“非遗”保护，在摸索中前行

王纯

在对“非遗”保护方面，我国所做的与先进国家相比存在不小的差距，一些非物质文化的传承人越来越少，有些记忆甚至已经彻底消失却全然不被察觉。

几年前的一场官司，苏绣《贵妃醉酒》被诉侵权，引出非物质文化遗产传统创作理念与现有法律“冲撞”的难题，当事人双方对“苏绣”技艺的知识产权概念的不同解读，引发了一次不小的“地震”。此案引起人们关注：传统文化的传承发展一方面的确面临着诸多知识产权保护的问题，另一方面也显露出法律在传统文化传承中的“盲区”。

这起纠纷的原告是上海京粹艺术品有限公司，被告则是在苏绣业内享有盛誉的苏州市古吴绣皇工艺有限公司，以及该公司在北京的专柜地——贵友大厦。原告认为，被告侵犯了其对著名画家刘令华创作的油画《贵妃醉酒》享有的专有使用权。画家刘令华与原告京粹公司签订了著作权专有使用许可协议，原告由此获得在在全球范围内使用该油画《贵妃醉酒》的权利。

苏州市中院一审判决：责令被告立即停止侵犯原告《贵妃醉酒》美术作品著作权的行为，同时赔偿原告经济损失。被告不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审期间，原被告双方达成了调解协议，原告认可被告提出的辩诉理由——应由第三方销售商承担侵权责任。

该案件在刺绣业内乃至知识产权审判领域引起震动。这起案件抛出了一个看似简单实际上却十分严肃的话题，在刺绣等“非遗”的传承发展中，如何对所谓的著作权侵权问题进行明确合理的界定。

众所周知，绣娘完成一幅苏绣作品，需要付出一般工艺作品难以达到的艰辛，尤其是一些以名画作为底稿的作品，往往需要花上数百天的时间。用针线表现和用水墨颜料表现，整个过程完全不一样。从刺绣本身来看，虽然完成后的作品看似和原作完全相同，实则相差甚远。绣娘为此付出的劳动，自有其“二次创作”而独享智力成果的一面，当然也同时具备着知识产权的各种特性。从司法审判的角度来说，审判机关既要保护绣娘的创作，也要面对其对原作也就是底稿“侵权”的事实。

这起案件遇到的难点，就是知识产权审判领域常见的“技术事实认定难”问题。通常，绣品作者会在作品上绣上名字、字号等标识以示区别，但是，刺绣和绘画在几千年的传承和发展中早已成为一对“共存共荣”的联合体，从绣品本身来看，刺绣业界缺乏权威的鉴定机构来鉴别真伪，对于一幅摹仿原作的刺绣作品是否属于侵权、如何确定侵权、如何举证，这目前还是一个难以解决的法律问题。

电影《千里走单骑》侵权案暴露《非遗法》盲区

近年来关于“非遗”的保护问题的争论尤为激烈。“非遗”是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式，是以人为本的活态文化遗产，它强调的是以人为核心的技艺、经验、精神，其特点是活态流变。在实际工作中，认定“非遗”的标准是由父子（家庭），或师徒，或学堂等形式传承三代以上，传承时间超过100年，且要求谱系清楚、明确。

我国是有悠久文明历史的多民族国家，各族人民通过长期的生产、生活传承着大量的“非遗”，也有数不清的珍贵传统文化最终没有抵抗过时间的侵袭，永远地消失在历史的长河中，只留给后人一声深深的叹息。在对非物质文化保护方面，我国所做的与先进国家相比存在不小的差距，一些非物质文化的传承人越来越少，有些记忆甚至已经彻底消失却全然不被察觉。

2011年6月1日，《非物质文化遗产保护法》开始实施，这是我国文化遗产保护历史和文化法制建设历史上的一个里程碑，该法让中国“非遗”保护真正步入有法可依的阶段。这部法律的亮点在于首次明确了传承人，并引入传承人的“退出机制”，规范了“非遗”申报工作，引入“非遗”退出机制。但是该法实施后，从理论上说，凡是各族人民世代相传并被视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式都是“非遗”，都属该法调整范围，仅凭这一部法律无法对“非遗”进行全方位的保护，因此法律盲点依然存在。

大家可能还记得，几年前贵州安顺市文化局状告张艺谋的电影《千里走单骑》侵犯国家“非遗”“安顺地戏”署名权，法院最后判定安顺文化局败诉，其代理律师认为败诉的主要原因是并没有明确的法规支持安顺市文化局的诉讼请求。而2011年实施的《非遗法》也并未涉及“非遗”的所有权、使用权、署名权等权利问题。

《非遗法》仅仅是“非遗”领域最基本的法律，它更多地关注国家和地方政府在“非遗”保护领域的责任，而所有权、使用权、署名权等问题还需要相关法律法规予以衔接规定。以“非遗”涉及的知识产权问题为例，传统知识产权制度通常难以解决传承人的知识产权问题，我们可以像台湾那样，针对传统智慧成果专门颁布立法，对传统知识产权进行改造和创新。

中医药“非遗”保护的难题

《非遗法》明确将中医药归入“非遗”的范畴，近年“两会”期间曾有多位代表和委员提出，应当守住中医药的文化根基，推进中医药“非遗”的保护，但此项工作目前依然存在着一些问题和不足之处，比如，目前中医药“非遗”的保护理论研究还不够。中医药“非遗”项目内容涵盖甚广，既包括无形的思想与理念，以及承载相关思想、理念的有形的实物，还包括历史文化、环境等要素。学术界至今尚未对中医药作为非物质文化遗产形成一致的认识，只有零散的一些研究。哪些项目可以列入非物质文化遗产？哪些要素才是非物质文化遗产保护与传承的核心所在？怎样才能实现全面保护？对此，不但项目传承人尚存许多疑惑，多年从事这一方向研究的专家们也颇感困惑。

目前中医药非物质文化遗产的保护与传承表现出重视技术层面、忽视其理念和思想的倾向，一些地方将申报中医药“非遗”作为政績和城市知名度的一种体现，申报热情很高，但在真正的传承人保护及学术研究上的资金投入甚少。有些地区在传承人手中的中医药仍然属于“家传秘方”，尚未得到政府或相关部门的重视，更谈不上保护和开发利用。

此外，中医药“非遗”的产业体系也不完善。中医药“非遗”的开发尚缺乏整体规划和统一的实施步骤，未形成完善的产业链，其社会价值和经济价值未得到充分的发挥，一些独具特色的中医药文化遗产，如北京同仁堂、浙江胡庆余堂、云南白药等知名品牌，其数量相对于我国庞大的中医药“非遗”基数而言显得太少。

总之，中医药“非遗”的保护和传承决不能“养在深闺无人识”，应当发挥其在文化建设、医学发展上的影响力，应积极推进宣教工作，提高保护工作的认知度、关注度，以多种手段宣传、传播中医药非物质文化遗产，弘扬我中华传统文化的精髓。