“竞价排名”行为的合法性分析

宋峥

[摘要]互联网的信息检索功能极大地便利了人们的生活和工作，但是对于互联网搜索信息的真实性和可靠性在一定程度上值得商榷。“大众搬场诉百度侵犯商标权”一案中，法院在判决中从多个角度讨论了百度是否属于不正当竞争，但却没有对“竞价排名”这一行为进行定性。文章将网络空间抽象为四个主体：搜索引擎、普通网民、竞价排名的付费用户、未付费的普通用户，聚焦本案讨论“竞价排名”的显示是否侵犯了大众各个权利。

[关键词]竞价排名 网络空间 搜索引擎 robots协议

“大众搬场诉百度侵犯商标权”一案的一审判决早已落下帷幕，判决要求百度承担消除影响以及赔偿大众五万元经济损失的法律后果。法院在判决中从多个角度讨论了百度是否侵犯商标权、是否属于不正当竞争，但却没有对“竞价排名”这一行为进行定性，只是简单的提到了“百度网站在经营竞价排名服务项目时没有尽到审查义务”。笔者认为，只有对“竞价排名”行为进行定性，才能在遇到类似案件时做出正确的回应。

在对“竞价排名”行为进行定性之前，首先要知道搜索引擎的工作原理，更深层次的说是网络空间的运行机制。搜索引擎在搜索时会抓取目标网站中设置的一个名为“robots.txt”文档里的内容，通过这个文本文档，搜索引擎可以明白什么是可以搜索的、什么是不能搜索的（当然，这并不是强制的，就算违背robots.txt文档设置的内容进行搜索，也不必然违背法律，只是违反了爬虫协议）。可以看出，搜索引擎的运行机制其实就是设置代码、运行代码、显示代码。正如威廉米切尔（William Mitchell）所言，这个代码就是网络空间的“法律”。之前的很多案件如“3Q大战”和“3B大战”争议的焦点在搜索引擎能不能抓取目标网站的内容，大众诉百度案的焦点不在于能不能搜索，而在于搜索之后如何显示，也就是“竞价排名”的显示是否侵犯了大众各个权利。

表面上看搜索引擎的搜索行为和显示行为是两个不同层面的问题，但它们的实质是相同的——都是根据代码来运行的。百度在本案中辩称显示结果是“智能匹配的搜索结果”，笔者认为，所谓的智能匹配其实就是百度自己设置了运行代码，对搜索结果按照自己的意愿进行排序。“竞价排名”是搜索引擎显示搜索结果的一种特殊方式，因为它和一般的搜索结果比起来，人为干预的因素更加强烈。在不讨论这种显示方式是否侵犯商标权、不正当竞争的基础上，笔者对“竞价排名行为进行分析。笔者把网络空间抽象为四个主体：搜索引擎、普通网民、竞价排名的付费用户、未付费的普通用户。假设竞价排名的付费用户和未付费的普通用户之间是有竞争关系的企业，普通网民是对竞价排名的付费用户和未付费的普通用户所属的企业有需求的网民，搜索引擎的显示行为未违反法律法规。在这样一个假设的条件下，如果搜索引擎的搜索结果并没有按照竞价排名的顺序来进行显示，只是按照关键词的匹配度来显示，那么这四个主体之间没有任何的侵权。但是如果搜索引擎的显示顺序是按照竞价排名来显示的，那么对于普通网民来说是不是会侵犯自己的自主选择权？比如，网民输入的内容为XXX，竞价排名的付费用户的匹配度只有30%或者更低，但是未付费的普通用户的匹配度却达到50%或者更高，但是，显示在普通网民面前的却全是竞价排名的付费用户的内容（当然不是说不显示未付费的普通用户，只是其企业的内容显示在比较后方）。可能会有读者提出质疑，网民完全可以把网页往后拉，看到未付费的普通用户的内容，但笔者在这里讨论的只是普通网民的知情权，对于网民来说，他有权利看到和自己匹配度高的搜索结果而没有义务去寻找，所以说搜索引擎的这种“竞价排名”对于普通网民来说并不公平。至于未付费的普通用户，大家都知道，互联网正沿着自由主义——商业化——政府规制的轨迹演化，搜索引擎商业化收费再正常不过，未付费的普通用户的这种损失只能归结于商业竞争的风险，毕竟竞价排名的付费用户没有违法。

上述的假设是在搜索引擎和竞价排名的第三方网站都合法的基础上得出的结论，在大众诉百度案中，百度的做法和第三方网站显然已经违法，法院也对这样的行为作出了判决，但在该案件中普通网民的权利并没有被提及，法院也没有办法进行处理。法院的判决可以解决大众诉百度案，也可以解决魏则西案、绿岛风案、谷歌案，但是却没有办法从整体上对网络进行规制。之前笔者也提过，代码是网络空间的“法律”（前提是承认互联网有可规制性，笔者认同这一点），无论是搜索网站的搜索行为还是对搜索结果的排序，都依赖于代码，而对搜索行为最主要的约束是“robots协议”，但该协议在目前来看并没有强制力，主要在于搜索引擎的自觉遵守。笔者之前提过robots协议规定的限制和竞价排名是两个层面，前者限制你不应该去搜索什么，而后者是显示已经搜索出来的内容。从这个角度来看robots协议，其实该协议内容也是有局限的，只提到了搜索的内容，而没提到搜索引擎的显示顺序问题。由此可见，单单靠行业自律来实现互联网的合法规制是远远不够的。

“竞价排名这种行为，如果侵犯了别人商标权构成了不正当竞争，那么毋庸置疑必然是违法的。但是即使是其他要件全部合法的前提下，對普通网民也可能造成侵权，当然这种侵权可能并不是那么的明显。

搜索引擎的各种侵权行为只是网络侵权的一个缩影，解决这些问题并不是制定几条法条、几部法律就能完成的。互联网的运行过程会受到很多看不见的力量的影响，这些力量可以是政治制度、法律也可以是公司的规章，可以是普通网民的思想观念也可以是整个国家的意识形态，总之所有力量的影响构成了呈现在我们眼前的互联网。在这样一个复杂的环境下，行业准则如果能被普遍的遵守，那么比法律来规制一定要容易的多。当然，法律也是不可或缺的。