我国商业秘密禁令制度的审查标准及程序设计※

●庄志坚

2013年新施行的《民事诉讼法》首次规定了禁令制度，使得禁令救济在商业秘密的救济中的应用摆脱了长期无法可依的局面。但立法的高度概括，使得司法操作异常困难，2015年实施的民诉法司法解释也未能实质改变这一窘境。禁令实施范围、审查标准、申请错误的救济等方面尚需全面的审视。

禁令是法院发出的强制要求当事人为或不为某一行为的命令。[1]具言之，如果违法行为存在继续或者反复的极大可能，且受侵害的一方在未来若是因此遭受损失就不能得到充足的保护时，为防止违法行为继续或反复，法院就会颁发禁令。

禁令的类型分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是在案件终结前颁发的，到期自动失效。在美国，临时禁令又以商业秘密案件是否已经起诉为标志，分为临时禁止令和初步禁令。[2]临时禁止令是在法院通知开庭之前颁布的；初步禁令是在通知开庭之后颁布的。①永久禁令则是在原告胜诉之后、当事人双方关系已经明确的前提下由法院对被告颁发的。

一、禁令制度对保护商业秘密的意义

（一）弥补事后救济的缺陷

商业秘密具有易复制性和扩散性的特点，须对与信息有关的过程和实物进行控制，才能保证该信息不泄露。由于损害赔偿的救济模式不能在事前有效地控制商业秘密的扩散，如不采取有力的措施，即使在侵权人给付损害赔偿之后仍不能保证商业秘密不遭受进一步的侵害，这会对权利人带来难以弥补和挽回的损失。基于此英美国家建立了被视为“商业秘密诉讼案件中的血液”[3]的禁令制度来克服该难题。

商业秘密具有秘密性特点，权利人只有通过采取严格的保密措施才能保持该特性，商业秘密才能得以存在。商业秘密一旦被公之于众，其就不复存在，所以不得不说商业秘密的权利是脆弱的。也就是说，商业秘密的泄露所造成的损失是不能完全用金钱衡量的。在原告的商业秘密将要或正在遭受不正当使用时，法院可颁布一项禁令来阻止该侵权行为，通过对侵权行为的提前介入和信息传播源的提前切断，及时控制商业秘密的扩散和复制，阻止侵权行为的发生或防止侵权行为的进一步扩大，实现对商业秘密的最大限度的保护，以弥补事后救济的不足。[4]

（二）促进纠纷及时解决

禁令可促进纠纷及时解决，降低司法成本。禁令制度在法经济学影响下，运用“成本——收益”的衡量法则，最大限度地保护权利人的权益。[5]禁令发挥着及时制止违法行为的重要作用，从根源上防止侵权行为的即将或继续发生，对商业秘密权利人遭受损失的范围和程度加以控制，有效地阻止申请人的合法权益遭受不可弥补的损失，促进纠纷的及时解决，防范侵权人不能赔偿的客观不能，降低当事人再次诉讼的可能，节约成本。

二、我国商业秘密禁令中的问题

（一）商业秘密禁令类型种类缺失及完善

1.我国商业秘密禁令的类型不全面

目前我国法律并没有规定永久禁令。在美国，临时禁令和永久禁令是两类重要的禁令类型。一般来说，永久禁令是在原告胜诉后对被告颁布的一种禁令救济，它是在权利已经确定后做出的，可使商业秘密的权利人不需要再因侵权人的侵权行为再次提起诉讼；而临时禁令是在案件判决前为保护商业秘密而颁布的禁令。《民事诉讼法》（2013）仅确立了临时续令，却没有规定永久禁令。在我国，商业秘密案件审结后，法院固然可以作出停止侵害的判决，以防止权利人的商业秘密被泄露或者继续泄露。表面上看，停止侵害的判决类似于美国法律上的永久禁令，但二者存在诸多不同之处，如停止侵害责任方式是在侵权行为已经发生后采取的一种事后的救济方式，不具有预防性，因而对那些即发的侵权行为，停止侵害是无能为力的；而禁令是一种事前的具有预防性的救济方式，可对侵权行为表现出积极的防卫性。永久禁令和临时禁令都是完整的诉讼程序所需具备的，永久禁令的缺失会造成禁令的预防性的救济体系的不完整，故而，我国仍需设立永久禁令。在临时禁令解除之后如仍有必要颁发禁令，法院可在案件争议解决后考虑颁发永久禁令。

2.完善我国商业秘密禁令的类型

有必要增加永久禁令以完善我国的禁令类型，永久禁令在禁令制度中起着最终的保护作用，是不可缺少的一部分，具有很强的借鉴意义。首先，增加永久禁令，会使禁令救济保护区间更加周延。作为一种独立的禁令制度，永久禁令在商业秘密的事前救济中发挥着举足轻重的作用。禁令的预防性不仅体现在诉前和诉中，在诉讼结束后也应充分发挥，前者由临时禁令实现，后者由永久禁令完成，使得禁令保护区间更加明确全面。如果说临时禁令体现的防卫性是消极的，那么永久禁令则体现的更多是积极的。永久禁令与临时禁令在内容上相互承接，程序上相互衔接，在功能上互为补充，从而形成完整的禁令制度。第二，永久禁令可与判决组成动静配合的全面的救济制度。对于侵权人来说，永久禁令是动态的约束，判决是静态的约束。侵权人在禁令规定的期限、内容之下都必须以不作为的方式履行禁令，永久禁令在一定期间内都发挥着动态的规范作用；判决的履行则能够使当事人的权利义务关系得以恢复。

永久禁令的作出方式可采取送达单独的司法文书的方式。这种方式须有专门的司法人员亲自送达侵权人并明确提示违反该禁令的法律后果和责任，以此来增强禁令的威慑力，确保侵权人对禁令的遵守和执行。

（二）商业秘密禁令的内容的立法空白及其具体化

1.我国商业秘密禁令的内容存在的问题

我国法律并未明确禁令的内容。由于禁令的对象指向的是行为，那么商业秘密禁令的内容则应是禁止被申请人为或不为某种具体行为。禁令的内容直接体现了禁令采取措施，通常是申请人申请时提出，法官随后予以裁定。禁令的内容决定着商业秘密禁令是否合理和有效，由于在不同的案件中禁令所指向的内容不同，所以应赋予法官一定的自由裁量权，决定个案禁令的具体内容。但如果完全交给法官决定禁令的范围，易导致司法操作中的不一致，还需相关规定加以规范。

2.我国商业秘密禁令内容的具体化

禁令的内容必须是明确、具体的，若禁令的范围过宽，就可能损害被申请人的合法权益，限制市场的自由竞争；若禁令的范围过窄，对申请人商业秘密合法权益的保护作用就会降低。禁令的内容会因案件本身具体情况的不同而不同，所以有必要在法官决定禁令的内容时赋予法官充分的自由裁量权，综合考虑当事人双方的利益，以保证正常的市场竞争和经营生产。不过，由于我国商业秘密禁令的适用刚起步，相关理论研究尚不成熟，法官对禁令内容的理解存在较大的偏差，所以对于禁令的内容不宜规定得过于笼统。有必要对商业秘密禁令的内容进行细致和具体的规定，在一定程度上限制法官的自由栽量权。结合商业秘密侵权行为的特殊形式，商业秘密禁令可规定以下内容：

第一，禁止不正当的行为。结合《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为的具体表现形式，其具体包括：禁止不正当获取、披露、使用商业秘密等。

第二，预防不正当的行为。由于商业秘密的特性，很多情况下只禁止不正当行为并不能充分保护商业秘密，所以还应采取措施预防商业秘密不正当行为的发生。例如禁止侵权人接触商业秘密、禁止离职雇员②就业等。[6]

禁止离职雇员就业这一预防不正当行为的禁令在我国尚未有先例。但在特定情况下应规定禁止离职雇员就业的内容，否则雇主的商业秘密将无法受到保护。对雇主而言，商业秘密的保护至关重要。而雇员常常是商业秘密最大的威胁者，近几年由于雇员的离职而导致的商业秘密纠纷案件越来越多。一般地，雇主为保护商业秘密会与雇员签订竞业禁止协议。竞业禁止协议是商业秘密的一张安全保护网，它通常规定在劳动关系终止后，不论有何原因，雇员都不能在约定的时间、事项、地域之内进行与原雇主相竞争的商业活动。竞业禁止协议明确了雇员在离职时的权利义务，是雇主保护自身利益的有力工具。雇员如违反竞业禁止协议，则雇主可主张对方违约责任，要求赔偿经济损失。因此，只要竞业禁止协议具有法律效力，竞业禁止协议就可以起到与禁令救济相同的事前的预防性保护效果。但如果竞业禁止协议无效或不存在，那么原雇主将不能阻止其商业秘密被离职雇员泄露。这一问题应如何解决在我国仍然是司法中的盲区。而在美国，为了解决这一问题，形成了不可避免披露原则，根据该原则，即使竞业禁止协议不存在或者无效，只要前雇主有证据证明“离职雇员将会在新工作中不可避免地披露原雇主的商业秘密，法院就可根据前雇主的申请，禁止离职雇员受雇于原雇主的竞争对手公司或禁止离职雇员从事特定的工作”。[7]不可避免披露原则起着创制前雇主与雇员之间竞业禁止协议的作用，具有预防性救济的特点。当然如何颁发禁令禁止雇员就业，还需要权衡颁发禁令是否会与员工的自主择业权冲突，并综合考虑其他因素才能颁发禁令。

第三，附加措施。根据案件的具体情况，可能会存在被申请人继续实施侵权行为的载体，例如，承载商业秘密的软件等有关资料、一些商业秘密生成物等，此时可以冻结、查封、扣押、销毁相关的物品。

三、我国商业秘密禁令的审查标准的设置

（一）我国商业秘密禁令的审查标准存在的问题

在我国，商业秘密禁令的审查标准并没有法律、法规及相关司法解释的具体规定。③审查标准是法官决定是否颁发禁令的判断标准，是禁令制度的核心和关键，更是司法实践中最关键和紧迫的一环。它是平衡当事人利益的调节器，可保护被申请人的利益不受错误的禁令侵害亦可保护申请人的合法利益免受被申请人的侵害。禁令审查标准的设立是否完善和合理，决定了禁令颁发的正确与否，与当事人的权益能否得到保护息息相关。尽管在我国商业秘密禁令第一案——“礼来公司诉黄孟炜”[8]案中，法院针对礼来公司的禁令申请的审查考虑了多种因素④，具有极强的操作性，可作为指导性案例。但个案的示范指导并不能使审查标准明确规定下来，况且本案禁令的审查具有其特殊性。我国是一个成文法系国家法官必须报据既有的法律作出裁判，禁令的审查标准规定得不明确，法官就不得不自己去揣摩和判断审查标准这会造成禁令的适用在实务操作上存在风险，影响司法公正。因此，须在实体法或有关商业秘密的司法解释中明确商业秘密禁令的审查标准。

（二）一般审查标准的构建

在审查禁令时，法院具有较大的自由裁量权。所以为了保障案件的公正性，须严格禁令的审查标准。

1.临时禁令的审查标准

（1）申请人在实质审理中具有胜诉的可能性

法律是权利保护的最后一道防线。在案件尚未审理前，法院如支持申请人的申请而颁发临时禁令就可对被申请人的利益造成损害。为追求时效性，保护申请人的商业秘密，颁发临时禁令会使被申请人失去本来应有的程序保障。因此，除非被侵犯的商业秘密的泄露已经到了急迫的地步，否则临时禁令就不应颁发。亦即，申请人须证明自己具有“胜诉的可能性”。在Winter案中法院认为申请人必须具有胜诉的高度盖然性，但此标准对于临时禁令的颁发过于严苛，不利于申请人举证，增加了临时禁令获取的难度，有违制度设立的初衷。[9]同时，高度盖然性标准可能会对诉讼的最终判决产生影响，易埋下未审先判的隐患。故而，临时禁令的颁发宜采用胜诉的可能性标准。

申请人要证明自己具有胜诉的可能性，首先须证明商业秘密的有效性。商业秘密的有效性是颁布禁令的前提，是禁令适用审查的第一道程序。如商业秘密的权利是无效的，则临时禁令就无颁发的必要。由于商业秘密案件在我国司法实践中的胜诉率较低，商业秘密具有较大的不确定性，因此在立案之初如何审查商业秘密的有效性具有一定的难度。对于商业秘密，可将其归类为技术秘密和经营秘密。对于这两种类型的商业秘密，其审查应区别对待。一般地，只要申请人提供了保密协议、客户名单等相关的合同或材料后，就可判断出是否存在经营秘密及其是否有效。而技术秘密则较为复杂，涉及到的专业性强，行业广，如把技术秘密的有效性的审查完全交由法官判断，恐其难胜任。在“礼来公司诉黄孟炜”一案中，该案涉及到药物的研发信息是否属于商业秘密，如仅由法官自己审查，不听取专家意见，就难以做出准确判断。这类技术信息可交由专业机构出具鉴定结论，然后法院据鉴定结果在法律上判断该技术信息是否为商业秘密。其次，法院应审查商业秘密的侵权行为是否已经存在或即将存在。侵权行为不必是已经现实存在的，只要被申请人侵权的可能性极大，侵权行为即将发生即可。因为侵权行为发生后，商业秘密就极有可能进入公共领域，此时如再寻求法律保护，损失就无法挽回，禁令也失去了其应有的预防作用。

（2）不可挽回的损失

不可挽回的损失是在穷尽其他一切救济措施后仍存在的损失。商业秘密具有财产属性，本身能为权利人带来实际的或潜在的经济利益和价值[10]。如果商业秘密遭受侵犯，价值受损，就会威胁到权利人的商业优势和利润，使权利人遭受巨大损失。权利人遭受的损失有时可能依靠损害赔偿、财产保全等救济措施就可得到补偿。而在适用商业秘密禁令时，权利人遭受的损失须是穷尽其他救济措施也依然无法达到保护商业秘密目的的损失。

即使商业秘密被证明已经受到或将受到侵犯，也并不必然导致权利人遭受不可挽回的损失。美国审查标准的新发展中的eBay案[11]、Faiveley案[12]中都认为即使申请人证明了自己具有胜诉可能性后，也须证明自己将遭受到或已经遭受了不可挽回的损失，申请人具有胜诉的可能性不能导致不可避免的损失这一审查要素必然成立，这一新趋势是可资借鉴的。如果商业秘密侵权人采取了保密措施，使得商业秘密没有被第三方获知或公开，那么商业秘密就没有再次被泄露的风险，这意味着禁令的申请人的损失完全可通过损害赔偿这一救济方式加以弥补，因而无需禁令救济。

确定“不可挽回的损失”是比较困难的，因为不可挽回的损失具有不可预知性，是难以计算的，这就需要法官从商业秘密的侵权行为对商业秘密的价值、权利人的竞争优势以及产品的潜在市场份额的影响等多种因素进行权衡，以做出判断。

（3）申请人与被申请人之间的利益衡平

禁令救济常被用于商业秘密案件中，它须建立在衡平原则基础上的。利益的衡平是各个国家颁发禁令时必须考虑的必不可少的因素。商业秘密是现代企业的命脉，它拥有实际的或潜在的竞争优势。商业秘密禁令的颁发须从维护商业道德、市场自由竞争秩序和激励创新的目的出发，最终来推动经济发展和社会进步。所以法院在颁布禁令时，也须考虑被申请人的合法利益，以保障他们的合法商业行为不受侵害，从而鼓励竞争和创新。禁令救济通常在商业秘密案件中用于防止由于被申请人不正当侵犯商业秘密造成的额外的损失，消除被告的获取的额外利益。如果商业秘密尚未完全进入公共领域，为保护申请人的合理利益，阻止申请人拥有的商业秘密因进入公共领域而被完全公开，法院可颁布禁令。如果商业秘密已被公开，颁发禁令可能就是弥补被申请人由于侵权行为而获得的领先地位或者其他不公正的优势。然而，如果被申请人没有从侵权行为中获取任何不正当利益，此时对已公开的商业秘密颁发禁令就只能被视为一种惩罚或威慑。由于自由竞争的公共政策、新技术的发展、对个体利用其技能或者知识维持生计保护等缘故，在商业秘密案件中颁发惩罚性的禁令通常是不合理的。

禁令颁发的合理与否须考虑申请人和被申请人双方的利益，包括为保护在商业秘密中拥有商业优势的原告的利益和可能受到过分干涉的合法被告的利益。例如，对雇员的侵权行为，法律为雇主提供了保护其合法权益不受侵犯的禁令救济措施，但雇员也有传授他的技能和培训知识的权利，颁发禁令时就必须衡量这些因素。同时，禁反言⑤、懈怠⑥、不洁净的手⑦等传统衡平原则也应适用于商业秘密案件中。

（4）是否存在公共利益

企业的商业秘密属于私有财产，纵然私有财产不受侵犯，但是在与公共利益相左的情况下，私有财产的个人利益就要服从于更为迫切的公共利益。如果被申请人的侵权行为所代表的公共利益大于商业秘密保护的个人利益，且处于压倒性的地位时，对被申请人颁布一项禁令就是不适当的。公共利益的界限须加以明确，以免出现借公共利益之名侵犯私人利益的现象。公共利益难以被明确地法律化，但其应符合社会大多数人的利益、社会公认的基本价值标准，且需法官在个案中加以裁量。在考虑公共利益因素后，法官如决定不颁发禁令，就可判决被申请人对申请人进行损害赔偿。但在被申请人赔偿完毕后仍可再支付适当的使用费，以获取继续使用该商业秘密的权利。亦即，即使存在商业秘密的侵权行为，也符合上文提到的几个审查因素，但如果存在公共利益需要得到迫切的保护，则不应颁发禁令，此时就应对申请人做出合理的补偿。

2.永久禁令的审查标准

我国可仿照美国司法实践中的做法，永久禁令的申请须综合考虑以下因素：商业秘密案件的申请人已获得实质胜诉；如不颁发禁令申请人将会遭受不可挽回的损失；在申请人与被申请人可能会受到的损失之间进行权衡；颁发禁令是否会损害公共利益。其中只有第一点与临时禁令的审查标准有区别，因为永久禁令是在法官案件已审结的同时作出的，此时申请人胜诉与否结局已定，“胜诉的可能性”当然无需考虑。

（三）对雇员颁发禁令的审查标准

不可避免披露原则在保护原雇主的商业秘密、维护商业道德及鼓励创新方面起着重要作用，但这一原则也削弱了雇员的流动性。因雇员的自主择业权也受法律保护，这就产生了保护商业秘密和维护就业自由之间的矛盾。一方面，对雇主与离职雇员之间的竞业禁止协议不存在或者无效的情况，不可避免披露原则为雇主提供了安全网，保护了雇主的商业秘密不被离职雇员所泄露和扩散，维护了公平竞争，从而促进了工业革新。另一方面，在特殊情况下不可避免披露原则允许雇主限制雇员未来的工作职业，无形中强加给了雇员一份竞业禁止协议，违背了个人自由择业的基本权利，限制了雇员的流动性，阻碍技术革新。因此，在适用不可避免披露原则时法院应在保护雇员的自主择业权与保护雇主的商业秘密之间寻求利益的平衡点。[13]保护雇员自主择业的基本权利这一基本公共政策使得法院在考虑不可避免请求权时对其适当地加以严格限制。例如，法院可要求用附加的对价来支持禁令的发布，由前雇主向离职雇员提供适当的补偿；权衡雇员维持基本生计的权益和雇主的利益，后者超过前者时法院才能颁发禁令。

出于利益平衡的目的，法院在对雇员发布禁令时应该着重考虑以下几个因素：

第一，离职雇员是否拥有前雇主的商业秘密。这一因素包括了前雇主要证明其拥有商业秘密并且离职雇员有理由知悉该商业秘密。首先，法院应根据商业秘密的组成要件来判断前雇主是否真正拥有商业秘密。其次前雇主应证明离职雇员有理由知悉涉及的商业秘密。申请人要证明被申请人知悉商业秘密是比较困难的，只要申请人能证明被申请人有理由知悉商业秘密即可，即只要证明被申请人曾经拥有过原告的商业秘密或参与了商业秘密的核心研发即可，否则就会加重雇主的举证责任。

第二，前后雇主之间是否存在竞争关系。如果前后雇主存在竞争关系，离职雇员披露前雇主的商业秘密给新雇主，必然会影响前后雇主的竞争状态，使得原雇主的竞争地位下降，新雇主的竞争地位提高，形成一种不正当的竞争关系。一般原告只要证明商业秘密被直接用于新雇主的同一竞争产品即可。

第三，离职雇员前后工作的性质是否一致或者相似。为防止对雇主的商业秘密的过度保护而导致雇员的自主择业权受到侵害的发生，须考虑离职雇员前后的工作是否是相似或者一致的。原则上商业秘密一定要与雇员自身在工作期间所积累的经验和技能区分开。这些经验和技能与雇员的人格紧密相关，并不属于商业秘密但是前雇主的商业秘密与雇员的常识技能经常结合在一起而不易分离，如果离职雇员前后的工作相似，则离职雇员在新的工作中就会不可避免地使用前雇主所拥有的商业秘密。[14]此时法院就可颁发禁令，禁令的内容应限定在与受保护的商业秘密相关联的工作职位，而不应是离职雇员参与其专业领域的所有工作，也就是说法律并不否认离职雇员与新雇主的雇佣关系，并不禁止离职雇员在新雇主内从事任何其他工作。[15]

四、完善我国商业秘密禁令制度的程序设计

当前禁令制度存在着程序设计上的不足，当事人权利的更优保护及司法实践乱局的梳理呼唤商业秘密禁令制度的改善。

（一）设立听证程序

禁令制度是设立有关当事人之间的利益平衡的程序性制度。禁令颁发后，虽然被申请人可通过复议程序获得救济，但是，复议期间禁令是不停止执行的。除非法院认为发布禁令的理由不充分而主动撤销禁令，否则被申请人只能被动接受禁令。当事人的平等参与是正当程序的最低要求，禁令的申请应在颁布之前符合基本诉权的最低要求，须重视当事人间的权利平衡，而不应一味追求禁令的时效性而忽视了被申请人的权利保护。建立事前的听证程序以使禁令制度更加完整成为必须。

TRIPS协议规定了司法机关在临时禁令颁发前须通知被申请人有申请听证的权利，如果情况紧迫，可先行颁发临时禁令，但仍需通知被申请人有权申请听证，以决定临时禁令是否应该撤销、改变或维持。因此，设立听证程序不仅是程序正义的要求，也是我国履行WTO义务的要求。

被申请人有权选择听证或拒绝听证程序。在颁发临时禁令前，法院可依被申请人的选择组织听证，听取当事人双方的陈述和辩解，由双方参与辩论，以有利于法官尽快详细地掌握案情，避免过分追求禁令的时效性带来的负面影响，限制申请人滥用诉讼权利。当然，情况紧急时，如果在颁发临时禁令前进行听证会给申请人造成不可挽回的损失，法院可考虑直接依申请人的申请颁发临时禁令。但法院仍应告知被申请人有权申请听证。

（二）完善担保程序

1.担保是否必要

申请人提供担保是对错误的禁令申请的预防性补救措施，在一定程度上可防止申请人滥用诉权。是否将提供担保作为禁令颁布的必要条件尚有争论。

对于临时禁令的担保是否必要的问题，《民事诉讼法》（2013）给予了明确说明：首先，颁发诉前禁令必须提供担保。其次，在诉中禁令中，法官可自由裁量是否要求申请人提供担保，担保并非颁布禁令所必需的。

提供担保实质上是对当事人之间利益的平衡，临时禁令的目的是为了避免商业秘密的权利人利益受损，但这是以牺牲被申请人在程序上的利益为代价的。申请人在申请一项临时禁令中处于有利地位，不可避免地会出现一系列道德风险，成为某些申请人用来阻止竞争对手从事合法的商业行为的手段。在决定是否颁发商业秘密诉前禁令时，由于法院对于案件的事实、证据等的了解并不充分，颁发禁令有可能是错误的，这就可能会损害被申请人的利益。担保是一种约束机制，它不仅可增加申请人申请临时禁令救济的成本，使申请人以谨慎态度行使权利，防止恶意诉讼行为的出现；还可为被申请人提供一定的财产保障，适当弥补错误的临时禁令对被申请人造成的损害。在决定颁发诉中禁令时，原则上也应要求申请人提供担保。只有在申请人的胜诉可能性很大、申请人信誉高且实力雄厚有能力承担可能给被申请人造成的损失等例外情况下才可免除申请人的担保义务。

2.担保的方式和数额

对于担保的方式，一般而言包括现金、信誉、实物、抵押、质押、保证等。商业秘密禁令制度对时效的要求很高，实物、质押、抵押等方式需要一定的登记手续，较为繁琐，可能会贻误申请人申请禁令的时间。而现金担保简单易，故担保方式可以金钱方式为主，其他方式为辅。

申请人提供的担保额应如何计算？法官可从申请人的资本、信誉、销售、利润、商业秘密带来的商业优势等方面考虑。如果颁发一项禁令是正确的，对于禁令的申请人来说，足额的担保不会对既有利益产生影响；如果颁发一项禁令是错误的，更充分的担保可保障合法的被申请人的利益能够得到补偿。另外，侵权通常是变化的，被申请人遭受的申请人错误申请带来的损失可能会逐步扩大，此时申请人提供的担保相对于被申请人的损失来说是远远不够的。所以在颁发临时禁令时担保额并非是一成不变的，随着案情的查明，被申请人如果向法院要求追加担保额，法院可以视情况相应的增加。

（三）改善复议程序

复议是一项程序性权利，被申请人如对法院颁发的禁令有异议，则有权提起复议。《民事诉讼法》（2013）第108条的规定明确对禁令可申请复议，但并未涉及复议的具体程序、方式、时间等问题，由此导致实践中产生法官对复议申请的审查敷衍了事导致复议程序被架空等问题。

我国针对侵犯专利权、商标权的相关司法解释⑧也赋予了被申请人复议的权利，且较为详细地规定了法院处理复议申请的具体标准。商业秘密禁令的复议程序也应制定相关的司法解释，明确复议审查的标准。同时，受理复议的管辖法院应进行开庭审理，至少也应进行书面审理。由被申请人提供有关事实的证锯材料，对相关焦点争论问题进行或口头或书面的辩论。经过审理，法院如作出撤销禁令的裁定，则应及时解除禁令；如认为应改变相关的禁令内容，则应及时变更；如认为被申请人的理由不成立的，则应及时作出栽定予以驳回。关于复议申请的时间，可参照专利权、商标权的有关司法解释中有关禁令复议时间的规定，即自裁定作出之日起十日内申请复议。

（四）建立永久禁令的解除机制

我国并无禁令解除期限的规定。临时禁令不涉及当事人双方的实质权利，对双方利益的影响不大，其解除问题相对简单。永久禁令何时解除却复杂而重大。如果申请人的商业秘密早已被公开而成为公共信息，再继续禁止被申请人利用该商业秘密就仅仅是对被申请人的惩罚，对该商业秘密的保护而言是没有意义的，且会抑制市场的自由竞争。商业秘密永久禁令的期限在一定前提下需要解除。

美国法院通常会对商业秘密侵权人颁发附有明确期限的永久禁令⑨，期满永久禁令就自动解除。因此，构建永久禁令解除机制最为关键的一环在于确立永久禁令期限的计算标准。如何计算禁令的实施期间，美国理论界与实务界的计算标准不一。部分学者主张适用“领先地位”标准，“领先地位”是指被告通过不正当使用原告的商业秘密而获取的、领先于原告的其他竞争者通过合法手段利用该商业秘密开发产品的优势。这一标准又称“客观标准”，即善意的合法竞争者开发该种商品所需要的时间。部分学者赞成永久禁令的实施期间应是侵权人在没有侵犯商业秘密的前提下自主研发产品与实际生产之间的时间间隔，即“主观标准”[16]。我国应该采用哪种标准计算更为适宜？对此需要分情况讨论：

1.被侵犯的商业秘密正逐步公开

在此情况下，禁令的实施期间应该适用“客观标准”。首先，如果商业秘密连步公开，那么侵权人在权利人的商业秘密公开之后就不会存在利用该商业秘密生产相竞争的同质产品的问题，因为市场上的竞争者都已经可以用该商业秘密信息来生产同质产品，该商业秘密已经不能作为一项权利为法律所保护，按照主观标准来计算永久禁令的期间将变得没有意义。其次，如果侵权人不利用被侵犯的商业秘密就缺乏能力和条件研发同质产品，那么禁令期限将无法按照主观标准计算。再次，商业秘密侵权人的不正当行为会阻碍权利人正常的商业活动进程。例如，商业秘密还未公开之前，原雇员的离开会使商业秘密权利人需要雇佣新雇员参与研究新产品的开发，商业秘密权利人正常的研发时间则会加长，商业秘密侵权人自主开发产品的时间就会相对减短。这样，在商业秘密公开之后，使用主观标准计算永久禁令的期间就会有失真实。

2.被侵犯的商业秘密未公开

尽管在美国成文法上并无规定，但是其在司法实践中已经有比较成熟的操作办法。K-2Skiv.HeadSki是一个涉及商业秘密未公开的案件。法院认为：“本案中禁令的合适的实施期间应该是被告HeadSki在未使用原告K-2Ski的商业秘密的前提下，运用反向工程或者是独立开发产品所用的时间。”[17]显然本案采取了主观标准来计算永久禁令的期间。后来的案件也都采用的是主观标准。

如商业秘密未公开，那么原告就可申请法院禁止侵权人使用该商业秘密，直到侵权人能够合法独立地研究出该商业秘密信息和侵权人的商业优势地位消失为止同时，侵权人需承担举证责任证明自己合法地研发商业秘密的可能性以及需要的合理时间。如侵权人不能证明，则法院可能会向被告颁发不附解除期限的永久禁令。但是，不附解除期限的永久禁令并非是不能解除的。《统一商业秘密法》第2条第2款明确赋予了被告申请解除不附解除期限的永久禁令的法定权利，如果商业秘密权利人的商业优势已经消除，或商业秘密的权利已经终止，则被告可以向颁发禁令的法院提出申请来终止禁令。

（五）增加禁令申请错误的救济机制

禁令制度极有可能成为申请人干扰或阻止竞争对手正常的商业活动的一种手段，从而破坏正当市场竞争秩序。在商标、专利、著作权等知识产权诉前禁令案件的司法实践中，这种道德风险都是事实存在的。在适用推广禁令制度的同时，也应意识到禁令制度的消极影响，在完善禁令制度时必须要充分考虑申请错误的情形，意识到错误禁令的风险和危害，建立相应的补救机制。

1.申请错误的范围

（1）禁令颁布后未起诉，或起诉后经当事人复议或法官认为禁令没有继续执行的必要而被撤销。此时，如果当事人基于意思自治申请撤销已颁发的禁令，就应允许当事人间自由处分权利，被申请人可向申请人请求适当的赔偿。

（2）在司法过程中，由于法官的失误造成禁令错误颁发。这时，尽管是因法官出现了问题，但是如果是因为申请人对权力滥用的原因而使当事人双方的权利义务的关系未能得到真实的反映，就可能会造成被申请人的利益遭受损害，申请人就应该受到约束，其申请行为也应被视为是错误申请。

（3）申请人败诉的情况。并非申请人败诉后，都是“申请错误”。如果商业秘密在诉讼前或诉讼中确实是属于申请人的有效权利，但是之后商业秘密逐渐进入公知领域，且如果继续执行禁令将违背公共利益。这时如果认为申请人是“申请错误”，对申请人来说是不公平和不恰当的。

（4）主观的过错情况。如申请人是恶意的，就应对申请人实行惩罚性的损害赔偿；如申请人没有恶意，但可能会存在过失，应按照过错原则，双方适当地负担相应的责任，即申请人应根据自己的过错大小来赔偿对被申请人造成的损失。

禁令的“申请错误”是指禁令的申请人在申请时权利的真实状态与申请不符的情况，其判断的标准不能只依主观或客观标准，而应着重把握申请时这一时点，并根据具体的案情来确定是否应该赔偿。

2.申请错误之救济

禁令制度作为一种特殊的事前的救济制度，为体现利益的对等和均衡，对错误禁令的救济也应该配置相应的事前的特殊救济机制。

第一，从客观案情出发，提高担保额度的上限，实行浮动担保。对担保规定一个区间，赋予法官相应的自由裁量权，由法官根据客观的案情确定担保数额，充分体现当事人双方之间的损益关系。

第二，在主观意愿方面，对于申请人恶意申请禁令的，实行惩罚性的补救措施。恶意申请禁令的行为，破坏市场经济秩序，必须对其进行严厉的制裁和惩罚，在执行担保财产、弥补被申请人的损失之后，应对申请人追加一定的赔偿，以提高申请人侵权的预见成本，降低申请人利用禁令侵犯合法竞争者正常的商业行为的道德风险。

注释：

①临时禁止令和初步禁止令也分别对应我国俗称的诉前禁令和诉中禁令。

②文中的雇主与雇员指的是广义上的，包括用人单位与劳动者。

③《民事诉讼法》第100条、101条规定只要符合不申请禁令就会使判决难以执行或给当事人的合法权益造成难以弥补的损害的，法院就能颁发禁令，可见这样的审查标准过于模糊和原则。

④通常情况下，申请人必须证明：胜诉的实质可能性；如不发布禁令就遭受无可挽回的损失；原告可能受到的损害大于对被告的损害；颁发禁令不违反公共利益。

⑤如果一方对另一方的言论产生依赖，则另一方不能否认之前的言论。

⑥权利人不合理地拖延行使权利的时间使对方遭受损害。

⑦申请人存在恶意的情况下，法院就不应该颁发禁令。

⑧关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中第11条规定。

⑨法院可以采取两种方式颁发永久禁令。一种方式是对商业秘密侵权人颁发附有明确期限的禁令，期满禁令自动解除；另一种是对商业秘密侵权人颁发不附解除期限的无期限禁令。同时法院允许在特定事实出现后，由被告提出证据解除该禁令。