论保证合同与主合同文义冲突时保证责任承担方式的认定——以一则私募股权投资回购争议案为例

林 诚

(伦敦大学国王学院 英国伦敦 WC2R 2LS)

明确保证责任的承担方式，对于社会的资金融通、商品流通和债权实现而言，具有重要的意义。［1］199年《中华人民共和国担保法》(下文简称《担保法》)第十六条至第二十条明确规定了保证责任的两种承担方式，即一般保证责任和连带保证责任。然而，《担保法》没有规定，如果保证合同与主合同约定相冲突，应如何认定保证人的保证责任。随着近年来我国金融业的发展，在私募股权投资(Private Equity)实践中，就出现了这样的问题。在私募股权投资协议中，双方往往会约定募资人的业绩要求以及投资人的退出机制，其中一种退出方式是，募资人承诺在一定条件触发时向投资人回购股权，从而使投资人能够“全身而退”在此方式下，为了更好地说服投资人“安心投资”，募资人通常会找到保证人(往往是募资人的股东)另行签订保证合同，对募资人的股权回购行为作出保证。然而，由于保证人并不是私募股权投资协议(主合同)的当事人，因此其订立的保证合同与主合同相互独立。一旦保证合同与主合同在保证责任承担方式的文字约定上产生冲突，如何进行认定，便成了法院和仲裁庭面临的一大挑战。本文从笔者曾在仲裁实践中参与处理的一起典型的涉及保证责任的私募股权投资回购争议案(下文简称“本文所述股权回购争议案”或“本案”)出发，结合近年来我国担保法与合同法相关案例与学术观点，主张应当综合采用多种合同解释的方法，兼顾诚信原则与公平原则，来处理保证合同作为从合同时保证人承担保证责任方式的认定问题。

一、私募股权回购争议案:保证合同与主合同文义相冲突的典型情形

（一）本案交易背景概要

本案中，投资人A公司(主合同债权人)与募资人B公司(主合同债务人)签订《股权转让协议》，约定公司以人民币10亿元的价格，收购B公司持有的目标公司C公司(注册资本人民币1000万元)的100%股权。随后，A公司与B公司签订《股权转让协议补充协议》(下文简称《补充协议》)，约定若股权转让价款支付日后的36个月内，由C公司持股20%的D公司未能合格上市，那么B公司应当向A公司回购股权，并由B公司的实际控制人E先生承担连带保证责任，E先生应当向A公司出具担保函。E先生作为B公司的授权签字代表和通讯收件人，在《股权转让协议》和《补充协议》上签字，并向A公司出具《担保函》。本案所涉法律关系如图1所示。

图1 本案所涉法律关系示意图

本案涉及的合同依据是A公司与B公司(E先生作为B公司签字人)订立的《股权转让协议》《补充协议》，以及E先生向A公司出具的《担保函》。这三份协议的主要内容与条文如下。

《股权转让协议》主要约定A公司向B公司以人民币10亿元收购C公司100%股权事宜。

《补充协议》第3条约定:“买方支付转让价款的先决条件是B公司实际控制人E先生同意为卖方在本补充协议第4条项下的义务提供担保。”

《补充协议》第4条约定:“自本补充协议签署后，如D公司未能在股权转让价款支付日后36个月内完成本补充协议所述的合格上市，则买方有权要求卖方以本补充协议约定的转让价款(即人民币10亿元)回购买方受让的标的股权。”

《补充协议》第5条约定:“在D公司合格上市前，B公司及B公司实际控制人E先生应出具担保函连带保证卖方履行其在本补充协议第4条项下的义务。”

《担保函》“鉴于条款”约定:“《股权转让协议》与《补充协议》以下称为‘交易文件’。本担保函中的词语和简称与交易文件中的词语和简称具有相同含义，但本担保函另有明确规定的除外。”

《担保函》正文约定:“本人E先生，作为B公司的实际控制人，就本次贵司投资B公司事宜，特向贵司做出如下保证:(1)本人及B公司将在股权价款支付日后12个月内促使D公司启动合格上市工作；(2)如果B公司无法根据《补充协议》第4条全面履行回购义务，本人同意全面承担该回购义务；(3)不会违反交易文件；(4)本人在本函中的承诺不会减损其他相关方包括B公司、C公司在交易文件中做出的承诺及应承担的义务；(5)就本函如有任何争议，本人愿意根据交易文件的争议解决条款执行。”

在A公司支付股权转让价款36个月后，D公司未能合格上市，A公司要求B公司履行股权回购义务，E先生承担连带保证责任。然而，B公司拒绝履行回购义务，E先生也拒绝承担连带保证责任，A公司遂以B公司为被申请人一、E先生为被申请人二，向某仲裁机构提出仲裁申请。

（二）本案主要争议:保证合同约定的“无法”是否等同最高院《批复》规定的“不能”

庭审过程中，债务人、保证人均进行了答辩，但债务人的答辩理由因缺乏事实与法律依据，未被仲裁庭采纳。本案的争议主要集中在保证人的答辩上。

保证人主张，其出具的《担保函》第(2)条仅约定在债务人“无法”履行回购义务时，本人方承担回购义务。根据《担保法》第十七条，本案中“无法”从含义上等同于“不能”，因此其对债务人的股权回购义务只应承担一般保证责任。

债权人则强烈主张，依据《补充协议》第5条，保证人应承担连带保证责任。债权人指出，保证人作为主合同债务人的实际控制人，是本案所涉股权交易的既得利益者。本案所涉股权交易金额巨大，若仅认定保证人承担一般保证责任，将可能使得债权人遭受巨大损失。

本案争议所涉及的法律规范，主要有《担保法》及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(下文简称《批复》)。《担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《批复》第二条第二款规定:“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”

显然，本案中的保证合同《担保函》第(2)条与作为主合同一部分的《补充协议》第5条不尽一致，甚至相互冲突。若依据《补充协议》第(5)条，则保证人应承担连带保证责任。然而，问题在于，《担保函》第(2)条约定的“无法”既不是《担保法》第十七条规定的“不能”，也不是《批复》第二条第二款规定的“不”，如果仅从字面意义上解读，其似乎更接近于《担保法》第十七条的“不能”，从而更像是对一般保证责任的约定，即与主合同相冲突。因此，认定本案保证人应承担何种保证责任的关键，在于如何解读《担保函》第(2)条，也即，“无法”在含义上是否能够等同于“不能”。

二、实践中保证合同关于保证方式的约定表述与法院态度

要解决上述问题，需先考察实践中保证合同关于保证方式的具体约定表述以及法院的相应态度。笔者注意到，在如下案件中，法院对保证合同关于保证方式的约定进行了解读。

（一）保证合同对保证方式无约定的，认定为连带保证责任

在香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案(最高人民法院公报案例)中，上海新建业公司、森达公司、西樵公司、香港新建业公司签订《保证合同》，仅约定上海新建业公司愿意为伟成公司承担保证还款责任。根据该事实，最高人民法院认为，由于当事人未在保证合同中明确约定保证方式，根据《担保法》第十九条的规定，上海新建业公司应对伟成公司就本案所涉债务承担连带清偿责任。①该案中最高人民法院以公报案例的形式，对《担保法》第十九条予以确认。

（二）保证合同约定当债务人所支付价款“不足以”履行债务时保证人承担保证责任的，认定为连带保证责任

在河南广城置业有限公司与襄城县众邦商砼有限公司、浙江裕祥建设有限公司买卖合同纠纷案中，保证合同《还款协议》约定，如浙江裕祥建设有限公司向襄城县众邦商砼有限公司支付的工程款不足以还清欠款，河南广城置业有限公司承担还清所有本息。河南省许昌市中级人民法院认为，《还款协议》关于保证责任承担方式的约定属于《担保法》第十九条“约定不明”的情形，保证人河南广城置业有限公司应承担连带保证责任。②

（三）保证合同约定当债务人“没有按约定时间”履行债务时保证人承担保证责任的，认定为连带保证责任

在天瑞集团三门峡铝业有限公司等与陕县燃料公司维凯服务中心买卖合同及担保纠纷上诉案中，保证合同《还款协议》约定，锦源公司如果没有按照约定的时间支付欠款，由铝业公司代为支付。河南省三门峡市中级人民法院认为，《还款协议》中“没有按照约定时间”等词句，属于《担保法》第十九条规定的“约定不明”的情况，保证人铝业公司应当承担连带保证责任。③

（四）保证合同约定当债务人“不能按期”履行债务时保证人承担保证责任的，认定为连带保证责任

在中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案中，保证人开磷公司就《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所借款本息”。最高人民法院认为，区分连带保证责任和一般保证责任的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。该案中，如果保证人单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款时保证人方承担保证责任的含义，可认定为一般保证责任；但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，而仅仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，应认定保证人承担连带保证责任。④

由上述案件可以看出，在实践中，保证合同对保证责任承担方式的约定文字可谓五花八门，保证人可能并不会严格按照《担保法》第十七条、第十八条以及《批复》第二条第二款的规定，明确约定保证责任承担方式，而是出现“不足以”“没有按约定时间”“不能按期”等等各式各样的表述。究其原因，一方面可能是实践中当事人对保证这一法律制度并不熟悉，在订立合同时难以准确地表达其心中的愿望；另一方面则有可能是保证人企图借助混淆的合同用语逃避承担保证责任。虽然我国法院倾向于将实践中这些各式各样的不规范表述认定为《担保法》第十九条“约定不明”的情形，从而判决保证人承担连带保证责任，但这些案件并未涉及保证合同与主合同文义不一致甚至相冲突的情形，仅仅凭借上述判决，就认定本文所述股权回购争议案中保证人应承担连带保证责任，显然缺乏法律上的说服力。本文所述股权回购争议案的特殊性，就在于除了保证合同外，主合同亦对保证责任承担方式进行了约定，二者的约定相冲突，且保证合同的相关用语暧昧模糊极易混淆。笔者认为，面对保证合同与主合同文义相冲突的情形，应当借助合同解释的各种方法，兼顾民商事活动中的诚信原则与公平原则，对保证合同与主合同进行条分缕析的解读，从而达到一个符合当事人双方真实意思表示的、具有足够说服力的解释结论。

三、应综合采用合同解释方法解决保证合同与主合同文义冲突的问题

（一）合同解释不应拘泥于一种方法或特定顺序

在采用合同解释方法之前，首先应当明确的是，合同解释不应当仅仅局限于一种方法，各方法之间也不存在效力上或适用上的优先顺序。我国《合同法》第一百二十五条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”2017年10月1日生效的《民法总则》第一百四十二条规定:“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”可见，《民法总则》第一百四十二条与《合同法》第一百二十五条的规定如出一辙，规定了合同解释的方法包括文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释以及诚信原则解释。然而，不论是《合同法》或《民法总则》，均未规定合同解释方法在适用和效力上的优先顺序。目前我国学界通说认为，对于合同的解释，应当探求双方当事人的共同真实意思表示，而不应拘泥于合同的文字和词句，［2］260-261［3-4］并综合运用以上五种合同解释原则，全面具体地考察当事人签订、履行合同的相关情况。［5］合同解释不应拘泥于一种方法或特定顺序的原因在于，“法律解释是一个以法律目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具有功能亦有限制，不可绝对化，每一种解释方法各有不同但须相互补充，共同协力，始能够获知合理解释结果，于个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义之理念”［6］。

（二）文义解释的具体适用

所谓文义解释，就是结合合同所使用的词句，确定该条款的真实意思。我国法院采用文义解释的典型案例是王江南、李新文等与中国平安人寿保险股份有限公司温州中心支公司人身保险合同纠纷案。该案争议在于，当被保险人驾驶汽车临时停车，下车购买水果后往车辆后备箱装载物品时遭遇车祸，此时被保险人的行为是否处于涉案保险合同约定的“以驾驶员身份驾驶车辆期间”之中。浙江省温州市中级人民法院对该案的两个关键词“驾驶员身份”和“驾驶”进行了细致的分析。(1)关于“驾驶员身份”。依日常生活经验，驾驶员在驾驶车辆到达目的地的过程中，若发现车辆异响，或察觉车胎轨迹异常等情况，为安全驾驶，一般会下车查看，必然离开驾驶座，故不能一概以驾驶员是否在驾驶座上来界定“驾驶员身份”，否则会陷入驾驶员一离开驾驶座即不是车辆驾驶员的认识误区。从该案中被保险人驾驶车辆临时停车的行为看，其购买水果后应是继续驾驶车辆前行，其开启后备箱装载物品，可视为其驾驶车辆中的关联行为。因此，此时被保险人的身份仍是该车的驾驶员。(2)关于“驾驶”。所谓驾驶，即操纵车、船、飞机等交通工具，使其行驶。开启后备箱装载好物品，再闭合后备箱，能更好地使车辆行驶，都是为了驾驶车辆服务，均属“操纵”车辆的行为。因此，被保险人开启后备箱装载物品时遭遇交通事故身亡，则应属于“以驾驶员身份驾驶个人非营业车辆期间”，符合合同约定，保险人应当承担赔偿责任。⑤

文义解释的方法在处理保证合同与主合同的冲突问题时应当得到充分采用。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，应当首先考察《担保函》中约定的“无法”的含义，确定其是否能够等同于《担保法》第十七条规定的“不能”。众所周知，一般保证责任与连带保证责任最重要的区别，就是保证人是否对债权人享有先诉抗辩权(或称“检索抗辩权”)。［7］虽然《担保法》第十七条第一款并未对“不能”的含义进行进一步具体说明，但第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”“不能”是《担保法》规定的法律用语，仅指主合同纠纷经审判或仲裁后，债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情况［8］。而“无法”则可能是包含多种情况的自然用语:债务人资金周转出现问题、债务人行为能力有瑕疵等，都可以理解为“无法”。因此，“无法”含义上不等同于“不能”。

然而，仅仅凭借“无法”含义上不等同于“不能”这一文义解释结果，并不能直接认定本案中的保证人应承担连带保证责任。这是因为合同具有相对性，只对缔约双方具有效力，而不能为第三方创设义务。［9］本案中，保证人虽然是主合同债务人的实际控制人与授权签字代表，但主合同毕竟是债权人与债务人之间签订的协议，而不能直接约束保证人。根据公司人格独立的法理，公司独立享受民事权利，独立承担民事义务和法律责任［10］，也即本案保证人与债务人之间的法律关系相互独立，能够为自己起到风险隔离的效果。因此，文义解释方法不足以解决本案的问题，仍需继续采用其他合同解释方法，进一步探索解释结论。

（三）整体解释的具体适用

所谓整体解释，即法官在解释条款的时候依据合同的逻辑脉络及前后相关条款分析该争议条款或内容所指究竟为何。［2］262我国法院亦明确采用整体解释方法做出过典型判决。在深圳市数虎图像科技有限公司与北京浩远时代电信技术有限公司服务合同纠纷案中，双方关于费用问题的合同约定是:(1)甲方每年向乙方支付呼叫中心平台服务费2.5万元；(2)甲方实际发生的通话量按照约定费率折算成通话费从甲方已支付的平台服务费账户扣减；(3)第一年剩余的话费可以延续到第二年继续使用；(4)甲乙双方友好协商，第二年平台服务费优惠为1.5万元。此后，双方就“甲方第一年剩余的通话费是否需以其缴纳第二年平台服务费为前提方能延续到第二年使用”产生争议。北京市第三中级人民法院综合审查双方协议第(1)至(4)项条款的逻辑关系，认为上述约定表明双方同意呼叫中心平台服务费为年费制，具体通话计费从中扣减，双方友好协商第二年费用优惠为15000元的条款，更能印证该协议中呼叫中心平台服务费是年费制，因此甲方第一年剩余话费延续到第二年使用需以甲方缴纳第二年平台服务费为前提。⑥此外，在汪颖芝与中国人寿保险股份有限公司上海市分公司人身保险合同纠纷案中，上海黄浦区人民法院认为，涉案保险金额表不是保险合同条款的全部，而仅是其中一部分，需与其他合同条款一并解读，才可避免对合同条款的片面理解，从而厘清双方的权利义务。⑦

整体解释的方法在解决保证合同与主合同的冲突时亦十分重要，裁判者应当从保证合同全文的结构与各条款之间的逻辑关系入手，充分研读其关于保证责任承担方式的约定。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，保证人在《担保函》中再次明确了其是主合同债务人实际控制人的身份，并对交易文件(即主合同的约定进行了全面的追认。其在《担保函》“鉴于条款”中表示“本担保函中的词语和简称与交易文件中的词语和简称具有相同含义”，更是在正文明确保证将促使D公司合格上市，并且愿意为债务人的股权回购义务承担保证责任，并“不会违反交易文件”。可见，虽然保证人并不是主合同的当事人，但其出具《担保函》时的意思表示可以认为是对主合同的全盘认可和接受，构成了对主合同相关义务的追认，并认可自己成为主合同的直接义务人，主合同对其有直接的约束力。事实上，《担保函》全文是围绕交易文件之一的《补充协议》第3条、第4条、第5条而出具的，尤其是《担保函》第(1)(2)(3)条构成了接受交易文件约束、承担连带保证责任的明确、完整的意思表示。在此情形下，如果保证人在保证合同中仅承诺承担一般保证责任，则是对主合同中约定的连带保证责任的违反。减轻自己责任的单方意思表示是无效的，因此不应将《担保函》第(2)条解释为一般保证责任。据此，根据整体解释的方法，得出的解释结论为保证人应承担连带保证责任。

（四）目的解释的具体适用

所谓目的解释，即对合同所使用的文字、条款做出不同解释时，应采取最适合于合同目的的解释，这是因为订立合同的目的决定了合同的基本内容。［11］84我国法院采用目的解释的典型判决，是深圳市深南传媒有限公司与深圳市弘源盛世文化传播有限公司服务合同纠纷案。该案中，甲方通过《执行协议书》，委托乙方担任“2011深航大运空姐招募晋级赛、总决赛暨颁奖活动”的组织策划、总导演，并负责舞美灯光音响整个晚会事宜，后双方就乙方是否完全履行《执行协议书》产生争议。广东省高级人民法院认为，遵循目的解释方法甲方委托乙方全权负责2011深航大运空姐招募大赛的相关任务，目的是通过举办该系列活动，对深航公司的空姐选拔程序进行商业宣传，在特殊的时段(大运会期间)内，通过对深航公司“选拔空姐”比赛进行商业宣传，借助该契机引起社会广泛关注，进一步扩大深航公司的企业知名度和影响力并创造更多商机。乙方作为专业的企业形象策划、广告宣传公司，在订立合同时，以其专业的素质和能力，不可能对该合同的目的不清楚，也不可能对《执行协议书》约定的成片时长、成片交付的特殊时间段要求不知悉，因此乙方应承担违约责任。⑧

在采用目的解释方法对保证合同与主合同进行解释时，应充分考虑个案的交易背景。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，保证人作为主合同债务人的实际控制人、通信收件人及主合同签字人，参与了本案所涉股权转让交易的全部过程，对交易文件的内容是知悉的，其对交易文件下的担保要求是明知的，其作出的连带保证责任承诺，是主合同债权人支付股权转让价款的前提条件。因此，按照目的解释方法得出的结论，同样也是保证人应承担连带保证责任。

（五）习惯解释的具体适用

所谓习惯解释，即考察当事人的交易历史及当事人所处行业的交易习惯，来确定合同词句的含义。我国法院亦采用习惯解释做出过典型判决。在秦国金与刘明局民间借贷纠纷案中，被告向原告出具内容为“借到秦国金现金陆万元整(60000元)1.2%，此据刘明局于2014.元.18出具”的借条一份。安徽省霍邱县人民法院结合原、被告住所地民间借贷一般规则、民间借贷利息约定一般方式，借条记载的“1.2%”，应当理解为月利率1.2%，才符合民间交易习惯。⑨在沈阳非晶电气科技有限公司与沈阳俊峰数控机床有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案中，被上诉人签订的机床厂房买卖预约协议中明确注明被上诉人尚未办理产权证，但上诉人主张事先没有看过机床厂房买卖预约协议，也没核实过被上诉人的产权证明。辽宁省沈阳市中级人民法院认为，上诉人在不能确定被上诉人对诉争房屋有处分的权利的情况下，即与被上诉人签订了标的额高达一千余万元的厂房转让合同，这明显违背了交易习惯，因此上诉人的主张不能成立。⑩

值得注意的是，采用习惯解释方法来处理保证合同与主合同文义相冲突的问题时，具有一定的限制条件。《联合国国际货物销售合同公约》第9条［12］对此具有借鉴意义。根据该条，采用习惯解释规则解释合同条款时应当注意:(1)必须在当事人双方均知悉交易习惯时，才可以参照该交易习惯；(2)习惯是否存在，在法院有调查的职权下遵循“谁主张谁举证”的原则；(3)当事人在合同中约定排斥某交易习惯的，该交易习惯不得适用；(4)解释合同条款应当采用当事人之间的交易习惯优于特别交易习惯(在特定地区或特定行业通行的交易习惯)，特别交易习惯优先于一般交易习惯(在全国范围内通行的交易习惯)的适用顺序。［13］在审理或裁决保证合同与主合同相冲突的争议时，法院或仲裁庭可以由双方当事人就交易习惯进行举证，亦可以依职权调查当事人的交易习惯。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，虽然双方当事人并未就股权回购交易习惯进行举证，但最高人民法院已通过相关案例肯认股权回购交易这一新兴金融法律制度的合法性，并确认投资者与公司股东之间签订的对赌协议合法有效。○11在私募股权投资交易中，为了吸引投资者注入资金，被投资公司股东往往会提供以连带保证形式的担保。只有被投资公司的股东提供连带保证，才能契合投资者降低投资风险的期望，并充分吸收资金。实践中的上述情形，可以被法院或仲裁庭认定为交易习惯，并以此来认定本文所述股权回购争议案中保证责任的承担方式。

四、应当采用诚信原则和公平原则来检验合同解释的结果

（一）应当使诚信原则发挥“帝王原则”的功能

应当采用《合同法》第一百二十五条、《民法总则》第一百四十二条规定的诚信原则解释方法，来检验前述通过文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释而分别得出的合同解释结论。诚信原则被称为民法上的“帝王原则”，在诚信原则指导下，参与法律交往的当事人，被期待其行为均能符合诚信思考的标准，当合同的文字词句有疑义时，应以诚信原则确定其正确意思。［14］诚信原则解释主要适用于合同漏洞填补，即如果当事人在合同中缺乏规定或者条款不明确时，应当采用诚信原则。［11］84

诚信原则在处理保证合同与主合同文义相冲突的问题时，要求裁判者凭借经验法则，结合保证法律关系所涉及的具体案情进行裁断。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，保证人不仅是主合同债务人的实际控制人，还是本案股权交易的决策参与者和最终受益人。本案目标公司C公司的注册资本仅为人民币1000万元，而股权交易的标的额高达人民币10亿元，溢价达100倍，保证人获益巨大。此外，主合同所约定的履行业绩也即合格上市的期限长达36个月，转让价款实际上早已进入作为债务人实际控制人的保证人手中若仅认定保证人承担一般保证责任，则其“躲债”的风险十分巨大，很可能通过事先转移财产等方式逃避承担保证责任，主合同债权人可能遭遇“胜诉不胜钱”的局面。纵观本案，保证人是主合同的签字方和收件人是主合同债务人的实际控制人，因此仲裁庭完全有理由确认，在主合同缔结阶段，保证人对其应承担连带保证责任是明知的，主合同债权人做出的投资决定，是建立在保证人愿以承担连带保证责任的基础上的。如果认定保证人在《担保函》中承诺的是一般保证责任，则其属于对自己义务的单方减损，此约定将损害主合同债权人本应享有的权利，违背了保证人在《担保函》中做出的不得违反交易文件的承诺。因此，从诚实信用原则出发，应当认为保证人承担连带保证责任，是最为合适的。这也验证了通过前述文义解释、整体解释、目的解释分别得出的解释结论的正确性。

（二）应当采用公平原则对个案进行价值权衡

公平原则虽然不是《合同法》与《民法总则》所规定的合同解释方法，但在合同解释时，仍应当将公平原则纳入考虑范围。《民法总则》第六条规定:“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如上所述，用诚信原则解释方法检验文义解释、整体解释、目的解释或习惯解释的解释结论后，基本可以得出一个较为确定的解释结果。然而，在处理保证合同与主合同相冲突的问题时，仍然可以适时地采用公平原则进行进一步说理，使得判决或裁决更具有说服力。

公平原则的重要作用，在于对个案双方当事人的法律权益进行衡量比较。具体而言，在本文所述股权回购争议案中，保证人主张，主合同债权人在合同签署阶段存在疏忽，应自行承担责任。保证人的理由是，既然债权人在《补充协议》中明确约定保证人应当承担连带保证责任并且应当出具《担保函》，那么在保证人出具《担保函》时，债权人就应当仔细审查《担保函》文字内容，当发现《担保函》与《补充协议》约定不一致时，应当及时向保证人提出并表示异议。而本案中并未有证据体现债权人在保证人出具《担保函》时进行了审查并提出异议，因此保证人应当自行承担疏忽大意的责任。当然，有可能是债权人聘请的律师团队在合同订立阶段未尽职审核合同，但这不影响本案的裁决，债权人可以在事后向其律师团队追究责任；还有可能是债权人实际上注意到了《担保函》关于保证责任承担方式的改动，但仍然愿意接受，因为不同的合同条款安排意味着交易价格的不同，［15］也许债权人明知且愿意承担这个交易风险。然而，不论何种情况，裁判者都不应负责帮当事人纠正合同中的错误，而只应当在裁决中指出错误。

应当承认，保证人的上述争辩不无道理。然而，公平原则要求裁决者同时应当考虑《担保法》的立法本意以及主合同债权人的合法权益，并进行价值权衡。我国《担保法》对保证方式采取的是以连带保证为原则、一般保证为例外的做法，体现了对保证人责任的加重。［16］《担保法》的立法本意是，在我国市场经济目前还不完善的阶段，经济秩序还不规范，许多担保人在为他人作保证时，草率了事，而当债权人要求保证人承担责任时，保证人又在保证方式上做文章，力图逃避保证责任。［17］而《担保法》的立法目的，在于加重保证人的责任，这样有助于加强保证人的法律意识，从立法取向上侧重于保护债权人利益。○12具体到本案而言，尽管债权人在订约阶段，对于保证人出具的《担保函》并未谨慎审核，在保证人对保证方式约定与主合同相冲突时也未提出明确异议和反对。然而，即便考虑到这一情况，也应当从法益衡量的角度加以权衡:如果认定保证人仅承担一般保证责任，那么将表明主合同债权人在合同订立阶段没有字斟句酌、尽到小心谨慎义务，因此应自行承担相应不利后果；如果认定保证人承担连带保证责任，那么将表明保证人先生未按其承诺履行交易文件的义务，没有承担与其权利相对应的责任。依据公平原则，很显然，债权人由于疏忽大意而未妥善审查《担保函》的严重程度，远小于保证人违反其在保证合同与主合同项下各项义务，从而减损债权人合法权益的严重程度。因此，应当进行价值权衡，将《担保函》的相关约定认定为连带保证责任，以维护民商事活动的交易公平。

五、结语与启示:保证法律关系中的合同解释与价值权衡

本文所述股权回购争议案最终裁决时，基本采纳了笔者在本文所述的思路和观点。本案是涉及保证合同与主合同文义相冲突的典型案例。本案涉及的私募股权投资交易背景，以及《股权转让协议》《补充协议》与《担保函》等多份合同条款的约定，使得解读本案中的保证法律关系具有一定复杂性和迷惑性。本案的启发意义在于，面对保证合同与主合同文义相冲突的情形时，司法裁判者应当充分采用合同解释的方法，并借助诚信原则和公平原则来检验合同解释的结论，从而得出具有足够说服力的裁断。与此同时，本案对实践中广大保证合同当事人，亦具有借鉴和警示意义。

（一）应当采用多种合同解释方法对保证合同进行全面、慎重、合理的解释

在解读资本市场中的保证法律关系时，不论融资的架构搭建得多么复杂和巧妙，不论融资的当事人之间关系如何错综复杂，股权交易的核心、依据和立足点仍是作为主合同的交易合同以及作为从合同的保证合同。法院与仲裁庭进行案件裁决，首先会尊重当事人的合同约定与意思表示。因此，如何解释合同，对于案件的结果十分重要。裁判者通常会首先考虑文义解释，但在文义解释无法体现当事人真实意思表示或是文义解释的解释结论明显不符公平原则时，裁判者应当综合考虑采用整体解释、目的解释、交易习惯解释以及诚信解释等解释方法，来做出最有说服力的判断，寻得一个最能体现当事人双方真实意思的结论。文义、体系、目的、惯例、诚信等各项解释方法均应服务于探求当事人真意，这些解释“方法”或“规则”，无非是解释时应考虑的各项因素而已，对于解释者而言并不具有规范意义上的约束力。［18］本文所述股权回购争议案中，仲裁庭在文义解释无法得出合理结论的情况下，对《担保函》上下文进行了通盘考察，发现《担保函》第(3)条约定“不会违反交易文件”，体现了整体解释的方法；对整个股权交易过程进行了回顾，对交易文件的缔约目的以及债权人对《担保函》的合理期许进行了考察，体现了目的解释的方法；对保证人在整个股权交易中所处地位和所作承诺进行了梳理，体现了诚信原则的解释方法。仲裁庭综合运用上述解释方法，来确定《担保函》约定了连带保证责任，从而使裁决具有很强的说服力。

（二）应当将主合同与保证合同联系起来看待

虽然主合同与担保合同是相互独立的两个合同，担保合同中的担保人并不是主合同当事人，但是，并不能因此割裂地看待主合同与担保合同的关系。当担保合同与主合同约定不一致时，更应从主合同约定入手加以考察。担保合同毕竟是从合同，主合同的交易背景和缔约目的，直接影响着担保合同的文本内容和缔约目的。［19］本文所述股权回购争议案中，虽然保证人不是主合同的当事人，但却是主合同债务人的实际控制人、通信收件人和合同签字人。保证人至始至终主导、参与、决策了债务人与债权人的股权交易活动。可以说，债权人之所以愿意投入巨资，就是因为保证人能够为其提供强有力的担保措施。因此，当担保合同中的保证人是主合同债务人的实际控制人、控股股东时，如果保证人试图逃避承担保证责任，裁判者可以采取类似于“揭开公司面纱”的方法［20］，突破合同相对性，来要求保证人承担责任。

（三）应当遵循公平原则进行价值权衡

传统而言，大陆法系国家解释合同多探求双方意思表示(意思主义)［21］，而英美法系国家则更为尊重双方的合同约定(表示主义)［22］，但在合同解释问题上，两个法系逐渐呈现出相互融合的趋势。应当指出，我国法律仍然体现着对双方合同约定的充分尊重，我国各级法院和仲裁庭一般不愿随意突破双方当事人的合同约定，来解释合同。［23］本文所述股权回购争议案中的保证合同，乍看之下约定的是一般保证责任(“无法”与“不能”含义上非常相似，具有一定迷惑性)，仲裁庭明知保证合同与主合同文义明显不符，也在内心确信如将保证合同解释为一般保证责任将明显地违反公平原则，但囿于本案案情的复杂性，仲裁庭难以轻松得出连带保证责任的合同解释结论。经过多次合议与反复论证，仲裁庭认为这是一个需要“下决心的时刻”，需要维护商事交易中公平原则的价值取向。当然，仲裁庭也清楚地意识到，公平原则是民商事案件审判、裁决的兜底原则，应尽量在最后时刻方得采用。值得肯定的是，本案仲裁庭经过全面、合理、谨慎的逻辑推理，采用多种合同解释方法对《担保函》进行解释，从而得出了保证人应当承担连带保证责任的解释结论。与此同时，仲裁庭明确指出债权人自身存在疏忽，但依据公平原则进行了价值权衡，维持了根据合同解释方法而达到的解释结论。这样的解释结论具有很强的说服力，做到了既符合公平原则，又符合当事人的合同约定和法律规定，避免了对合同约定和法律规定的随意突破。

（四）保证合同债权人应当尽到注意义务，避免无谓损失

本文所述股权回购争议案中，主合同债权人在缔约过程中，明显未尽到注意义务，未谨慎审查《担保函内容。这可能是债权人自身的原因，也有可能是债权人聘请的律师团队未尽职审查。实际上，债权人在递交仲裁申请书以及债权人代理律师在提交代理意见时，仅仅在仲裁请求中概括地主张保证人应承担连带保证责任，但在事实与理由部分完全没有对保证人为何应当承担连带保证责任进行具体地说明，而是将主要的“火力”集中在本案的其他争议上。直到保证人提交答辩状之后，债权人才多次提交《关于保证人应承担连带保证责任的特别说明》等文件，反复向仲裁庭主张保证人应当承担连带保证责任。这样的仲裁过程，说明债权人及其代理律师甚至到了争议解决阶段，还是没有注意到保证责任承担方式这一严重的漏洞和问题“魔鬼隐藏于细节之中”，合同中的一处文字变动，可能影响整个交易的最终结果，并大大增加当事人遭受损失的风险。本文所述股权回购争议案中，或许是保证人或其律师团队对《担保函》“做了手脚”，将保证责任承担方式这一《担保函》最为重要的条款，用“无法”这一自然语言而非法律语言表达出来，而债权人却未发现，遑论及时提出异议。在这种情况下，保证人对债权人“画了大饼”，但一旦发生纠纷，保证人躲债，债权人则难以要求保证人承担连带保证责任，很可能因为两个字的疏忽而遭受十亿人民币的损失。所幸的是，本案的两个特殊情形挽救了债权人的合法权益:一是保证人是债务人的实际控制人以及主合同的签字方；二是保证合同明确约定不得违反主合同，除保证责任承担方式条款外的其余条款也对债权人有利。倘若没有这两个条件，仲裁庭无论有多希望维护债权人的合法权益，也无从进行合同解释与价值权衡，债权人只能吞下自己没有小心谨慎审查合同的苦果。

注释:

① 最高人民法院(2001)民四终字第13号民事判决书。

② 河南省许昌市中级人民法院(2001)民二终字第298号民事判决书。

③ 河南省三门峡市中级人民法院(2010)民三终字第238号民事判决书。

④ 最高人民法院(2008)民二终字第106号民事判决书。

⑤ 浙江省温州市中级人民法院(2012)浙温民终字第560号判决书。

⑥ 北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第01559号民事判决书。

⑦ 上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民五(商)初字第2048号民事判决书。

⑧ 广东省高级人民法院(2014)粤高法民申字第1934号民事裁定书。

⑨ 安徽省霍邱县人民法院(2015)霍民二初字第01010号民事判决书。

⑩ 辽宁省沈阳市中级人民法院(2014)沈中民二终字第593号民事判决书。

⑪

此类协议在实践中被称为“对赌协议”，又称估值调整机制(Valuation Adjustment Mechanism，VAM)。实践中有关对赌协议的争议一度较大，本案中的被申请人亦曾以对赌协议无效进行抗辩，但被仲裁庭驳回。本文认为，本案中的对赌协议合法有效。对赌协议的合理性在于，其作为一种投资交易结构，用来保证在双方对估值无法达成一致时能够继续进行交易。从买卖角度看，只要股权交易双方能够就交易价格达成一致，交易就可成立；但如果价格谈不拢，交易就只能搁置。与一般商品买卖不同的是，投资买卖的标的是股权，具有一定的特殊性，其价值难以判断，交易双方因此在定价上的分歧也会较多，交易更难以达成。对赌协议的贡献在于将交易双方不能达成一致的不确定性事件暂时搁置，留待该不确定性消失后，双方再重新结算。因为这种结构性安排，使得达成股权交易的可能性大增，从总体上增加了社会福利。最高人民法院在甘肃世恒与海富投资案判决书(［2012］民提字第11号)中表明，投资方与被投资公司之间签订的对赌协议因损害被投资公司与公司债权人利益无效，但投资人与被投资公司股东签订的对赌协议有效。关于对赌协议法律性质的论述，详见彭冰.“对赌协议”第一案分析［J］.北京仲裁，2012(81)。

⑫ 应当指出，我国有部分学者对《担保法》19条的合理性表示怀疑，其理由可大致概括如下:(1)从性质上说，保证具有补充性，若将无约定或约定不明的情形认定为连带保证责任，则有违保证补充性的法理；(2)有失公平，对保证人的要求过于苛刻；(3)可能阻碍资金融通和商业开展，不利于保证融资功能的实现和信用经济的发展。然而，本文仅以我国现行法为依据进行法律解释学的讨论，以上背景仅供参考。有关资料参见郭明瑞，杨立新.担保法新论［M］.长春:吉林人民出版社，1996:55-56；郭明瑞，王轶.合同法新论·分则［M］.北京:中国政法大学出版社，1997:474；陈本寒.担保法通论［M］.武汉:武汉大学出版社，1998:65；刘言浩.担保法典型判例研究［M］.北京:人民法院出版社，2002:54；徐武生.担保法理论与实践［M］.北京:工商出版社，1999:72-73；李开国.民法基本问题研究［M］.北京:法律出版社，1997:337；孔祥军.担保法及其司法解释的理解与适用［M］.北京:法律出版社，2001:114。

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