“跨性别就业第一案”终审宣判：“胜诉不是终点”

张依依

2月4日，中国大陆首宗“跨性别人士就业歧视案”终审宣判。

原告C以就業性别歧视的名义起诉贵阳慈铭健康体检中心，要求慈铭赔偿2000元精神抚慰金并且公开赔理道歉。

终审维持了一审判决，认定慈铭公司侵犯原告平等就业权，赔偿C双倍应得精神抚慰金。但对原告对慈铭跨性别身份歧视的说法不予认定。

时间跨度近三年，历经六次开庭，四纸判决……这个案子在我国多元性别群体维权的道路上做出了许多突破。终审判决书中写道：“不应当因个人的性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。”

来自北京同语的法律研究员刘明珂多次旁听了这个案件的审理，她感叹，“大家平时看不到，对于跨性别群体来说，这个正常的事情有多么困难。”

受就业歧视最为严重的群体

在贵阳慈铭体检中心工作的第7天，C完成了一些基本的培训，指导老师杨伦准备带他去办理手续。

C留着一头短发，面部有些许胡须，穿着男式的西服套装。其出生时指派性别为女性，但性别认知为男性。

他没有隐瞒自己的跨性别者身份，2015年4月，C告诉自己的新同事，“我是一个跨性别者。”这是因为他不想以女性的身份工作，因为“活在一个自己不想要的躯壳里，会很痛苦”。

“没事啊，我们知道金星的。”新同事回应。

在人事办公室，C被告知要先等待一下。“她（人事）说自己有事情和杨伦说，当时我就有点在做心理准备，因为她看我的眼神已经不太对了。”

偏男性的外貌让C在此前的求职过程中常常碰壁，父母也给了他许多压力，认为哪怕找两三千块钱一个月的工作总可以，他说自己格外珍惜这次的机会。

半小时后，杨伦传达了人事的意思：单位没有决定要他。认为他穿着打扮有问题，不符合公司规定，“这样穿着就一定是同性恋。”

C做同性恋公益已经11年了，之前也听一些跨性别的朋友说过被公司歧视而辞退的事情，但当这发生在了自己的身上，仍然有些不知所措。他发了条朋友圈，一些好友提醒他应该留存一下语音证据。

除此之外，他想不到自己还能做什么。

“认命吧。”他想。身边的朋友提议，既然有了录音，要不要上诉？稍作搜索之后他发现并没有律师能够帮到自己，商业律师高昂的代理费也让人却步。

C接触过不少和他一样的跨性别人士，大家都似乎一直活在一个灰色界域，觉得自己和法律无关。

尽管他们是在就业方面受歧视最为严重的群体之一。

2017年11月，北京同志中心和北京大学社会学系联合发布了中国第一项对于跨性别群体的调研报告。2个月左右收到了5677份提交的问卷。“本来目标是2000份，反响远远超出了预期。”北京同志中心跨性别项目主管齐霁介绍。

报告显示，由于广泛的工作场所歧视，跨性别者的收入往往很低。三分之一的人每年挣得不到2.5万元人民币。受访样本失业率为11.87%，而同期由人社部公布的我国城镇登记失业率为 3.97%。

据报告分析，经济能力有限再加上工作环境的不友好等因素，有较大可能加剧这类跨性别者的心理焦虑。2060 份有效问卷中，近50%的研究参与者表示他们考虑过、四分之一表示尝试过自杀或自残。

“我们当时还是比较保守的”

“就当来散散心吧。”

2016年2月底，北京同语的主任徐玢对C发出邀请，去西双版纳参加他们以“反性少数人群家暴”为主题的专家研讨会。

此时的C已经失业近一年，一直依靠家人和女友的经济支持生活。

那时的他非常低落，已经患有抑郁症，“觉得好像世界没有希望一样，甚至也寻求过死亡。”

一年以来，他只做过一次较为激烈的“反抗”。

2015年底，在慈铭公司的楼下，C和一些志愿者做了一个街头活动，“一群人排了个小剧本，其实就是根据我的故事改编的。”

步行街上人来人往，很快就围上了一圈人。他不知道楼上的人事主管是否看到了这一切。“但当时我能做的只有这个。又不知道能用法律途径去维权，又不能去慈铭闹事。”

经徐玢邀请，C来到西双版纳，见到了中国政法大学人权研究院教授刘小楠和中华女子学院教授、人大代表孙晓梅等一众专家和律师。

“C和我们说了自己的故事，说的时候非常的伤心。”中华女子学院法学院教授刘明辉说，在场大部分专家都觉得案子胜诉的希望非常渺茫。

但在场不少人都认为应该试试。

“性别”是我国反歧视法中明确禁止的歧视事由，但成文法律并未明确“性别歧视”的定义，在目前已经判决的司法案例中也没有对法律规定的“禁止性别歧视”做进一步的阐明，与跨性别者密切相关的性别认同和性别表达更未被明示纳入禁止歧视的范围。

唯一将性别认同和表达列入禁止歧视事由的，是此前由全国人大代表提出的反就业歧视法建议稿。

2015年10月，在第十二届全国人大常委会第十七次会议上，孙晓梅等36名代表、高莉等31名代表分别提出议案建议制定《反就业歧视法》，完善平等就业权的社会保障机制。

她们所提交的反就业歧视法专家建议稿是我国第一部专门针对反就业歧视的法律提案，其中列举性别认同、性别表达等作为禁止的歧视事由——具体表述为：“直接歧视，是指用人单位基于民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰、残障、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻生育和状况、性倾向、性别认同、性别表达、犯罪记录、学历、基因记录等因素对劳动者给予区别对待，取消或损害就业机会平等或待遇平等。”

一开始的版本中，并未涉及性少数群体的相关因素。

反就业歧视法专家建议稿最初在2007年由中国政法大学教授蔡定剑主持起草，刘小楠接棒组织国内74位专家修改和增订，前后历经6版修改。

2014年，他们第一次在就业歧视的定义中，增加了性别认同等因素。

当时，专家组邀请了倡导性别与性少数权益的非营利机构北京同语作为社群代表，参加第二次大修改。同语的主任徐玢提出要把性少数群体包括在这个法案之内。“我们当时还是比较保守的，考虑到加进去之后，有可能会造成人大代表或者是决策机构延迟通过这部法律，可能会认为你们太前瞻了。”刘明辉教授说。

刘明辉说，这个部分的增订在团队中引起了很大的争议。同语的成员廖爱晚认为如果没有加这一条，宁可不出台整部法律。“徐玢都怕我们打起来。”廖爱晚的坚持让在场的专家们改变了态度，觉得既然有这样一个机会，就不要舍弃这个群体。

孙晓梅是最初接触到这个版本的全国人大代表之一。因为想要推这个提案，她也前来参加了两次研讨会。起初她对LGBT群体一无所知，社群的成员就从头给她进行讲解和“科普”，她再去一个个游说其他代表。

最后，孙晓梅成功征得36名人大代表联署提案，反就业歧视法终于在2015年进入了人大立法讨论程序。

“完全出乎我的意料”

“C的案子之所以能发动这么多人，一个重要的原因就是如果没有案例的话，反（就业）歧视法专家建议稿中关于性别认同、性别表达的这一条容易被删掉。”刘明辉说。

在这之前，中国并没有任何跨性别者起诉雇佣单位的案例。虽然跨性别者在工作场所受到歧视并不鲜见，但大部分人还是想要隐藏自己的身份。

“之前有一个叫然然的，就是女跨男，去男厕所，穿男款的服饰。他性格比较冲，单位就说他太过张扬把他开除了。”刘明辉教授遇到过一个类似的案例，然然的案子要比C的好打，赢的可能性大很多，但是他后来自己退出了。

为了让法条完整通过，刘明辉和各位专家学者认为，一定要把C这个案子做到底，而且要让它有比较大的影响。这样决策部门才能重视。

C也决定试一下。

2014年2月，台湾一位已经完成性别变更的跨性别者吴伊婷出席记者会，诉说自己所受到的身份歧视

研讨会上当即就进行了分工，刘明辉和律师黄沙组成了最初的诉讼代理团队，同语的成员负责资料的整理搜集工作，刘小楠和中国西南财经大学副教授何霞作为专家证人，无偿撰写专家意见书，还有其他一些专家与律师加入。

2016年3月，贵州省贵阳市云岩区法院仲裁庭正式开庭审理了这个被称为“跨性别人士就业歧视第一案”的案件。C作为原告，以就业歧视的名义仲裁起诉贵阳慈铭健康体检中心，主张被慈铭非法辞退，要求慈铭支付2000元经济赔偿金。

“中国跨性别人士就业歧视第一案”开始屡见报端，吸引了海内外许多媒体与LGBT组织的注意力。负面的评论如潮水般涌来，“有一阵子我打开微博，看到评论全部都是骂我的。”C说，“如果有选择的话，我也不希望自己变成‘第一案。”

仲裁庭经历了两次开庭，C作为原告均败诉。2016年6月，C再次上诉，劳动争议案开庭。

这次他们请了刘小楠作为专家证人出庭，也迎来了本案中的第一次胜诉。一审判决认定慈铭公司属于非法辞退，赔偿C双倍应得工资483元和经济赔偿金1500元。但对原告对慈铭跨性别身份歧视的说法不予认定。

“胜诉不是终点，道歉才是。”当时在接受媒体采访的时候，C说了这样一句话。很快，他又以一般人格权纠纷为案由提起了新的诉讼。

2017年4月，贵阳市云岩区人民法院开庭审理人格权纠纷案。一审判决在7月26日发布：法院认定被告侵犯了原告的平等就业权，无正当理由解除与原告的劳动合同构成差别对待，判决被告赔偿精神抚慰金2000元，判决并未支持公开赔礼道歉的诉讼请求。

该判决是我国第一起多元性别群体就业歧视案在一般人格权层面的胜诉。

“完全出乎我的意料。”何霞作为专家证人出庭了人格权案庭审，“虽然很积极的希望推动，但是内心估计这个案子99%会输。可以说这个法官真的发挥了很大的司法能动性，在现有的成文法的前提下，让案主得以胜诉。”

当庭的代理律师刘明辉觉得，可能是团队的“狂轰乱炸”起了作用。使用的策略就是反复陈述，而且提交了很厚的代理词和专家意见书，花了相当多的篇幅去描述这个案件的意义。

当这个群体被看见

接下来，面临的新问题，是在获得了难能可贵的胜利之后止步于此，还是继续上诉。

此时团队内外出现了强烈的分歧。社群中开始出现反对的声音，有人说C是掉到钱眼儿里了，只是为了追得更多的经济补偿。而专家和律师们则觉得二审很有可能会输，甚至驳回一审的判决，收回2000元的赔偿金。

“当时的主要证据是转述的录音，以及金玉萍（人事主任）在仲裁案庭審时的言论，但二审的法官认为这些证据是不充分的。”刘明辉教授说。一番纠结之后，他们仍决定继续上诉，一个重要的原因是希望打到中院之后此案能有更大可能进入最高法院的指导性案例之列。

2017年11月13日，一般人格权纠纷二审在贵阳市中院开庭，此时，C的上诉团队已经做好了最坏的打算，“当时已经计划好了，如果有可能判输，那我们就撤诉。”

今年2月4日，贵阳市中院做出终审判决，对慈铭公司的行为对原告构成性别歧视的主张因证据不充分不予支持，维持原判。

虽然有些失望，但在判决书中，法官做出了开创性的表述，“不应当因个人的性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。”

何霞则认为这会为未来的同类案件带来非常积极的影响：“虽然我们不是判例法国家，但如果以后出现类似的案子，（法官）肯定会参照这个案子，看一下其相关情况和判决书内容。”

何霞分析，“在和法官们的问答中，我明显能感觉到他们是知道这个群体的存在，并且对他有一定的接触和了解的。这点很重要。”

一直关注此案的孙晓梅得知C案二审开庭的消息后当晚就给最高法院联络工作办公室打去电话，同时打印了厚厚几千页的国外相关案例资料寄送至最高法院，其意见又反馈给办理的中院。她认为，这个举动也进一步加深了审理法官对性少数人群维权的理解。

“当这个群体被看见了，就不会被带有偏见地看待。这也是我们想做这个诉讼一个很重要的原因。”何霞教授说。

2015年11月，全国人大财经委公布第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议代表所提116件议案的办理意见。46件议案中提出的26个立法项目被认为确有立法必要，其中，就包括了关于制定《反就业歧视法》的议案。

一般人格权纠纷案C先生的二审团队在法院门前合影（从左至右分别为邱恒榆律师、C和何霞副教授）

人力资源和社会保障部也将制定《反就业歧视法》列为未来的重点工作目标。

今年两会，北京同志中心、同语机构及一些其他民间组织一起，向人大代表和政协委员提交了三个议案，其中包括了针对跨性别者就业难题的“学历学位证书性别标记修改提案”。

如今，终于从慈铭的阴影中走出的C找到了新的工作，尽管离达到性别认同还有很长的一条路。“我现在也不会在简历上隐瞒自己的性别，但也不会强调自己是跨性别，就让他们自己去决定。”