织卖淫构成要件行为，从而构成协助组织卖淫罪，并根据各自是否具有共同故意以及各自在共同犯罪中的地位、作用决定是否区分主从犯。唯有如此，才能在运用刑法打击组织卖淫活动的犯罪分子时既坚持罪刑法定原则，又能更好地贯彻罪责刑相适应原则。