论精准劳动法治——以劳动力市场结构性矛盾的解决为中心

穆随心

围绕《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)修改问题引发的理论界以及实务界的激烈讨论以至争论，反映出对劳动管制与自治的不同立场。共识性的结论是：对于我国当前劳动力市场，管制与自治均不可少；分歧性的论争是：严格抑或放松管制。然而，对争论焦点的分析会发现，无论严格管制还是放松管制，多是一种“情绪化争论”式[注]董保华：《我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨》，《政治与法律》2017年第4期。的“板块思维”。究其深层原因，这种“板块思维”，无差别、整齐划一地适用一种权利—义务设置，来规制多维立体的劳动力市场。其缺陷在于：忽视了劳动力市场结构性矛盾及其对劳动法治精准化要求，很大程度上导致劳动法治精准化缺失。基于此，本文拟以我国劳动力市场结构性矛盾的解决为中心，分析我国劳动法治的失衡与完善，从而实现精准劳动法治，促进和谐劳动关系的形成。

一、精准劳动法治生成与证成法理

“劳动关系及其调整模式的现代化、法治化，即劳动法治，涉及分配公平、社会公正与经济发展模式等重大问题。”[注]陈步雷：《劳动法治应注重保护劳动基本权利》，《人民日报》2015年2月12日。劳动法治是人类社会发展到一定历史阶段的产物，其基本内核在于，国家对劳动关系的调整，既承认一定范围的自治，又奉行一定程度的管制。而管制与自治的内在平衡，亦即精准劳动法治，成为劳动法治的关键。当前我国劳动力市场的结构性矛盾，就是我国劳动法治直接面对的现实的较深层次问题,[注]在笔者看来，与之对应的“更深层次问题”，在当下中国，应是劳动法治基本理念、理论、法治文化与法治意识对劳动法治管制与自治的良性“嵌入”与引领。其决定了劳动管制与自治最佳契合点的形成的范围、方式、强度和效果等，对其准确把握,是实现精准劳动法治之基础。

(一)劳动法治的基本内核：对劳动关系既奉行自治又坚持管制

自由资本主义时期，西方国家对于劳动关系采取了“自由放任”的不干预政策。劳动关系完全被视为平等关系和经济财产关系，交由私(民)法来调整，奉行“私法自治原则”这一私(民)法的“帝王”原则，将劳动合同自由推向绝对化、神圣化。但是这种“意思自治”“契约自由”是以生产资料资本主义私有制和雇佣劳动制度为基础的，其结果必然是劳资关系紧张。对此，西方国家开始运用行政和法律手段关注劳动等问题，冲破私(民)法理念和制度的束缚，寻求国家、社会的积极介入。这种努力的根本目的在于，通过国家积极介入，保障劳动者生存权，对其进行倾斜保护，求得相对实质平等。这就促使了既承认自治(自由权)又奉行管制(社会权、生存权)的现代劳动法治的出现，并最终在20世纪20年代以法国劳动法典为标志，劳动法治得以正式确立。此后，劳动法治不断发展完善。尽管在发展演进中，劳动法治相应的一些具体制度因应时代历经反复，[注]这其中包括第二次世界大战、石油危机、全球化金融危机对西方国家劳动法治的影响以及社会主义国家劳动法治的变迁等。但理念与本质属性从未动摇。

(二)劳动法治的关键：精准劳动法治视野下观照管制与自治的内在平衡

劳动法治的产生演变过程清晰地呈现出，一部劳动法治的发展史，实质就是一部处理劳动管制与自治关系的历史。自劳动法治伊始，一方面为了维持市场经济的自律性，另一方面为了维护社会的稳定，保护社会公共利益，西方国家开始积极地介入劳动力市场和劳动关系领域，利用国家这个“总资本家”的力量进行干预和调节：坚决奉行“没有管制的自治是盲目的”“没有自治的管制是空洞的”等理念，有机聚合国家的经济、社会、政治、法律功能，科学采用“自治和管制两手并重”的措施，并以此为顶层设计，最终辅以“指标化”“量化”的劳动法治具体制度安排及制度实施，力求克服市场、政府、社会的“三项失灵”的缺陷，[注]黄 建：《社会失灵：内涵、表现与启示》，《党政论坛》2015年第2期。合理地寻找政府干预与劳动力市场运行之间的最佳契合点。而把握最佳契合点的总体要求,就是既要实现劳动管制目标，又要给劳动力市场主体留下充分的自治空间。这样，有效地缓解了西方国家劳资矛盾，有力地促进了西方国家经济社会的稳定发展。

(三)精准劳动法治实现之基：把握劳动力市场结构性矛盾

精准劳动法治的实现，一般而言，从社会法的角度观之，应当遵循以下基本原则：第一，对立统一原则。作为劳动法治顶层制度设计的两大元素，管制与自治二者相互制衡，相互依赖，是一种对立统一的矛盾体。第二，自治主导原则。自治是这对矛盾的主要方面，劳动力市场首先是私法上的关系，属于自治领域，是自律性地展开的，劳动力市场主体应当自我选择，自我决定，自我行为，自我负责。所以，自治是这对矛盾的主要方面，也是管制的前提性基础。在提及劳动管制时，绝不意味着对劳动自治的替代和剥夺，劳动自治始终是主旋律。此所谓“没有自治的管制是空洞的”的理念。第三，管制补充原则。管制是这对矛盾的次要方面，管制的本质是通过国家积极介入，矫正劳资实力的悬殊，保障劳动者的生存权：劳动法的“主要目的在于保护劳资关系中处于弱势地位的工人权利”。[注][意]T.特雷乌：《意大利劳动法与劳资关系》，刘艺工等译，北京：商务印书馆，2012年，第12页。管制是一种变量，决定变量的因素愈多，管制的程度愈难掌握，但它应以利益平衡为目标。与自治不同，管制存在一种介入和退出机制，是这对矛盾的次要方面。在提及劳动自治时，绝不意味着劳动自治的恣意横行和滥用，其底线是要保障劳动者生存权，必然要求管制对其修正。此所谓“没有管制的自治是盲目的”的理念。可以说，上述三原则构成了一般市场经济条件下精准劳动法治的“通用条款”原则，基本上解决了劳动管制与自治的最佳契合点的形成“合法性”问题。至于劳动管制与自治的最佳契合点的形成“合理性”(“有效性”)问题，还进一步需要本土化原则这一“专用条款”原则来解决。本土化原则决定和衡量着劳动管制与自治这对矛盾解决的效力。管制与自治立足各国实际乃是劳动法治之本，各国国情构成了检验这对矛盾处理的根本因素，此所谓“管制与自治必须立足各国国情”的理念。

当前，我国实行的是社会主义市场经济，市场在资源配置中起决定性作用，所以，我国劳动力市场自然属于一般市场经济条件下的劳动力市场范畴，这样决定了我国精准劳动法治的实现适用“通用条款”原则。但与此同时，我国劳动力市场并非“铁板一块”，在劳动力构成、就业方式、就业的市场性质以及就业的企业形态等方面均存在着较为突出的结构性矛盾，呈现出独特的内在属性，这构成了我国劳动力市场的基本国情，决定了我国精准劳动法治的实现适用本土化原则。而要做到管制与自治平衡，必须从我国劳动力市场的基本国情出发，坚持“问题”导向，不断发现、分析、解决“问题”,尤其是“真问题”，准确反映和体现所调整的劳动力市场的客观规律，这里的“问题”“真问题”与“客观规律”，集中体现在我国劳动力市场的结构性矛盾上。一言以蔽之，我国劳动力市场的结构性矛盾，决定了劳动管制与自治最佳契合点的形成的范围、方式、强度和效果等，对其准确把握是实现精准劳动法治之基。

二、精准劳动法治视域下我国劳动法治之检讨

当前我国劳动力市场在劳动力构成、就业方式、就业的市场性质以及就业的企业形态等方面均存在着较为突出的结构性矛盾。对此矛盾及其劳动法治精准化要求认识不足，是我国劳动法治直接面对的较深层次问题。但这一“真问题”在劳动法治中长期被忽视，[注]需要说明的是，“忽视”一词表明，绝大多数情况下，对劳动力市场结构性矛盾及其劳动法治精准化要求认识不足是无意的。但这并不排除一些情况下是有意地“漠视”“无视”。成为引发管制与自治的法律失衡与劳动法治精准化缺失的重要原因。

(一)管制与自治的法律失衡引发劳动法治精准化缺失

从1995年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)到2017年《中华人民共和国职业病防治法》的修改以及诸多配套法规规章等的制定与实施，无不充分体现出我国劳动法治的日益完善。毋庸讳言，由于“强国家、弱社会”的强大惯性，“强资本、弱劳工”的客观必然，尤其是我国真正发展社会主义劳动力市场也不过短短二三十年，对社会主义劳动力市场以及劳动关系的内在属性及规律的把握运用，时时处处存在这样那样的问题，也就是我国劳动法治依然存在精准化缺失问题。主要表现就是：第一，该管制的用自治。忽视劳动力市场主体的结构性差别，[注]这一点，实际上主要指用人单位、劳动者内部的法律调整缺乏层次性。但囿于本文主题，这里主要指对作为劳动力市场特殊主体的农民工群体、非典型用工劳动者群体等规制乏力。针对劳动法的适用对象，采取板块推进，在工作时间与休息休假、工资形式与工资构成、社会保险等权利—义务设置上，采取无差别的整齐划一的调整方法，简单演绎了民事雇佣关系法律调整的老路子，造成大量作为特殊主体的劳动者的权利—义务设置的空白，造成了事实上的对最需要保护的流动性群体的劳动法律规范的“放任”，该管的没有管。从《劳动法》到《劳动合同法》，基本都延续了这种方法。第二，管制不足。国有企业在劳动法上缺乏对劳动者尤其是“体制外”劳动者的特别义务，甚至起了反向作用，该管的没有管好。我国国有企业对员工的社会责任应该比私营企业、外商投资企业更高，但是，劳动法对此缺乏特别规定。第三，以管制替代自治。欲扶持弱者而适得其反，欲收紧流动性而使得流动性更强。市场经济的本质是自由，自20世纪90年代至今，西方国家在新自由主义的倡导和推动下，放松劳动力市场管制，培育市场主体自治行为愈发彰显和迫切。[注]林佳和：《劳动与法论文集》，台北：元照出版公司，2014年，第270页。但我国《劳动合同法》上并没有体现出这一趋势变化，恰恰相反，继续简单化走向强管制之路，干预之手过多地伸向非公共领域的私人空间，不该管的管了，造成劳动力市场资源配置过于“刚性”等不良后果。[注]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第41页。总而言之，当前我国劳动法治缺乏发现问题、分析问题、解决问题的针对性与实效性，未能准确把握劳动管制与自治范围、方式、强度和效果等，劳动法治在很大程度上被架空。

(二)对劳动力市场结构性矛盾及其劳动法治精准化要求认识不足

我国当前劳动力市场，可谓是一部现实版“历史穿越剧”，西方劳动力市场历史上和当期存在的矛盾，在当代中国都有不同形式、不同程度的呈现，并多具中国特色。与成熟劳动力市场相较,当前我国劳动力市场结构性矛盾较为突出。从劳动力构成看，农民工群体的就业表现出较强的二元劳动力市场分割特征；从就业方式看，有典型(标准)就业与非典型(非标准)就业之分；从就业的市场性质看，内外部劳动力市场并存；从就业的企业形态看，包括公部门与私部门等。[注]谢德成：《转型时期的劳动关系：趋势与思维嬗变》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2016年第6期。然而，对劳动力市场结构性矛盾及其劳动法治精准化要求的认识，在我国劳动法治中一直被忽视。这样必然引发管制与自治的法律失衡，“越位”“错位”“失位”时有发生，最佳契合点难以形成，导致劳动法治过于注重宣示性、鼓励性、原则性，缺乏必要的可操作性和可执行性等特点。

1.对劳动力构成及其劳动法治精准化要求认识不足

我国劳动力市场现实表明，相对于“城镇劳动者”，农民工群体的就业结构具有单一性与低端性，而且劳动强度大，保障性差，同时缺乏稳定性与公平性，表现出较强的二元经济结构特征。近年来，我国对农民工群体的保护力度很大，但往往属于党和政府的政策，甚至是非法律手段的行政推进。例如，“总理讨薪”、每逢年终的“清欠风暴”，并没有形成精准化的劳动法治。主要表现在：第一，对针对农民工群体的就业歧视管制不够，影响着农民工群体的公平就业，呈现出明显的“阶层固化”现象：农民工劳动合同类型固化、解雇对象固化以及劳动待遇固化。第二，我国的劳动基准具有板块规定的特征，所依据的劳动关系存在于一个封闭的国内市场，在国内市场中，又是以城市劳动者为主导，形成了事实上的对农民工群体的劳动基准适用的“放任”，该管的没有管。第三，农民工群体主要是在私营企业就业，私营企业的工会组建、运行及集体合同的签订等存在诸多突出问题，但劳动立法、执法对此规制乏力。

2.对就业方式及其劳动法治精准化要求认识不足

20世纪80年代开始，伴随着经济全球化，多种灵活性就业方式不断出现。非全日制、劳务派遣、兼职劳动、借调劳动以及自雇劳动等在用工中的比例不断上升。例如，以长期雇佣模式著称的日本，非正规劳动者的比例已经不断上升，[注][日]荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚等译，北京：北京大学出版社，2010年，第15～16页。而美国“非典型劳动关系之发展，无法逆转”。[注]谢棋楠：《二十一世纪初期美国劳动法制之发展趋势》，载《社会法学研究》，北京：法律出版社，2014年，第2页。尽管《劳动合同法》有别于根本未涉及非典型就业的《劳动法》，对非典型就业进行了一定的规制，但是并没有形成精准化的劳动法治。主要表现在：第一，《劳动合同法》针对的用工形式，主要是典型就业。这从标准工作时间的法律规定，休息休假的制度安排，工资的构成与形式即可看出。同时，《劳动合同法》对劳务派遣与劳务外包、借调、兼职以及其他非典型劳动关系的判断标准及保护均未作规定。例如，当灵活就业者适用社会保险法时，就出现了障碍。这就使大量的非典型就业者游离于劳动法保护之外，形成了劳动法律规范的“放任”，该管的没有管。第二，对非全日制用工管制“僵化”。我国非全日制用工的特点是用工成本低，法律界定单一。与全日制用工相比，在合同形式、社会保险、经济补偿、终止条件上显著低于全日制劳动者，这些规定大大迎合了用人单位的需要。非全日制用工法律规制虽看似灵活，但实则僵化。现实中假如每周超过24小时总额，应属于全日制抑或非全日制？如果属于全日制，会急剧抬升用工成本；如属于加班加点，则目前又无加班加点的限制和报酬的标准。另外，没有从岗位性质上对非全日制用工进行约束，极易导致用人单位对非全日制的滥用，该管的没有管好。第三，劳务派遣仍存在许多问题。我国以管制(辅助性岗位、较长期限合同以及派遣的比例)收缩灵活性，不该管的管了，造成无论是劳动合同制用工还是派遣制用工，均向稳定性看齐，导致劳务派遣灵活性不足，其结果是用人单位以大量的方法规避法律的适用。第四，并未对数字经济、共享经济背景下的新型用工形态进行合理法律规制。数字经济、共享经济用工模式与工业时代用工模式相比较，是一种全新的形态。但是，现有的劳动法律法规多是以工业时代为背景而制定的，因而引发一系列问题。[注]唐鑛等：《共享经济企业用工管理与〈劳动合同法〉制度创新》,《中国劳动》2016年第7期。

3.对就业的市场性质及其劳动法治精准化要求认识不足

内外部劳动力市场的存在与相互转化是所有市场经济国家的普遍现象。由于我国的劳动力市场深受长期以来的经济社会二元体制的影响，内外部劳动力市场的分割现象更为突出。基本事实是，外部劳动力市场灵活过度，内部劳动力市场僵化依旧。劳动者在内外部劳动力市场的转换比例很低。这主要是基于我国遗留的制度性问题，包括：第一，身份构成内外部劳动力市场劳动者群体固化的隐形标准。第二，用人单位性质差异是内外部劳动力市场流动的结构性障碍。这样，导致大量的包括农民工在内的非典型就业者长期作为外部员工，无法成为企业的正式员工，形成了外部与内部各自循环的不良劳动力市场秩序，劳动力市场的资源配置作用大打折扣。但是，一方面，我国基本上没有对内外部劳动力市场互动进行管制，形成了劳动法律规范的“放任”，该管的没有管。另一方面，仅有的一些管制，由于制度设计的问题，该管的没有管好，不该管的管了，实施效果不佳，甚至适得其反。例如，按照交易习惯，继续性工作应该获得职业稳定保护，[注][德]Harald Schliemann：《中德劳动合同法——劳资协定法之比较》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，北京：中信出版社，2003年，第88页。而非继续性工作解雇应该更趋灵活，但法律并未对此作出区别对待，一律实行统一的解雇条件，导致外部劳动力市场更加松动，内部劳动力市场更加封闭。这样，精准化的劳动法治难以形成。

4.对就业的企业形态及其劳动法治精准化要求认识不足

从世界范围看，国有企业经济地位和政治地位明显优于普通企业，自应承担对劳动者更多的法律义务。比如，在劳动力市场上，国有企业应该遵守平等法则，禁止就业歧视；适用特别比例，承担更多的促进就业职能；在推进同工同酬、工作时间和带薪年休假、劳动安全卫生方面，应特别规范；在经济性裁员上，适用更小的解雇比例和更多的保护措施；在集体协商方面，推进更多的协商内容等。然而，我国劳动法律对此缺乏特别规定，这样，精准化的劳动法治难以形成。

三、精准劳动法治:以劳动力市场结构性矛盾的解决为中心

廓清我国劳动法治精准化缺失成因，必然要求以劳动力市场结构性矛盾的解决为中心，努力找寻管制与自治之间的最佳契合点。不管我国当前的劳动力市场结构性矛盾如何，其依然属于劳动力市场范畴。所以，依法解决劳动力市场结构性矛盾，应当放在劳动力市场法治的大背景下。劳动力市场法治的“共性”，构成了劳动力市场基础劳动法治；劳动力市场法治的“差异性”，构成了劳动力市场专项劳动法治，二者一起构成完整的劳动力市场法治。我们应当在“共性”与“差异性”中准确把握劳动管制与自治范围、方式、强度和效果等。反就业歧视法律制度、劳动基准法律制度、集体协商法律制度不可或缺，这三者属于劳动力市场基础劳动法治。反就业歧视法律制度既是雇佣阶段的管制和自治的前提性条件，本身也属于管制范畴；劳动基准法律制度的目的，是通过规制劳动力市场主体的雇主一方，确保劳动力市场主体的劳动者一方的最低劳动条件和劳动待遇，体现的是国家与雇主之间的管制与被管制的关系；要强化自治，就要充分发挥社会(工会、雇主团体)、市场主体(雇主、劳动者)的作用，就要构建集体协商机制。[注]自治机制应当包括劳动合同机制(体现的是劳动力市场主体的个体自治)和集体合同(协商)机制(体现的是劳动力市场主体的集体自治)。本文在此只以集体合同(协商)机制为例阐释自治机制。劳动力市场基础劳动法治构成了劳动力市场专项劳动法治的基础和前提。相较于劳动力市场基础劳动法治的“基础性”，劳动力市场专项劳动法治更具有直接意义，其客体对象是我国劳动力市场的结构性矛盾这一内在属性,针对性、操作性、实效性更强。

(一)优化劳动力市场基础劳动法治建设，强化精准劳动法治制度安排与制度实施

1.嵌入管制理念，构建反就业歧视的完备法律体系

反就业歧视制度是国际劳工组织推出时间最短，但发展最快的国际劳工法基本制度，其精神正是反映了自由权向社会权保障的飞跃。国际劳工组织是推进消除一切形式就业歧视的组织者和倡导者。除《1958年(就业和职业)歧视公约》(第111号公约)外，在消除种族歧视、性别歧视、弱势群体保护等方面都有公约。2000年欧盟颁布《种族平等指令》与《就业框架指令》。美国、加拿大、挪威等在反就业歧视方面有较成熟的立法和执法体系。我国在宣布批准第111号公约后，《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)首次将就业歧视纳入法律救济。但我国反就业歧视法律体系至今仍未建立。主要表现在：第一，对就业歧视种类采取了列举式立法，与先进法治国家相比，种类少且缺乏一般性概括标准。第二，从就业歧视立法的适用范围看，只调整就业领域、只针对用人单位的行为，目前现实中反映强烈的同工不同酬行为缺少法律救济依据，这说明立法仍未突破现实瓶颈。第三，就业歧视属于特殊职业侵权，但法律(包括侵权责任法)没有对就业歧视的构成要件、归责原则、救济原则等一系列适用规则作出规定，使得这一制度缺少核心因素。第四，我国目前只有简单的司法救济路径。与西方国家的反歧视多机制并存仍有一定的差距。在劳动监察机构的职责范围上，没有涉及对同工不同酬的检查，没有设立专门的反就业歧视机构。另外，在工会会员资格、解雇保护制度、不公平调岗等规定中，也缺乏对反就业歧视的规定。所有这些，就提出了嵌入管制理念，构建反就业歧视的完备法律体系的要求。

2.加强劳动基准弹性，提高劳动基准立法位阶

我们首先需要思考我国目前劳动基准的合理性如何？这直接涉及现在争论的劳动力市场是从严管制还是适度放松。我国的劳动基准具有板块规定的特征。由于发祥于20世纪90年代中期，基准所依据的劳动关系存在于一个封闭的国内市场，国内市场又是以城市劳动者为主导的市场。基准主要规范典型劳动关系且安全生产法与劳动关系关联性小。[注]《中华人民共和国安全生产法》在立法主体范畴上，并不是以用人单位对劳动者的法律义务展开。而且，也没有对应劳动法上的重要法律概念。在基准的内部结构上，立法位阶普遍不高，存在大量的政策性规定；制度之间缺乏内在联系；立法者设计基准时，只从个别劳动关系的现状出发，对应当强制规定或者可以通过集体协商确定的劳动条件事项研判不足，过度倚重个别强制。在《劳动合同法》的程序干预中也暴露出这种倾向。因此，基准的板块特征和单一价值，既使得非典型劳动关系适用存在困境，也存在劳动基准宽严不平衡。笔者以为，首先，应该逐步提高立法位阶，增强基准的权威性和行政司法的依据性。其次，增强工作时间弹性，特别应对特殊工时制适用范围进行扩大。法律应该设计一个加班幅度，由劳资双方通过集体协商确定延长工作时间的长度。修改现有的过高的加班加点工资，确定一个加班工资幅度，由劳资双方集体协商确定标准。再次，修改现有工资规定，对实行薪酬制的中下层劳动者进行规范和保护。最后，立法与执法相济，各自发挥职能。

3.强化自治，分类推进集体协商

集体协商(谈判)制度是集体劳动关系中最具有特色和最具有活力的制度。在一些国家，集体劳动关系法成了劳动法的代名词。进入21世纪后，工会力量虽有所削弱，但集体谈判仍不失为一种协调劳资矛盾的重要机制。但我国长期以来缺乏集体劳权的理念和实践，个别劳动关系的法律调控，至今仍占有绝对的比重。

当前个别劳动关系向集体劳动关系转型，是劳动关系各方利益博弈的最终结果。推动劳动关系集体化转型的内在力量是自我保护的权利诉求。但集体劳动关系仍然存在法律上与运行中的若干困境。主要表现在，第一，缺乏最基本的法律作为集体协商依据。《中华人民共和国工会法》虽有工会代表职工集体协商的规定，但在协商程序的发起、协商内容、雇主的不当劳动行为责任、利益争议解决途径、集体停工抗辩权行使等方面，存在法律缺失，亟须推出《集体合同法》或者《集体协商法》。第二，集体协商是更高级的劳工自治机制，但我国集体协商在一定意义上是党的政策与政府积极推动的结果，某种程度上成为政绩工程。[注]常 凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会科学》2013年第4期。第三，集体协商在企业之间很不平衡，国有及国有控股企业签订率高，而私营与外商投资企业签订率低。这需要我们反思集体协商的真正效果。

集体协商运行中的以上问题解决，需要一个过程，也需要重新规划目标，但主要是劳资双方自治意识与能力的培育。笔者以为，对集体协商应该在国企与私企、外商投资企业之间分类推进：对国有企业，重在集体协商的品质，应该确定劳动条件的增长幅度，共享企业发展成果。在消除体制内外差异上，特别是推进同工同酬上达成一致规则；而对私营企业，应加大政策引导力度，重点在程序规则的协商一致、争议途径的解决机制。对劳动条件的协商，应以巩固劳动基准为重心，在企业守法上与劳动基准、规章制度一起，形成多重标准叠加，维护职工基本权益；对外商投资企业，重视程序规则，推动工会和协商代表的民主化，劳动条件以国际劳工标准和跨国公司企业社会责任为目标，确立逐步实现的程序策略。这些都是符合国情的合理化选择。

(二)规范劳动力市场专项劳动法治建设，确保精准劳动法治实效达成

1.完善管制：“多法”聚力保护农民工群体

农民工与中国城镇化、一元经济结构、社会安全网的构建等社会发展紧密相关。从某种意义上看，农民工问题的解决程度，影响甚至决定着以上各问题的推动程度。应该选择就业优先保障、职业培训立法规范、平等对待等，将其纳入社会安全制度体系。

(1)就业优先保障。这一结论由生存权导出，在我国尤其具有现实意义。制度导致的就业二元体制与用人偏见仍然根深蒂固。劳动者职业素养不高与忠诚义务的弱化，加剧了就业中的供求矛盾。因此，促进就业在此意义上更应体现为一种具体的政府管制。我国《就业促进法》虽规定了一系列的政府职责和保障机制，但存在着将所有劳动者“整体化”对待、缺少“差别化”促进的不足。从政府的长期就业策略看，农民工群体应该是促进就业政策的主导性人群，并应与消除就业区域(行业)限制、户籍制度改革、城市房地产政策、城市教育资源分配制度等相协调。

(2)职业培训立法规范。我国至今没有颁布《职业培训法》，缺乏对职业培训的整体法律规定。在城市化进程与产业结构调整中，这一问题尤显重要。在劳动法中，至今没有明确用人单位的职业培训属于用人权还是劳动者的职业培训权，政府提供职业培训也没有以义务的法律内容出现。这样的立法现实与建立创新型社会很不协调，对企业内部劳动力市场的形成不利。国际劳工组织提出了成员国应该保障劳动者教育以及终身教育的权利。日本的《雇佣对策法》以及2001年修改的《职业能力开发促进法》都强调，要在职业生活的全过程中，通过有体系的、分阶段的培养，提高劳动者的职业能力，来实现其“能力权”。[注]田思路，贾秀芬：《日本劳动法研究》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第36页。目前，在推动职业培训立法的同时，应该先制定企业职业能力教育和开发规划，为企业集体协商提供参考。对农民工群体，应由政府提供主要经费支持，建立政府监督、培训机构实施、企业与培训机构互动的职业培训机制。通过立法，最终形成个人创业创新与职业培训相协调的法律制度。

(3)农民工纳入可持续的社会安全体系。社会安全体系主要是社会保险体系。目前一个不争的事实是，农民工参保率并不高。因此，应建立一种分类设置的社会保险机制，对灵活就业者采用强制缴纳方式，从而形成一种可持续的社会保险法律制度。日本《劳动基准法》规定，只要雇主属于《劳动基准法》适用的行业，则非全日制劳动者就享有该法规定的与社会保险有关的权利。[注][日]菅野和夫，江头宪治郎等：《ポケット六法》，东京都：有斐阁，2007年，第1680-1690页。我国台湾地区也大致如此。农民工可持续的社会保险体系的形成，还需要突破目前社会保险权救济的瓶颈，使倾斜保护原则在农民工社会保险权实现上得到充分体现。

2.适度“灵活”：规范非典型用工

非典型用工在我国《劳动合同法》中有所体现，劳动力的流动性和灵活性也主要是由这些形式带来的。在非典型用工相关法律规定上，应当适度“灵活”。第一，发挥劳务派遣的功能。绝大多数发达国家，劳务派遣的适用岗位主要是以定期劳动合同所适用的临时性、季节性、替代性岗位，以此弥补和增加用工灵活性。[注]郑爱青：《限制固定期限合同的应用》，《中国劳动》2006年第2期。而我国以管制(辅助性岗位、较长期限合同以及派遣的比例)收缩灵活性，造成无论是劳动合同制用工还是派遣制用工均向稳定性看齐，其结果是用人单位以大量的方法规避法律的适用。所以，劳务派遣应通过修法回归非继续性岗位，取消辅助性岗位的适用。第二，防止用人单位对非全日制的滥用。非全日制的特征表现为工作时间上的短期性、职务行为上的兼职性、工作内容上的临时性。因此，应将其规定在定期合同的岗位上，与劳务派遣相同。为了节省用工成本，用人单位会将大量的全日制岗位或者继续性岗位，通过互换雇员的方式，形成虚假兼职，以非全日制的成本，解决全日制的工作。因此，在非全日制的进一步修法中，应该科学合理界定非全日制的边界；应把非全日制用工适用于非继续性的临时性、季节性、替代性岗位上；应该在劳资双方之间找到一个平衡点：设定非全日制用工转化为全日制用工的临界点等。另外，还需以适度“灵活”的理念对数字经济、共享经济背景下的新型用工形态进行合理法律规制。

3.目标明晰：课以国有企业特别义务

基于我国国有企业的特殊地位，在劳动法上应课以特别的义务。主要包括：第一，消除体制与身份歧视的义务。目前，体制与身份所带来的就业不平等，既是歧视的重点也是根源。比如在一些国企内，将劳动者分排在不同的合同类型中，依次工资福利和劳动关系稳定程度逐步降低，形成严重歧视。第二，稳定劳动关系的义务。在行业危机、企业经营方向调整、企业购并等方面，除应遵守一般法律规定外，还应减少裁员与解雇比例，并应当优先招用解雇人员。第三，同工同酬的义务。同工不同酬在我国主要表现为体制导致的同工不同酬、男女同工不同酬、派遣员工与合同制员工的同工不同酬。而这几种现象中，最普遍和严重的当属体制导致的同工不同酬。但我国采取了先易后难的立法思路，目前只针对劳务派遣中的差别对待。而劳务派遣员工的不同酬问题解决步履维艰，原因在于劳务派遣员工的薪酬歧视主要在国有企业内，主要的原因仍是体制引起的。因此，笔者主张，应首先出台同工不同酬的法律认定标准，并将体制因素作为构成侵权的要件之一，先从国有企业做起。第四，把扩大劳动条件逐步纳入职工民主管理程序的范围。纵观各地颁布实施的企业民主管理法规政策，在劳动条件的民主化监督程序上范围很窄，主要是工资和福利，其他的如劳动安全卫生条件、社会保险(企业年金、补充医疗保险)、劳动纪律、劳动定额、职业培训等均未纳入，这亟须改进。

4.良性互动：构建内外部劳动力市场转化机制

内外部劳动力市场转换不畅，在制度层面，主要是因体制与身份歧视造成的。因此，作为劳动力市场的基础法律思维和法律构建，反歧视法应是重点之一，此乃强化管制之要求。除反歧视制度外，内外部劳动力市场的良性互动劳动法律制度，也是需要思考和改进的问题。我们应当在精准分析我国内外部劳动力市场转换不畅的劳动法律制度困境的基础上，构建良性互动的劳动法律制度,此乃适度“灵活”之要求。当务之急是解决以下两个问题：第一，消除非典型用工在劳动基准方适用上存在的若干困境。我国劳动立法在非典型用工方面的规制是消极被动的，其对非典型用工的保护力度极为脆弱，非典型用工在劳动基准方适用上被边缘化。如非全日制劳动者加班加点缺乏程序性规定、无法定节假日及带薪年休假的保障，以及养老、医疗保险的非强制性和失业保险、生育保险的无规定，这与发达劳动法治国家差别极大。[注][比]凯瑟琳·巴纳德：《欧盟劳动法》，付 欣译，北京：中国法制出版社，2005年，第465页。再加上用人单位的故意甚至恶意规避，使得我国的非典型用工成为极其廉价的用工方式，必然导致劳动者外部化，形成规模庞大的固化的外部劳动力市场大军。这就要求必须在劳动法制度设计上转换机制，消除非典型用工在劳动基准方适用上存在的困境，既保持市场的灵活性与流动性，又能使得内外部市场劳动者有序转换。我们可以充分借鉴成熟的劳动法治国家和地区的做法，实现岗位与劳动者在内外部市场的良性转换。例如，日本《劳动者派遣法》规定，当超出法定的适用条件及持续期间、虚假派遣、变相派遣、违法派遣时，派遣工与派遣机构间的劳动合同直接转化为派遣工与用工单位间的劳动合同。第二，以国企问题与非国企问题的分类应对保障内外部劳动力市场良性转换。在保障内外部劳动力市场良性转换问题上，国企问题与非国企问题应当分类应对。国有企业体制内用工灵活度较低，而体制外用工灵活度较高。国有企业制度性的后遗症及其偏见严重影响着内外部劳动者的合理性流动，从而使得内部劳动者不能正常流向外部，而外部劳动者往往只能在外部流动，劳动力市场的资源配置作用大打折扣。再加上我国国有企业内部调岗、借调、绩效等级、层级设计等尚未立法因应，因此既需要引导市场合理转换劳动力的法律，也需要一系列消除制度障碍的法律体系。例如，国企用工特殊问题，应当以特别法和政策手段解决为主。[注]这一观点参考王全兴教授2016年12月15日晚在西北政法大学劳动法研究所的主题报告《“增强劳动力市场灵活性”的劳动法解读和应对》。

四、结 语

深入到劳动力市场的结构性矛盾中去发现问题、分析问题和解决问题，应是劳动法治的一种全新思路。但自我国《劳动法》颁布以来，这方面一直是我国劳动法治的短板，相当程度上形成一种“板块化”劳动法治模式，导致管制与自治的法律失衡，劳动法治的针对性差、操作性不强、实效性不尽如人意，精准化缺失。我们应充分把握劳动力市场结构性矛盾及其劳动法治精准化要求，在劳动力市场基础和专项劳动法治建设中寻求管制与自治之间的最佳契合点，由此实现精准劳动法治，形成和谐劳动关系。但是,我们必须清晰认识到“说易做难”,要实现精准劳动法治，需要理论和实践两方面的不懈努力。