行政处罚地下钱庄交易对手的困境及建议

摘 要：目前以非法买卖外汇为主的地下钱庄案件频发，外汇管理部门作为打击地下钱庄的专业行政部门在行使行政权力的过程中，举步维艰，影响其职能的发挥。文章立足于基层外汇管理局多年来打击和处理地下钱庄案件的经验，从案件调查取证、行政处罚执行和行政处罚效力三个方面探讨了外汇管理部门在地下钱庄案件中的行政处罚困境，并提出政策建议。

关键词：行政处罚 地下钱庄 交易对手 调查取证

中图分类号：F830 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2017）11-118-02

当前我国法律尚未对“地下钱庄”进行准确定义，因而地下钱庄本身并非一个确定的、规范的法律概念，仅是对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称。2005年中国人民银行发布的首个《反洗钱报告》中，将地下钱庄界定为一种特殊的非法金融组织，它游离于金融监管体系之外，利用或者部分利用金融机构结算网络从事非法买卖外汇、跨国（境）资金转移、资金存储以及借贷等非法金融业务。根据地下钱庄不同的经营形态，地下钱庄可分为以非法买卖外汇和跨境汇兑为主要业务的地下钱庄、以非法吸存和非法放贷为主要业务的地下钱庄、以非法典押和高利贷为主要业务的地下钱庄等三种形态？譹？訛。而本文所称地下钱庄是指以非法买卖外汇、跨境汇兑为主要业务的地下钱庄。

一、地下钱庄案件处理实践及涉及的职能分工

在金融犯罪中，地下钱庄犯罪占据了相当大的比重，因没有一个统一的具有法律意义的标准去指导和打击地下钱庄工作，而导致打击形势日益严峻。2001年，按照国务院整顿和规范市场经济秩序办公室会议精神，国家外汇管理局与公安部门成立了打击非法买卖外汇违法犯罪活动联合办公室，将地下钱庄等从事非法汇兑活动的外汇非法交易作为打击重点。联合办公室的成立为部署和督导各地开展打击地下钱庄提供了重要保障。可以说，打击地下钱庄从机制建设到部门合作方面正逐渐完善，基层外汇管理部门和公安部门也做出了有效的尝试。例如，2012年佛山外汇局与相关部门制定了《关于建立佛山市公安局、中国人民银行佛山市中心支行、国家外汇管理局佛山市中心支局联合执法工作机制的若干意见》，自此连续多年召开联合执法工作会议，讨论打击地下钱庄工作。

（一）法律层面有关规定

关于地下钱庄的非法买卖外汇行为。1998年8月28日颁布的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出明确规定，违法金额20万美元以上或者违法所得5万元人民币以上的，依照《中华人民共和国刑法》第225条规定，以非法经营罪追究刑事法律责任（单位犯罪的，依据《中华人民共和国刑法》第231条规定追究刑事责任）。

关于地下钱庄中的骗购外汇行为。1997年中华人民共和国刑法并未对此行为作出规定，但1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》作出明确规定，骗购外汇数额500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的以骗购外汇罪追究当事人刑事责任。

（二）地下钱庄案件处理实践

地下钱庄案件处理实践中往往涉及到多个监管部门的职能分工，既涉及刑事责任部分，又涉及行政处罚部分；既涉及对地下钱庄经营主体的处罚，又涉及对地下钱庄参与主体的处罚？譺？訛。

刑事责任部分，公安部门、检察院和法院在打击、公訴和判决地下钱庄案件过程中根据有关法律依据，对从事非法买卖外汇行为（属非法经营罪）和骗购外汇行为（属骗购外汇罪）进行立案查处。刑事责任惩治的对象通常为地下钱庄的经营主体。行政责任部分，国家外汇管理局以及各分支局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定，对地下钱庄所从事的非法外汇买卖行为依法进行行政处罚。行政处罚的对象通常为地下钱庄的参与主体。

以2012年“6·25”特大地下钱庄的案件处理为例。2012年6月25日下午，佛山外汇局与佛山市公安局联手摧毁了位于广东省佛山市顺德区的3个特大地下钱庄，分别抓获梁某华、李某辉、张某嫦3名庄主，现场缴获用于非法买卖外汇的本外币现金折合人民币1230多万元，查扣传真机、验钞机、电脑等作案工具一批以及大量的存折、银行卡、U盾等。2013年6月，佛山市顺德区人民法院认定，相关地下钱庄的涉案金额高达等值人民币17亿元，法院对梁某华等三人犯非法经营罪作出刑事判决。判处梁某华有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币11万元；判处李某辉有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；判处张某嫦有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币9万元。

佛山外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条及时跟进查处参与非法买卖外汇的违法人员。经查，佛山市顺德区杏坛镇某五金厂的经营者罗某庆于2011年3月10日至2012年3月31日间，与梁某华进行了非法买卖外汇交易，涉案金额较大。其与梁某华私下商议人民币兑换港币的汇率后，将应付香港特区货主梁某某的港币货款，通过境内支付梁某华对应的人民币，由梁某华通过地下钱庄交易向梁某某支付港币货款。2013年8月19日，佛山外汇局对参与非法外汇买卖的罗某庆作出行政处罚，对其给予警告，并处以人民币20万元的罚款。

二、地下钱庄案件处理中行政处罚困境

虽然外汇管理部门对地下钱庄的各交易主体具有行政处罚的权力，但是在实际的案件调查取证阶段和行政处罚执行阶段困难重重，且行政处罚效力有限，难以对地下钱庄的交易主体，尤其是参与主体形成威慑力，导致地下钱庄交易屡禁不止。

（一）调查取证方面：外汇管理部门行政措施有限且境外取证困难

1.外汇管理部门行政措施有限。外汇管理部门是我国涉汇领域的专业行政管理部门，但目前相关法律法规并未授权其相应的行政强制手段。公安机关是法定侦查部门，其有权实施法定的强制措施，但公安机关的介入一般是在刑事诉讼正式开始后，而外汇管理部门由于拥有大额及可疑外汇交易报告系统这一资源，一般能较早发现案件线索并进行处理，只有在其认为当事人构成刑事犯罪时方移交公安机关或与公安机关联合办案。在案件尚处于行政执法阶段而公安机关尚未介入时，外汇管理部门由于法定行政强制措施的缺失，缺乏足够的对企业和个人账户及人民币资金的查询、冻结和划扣权力，即使发现了地下钱庄资金交易的线索也无权对其不法交易资金进行冻结和扣划，难以在第一时间进行有效取证，制约和影响了职能发挥，从而不利于对地下钱庄案的后续处理？譻？訛。endprint

2.外汇管理部门境外取证困难。地下钱庄交易已经从传统的交易模式转变为使用跨境资金单体循环交易模式。其主要特点是资金在境内和境外独立循环，两条线相对独立、分别操作，却紧密联系、互为因果。例如，外币资金需求者在境内将人民币资金划入庄主境内的人民币账户，庄主则通过境外的外币账户将外币划入外币资金需求者的外币账户。境内只有人民币的收付和交割，而无外币的收付和交割，各自分别对应形成独立的资金清算循环体系。由于整个过程没有跨境交易，外汇管理部门境外取证困难，难以有效打击地下钱庄等违法犯罪行为。

在佛山“10.9”特大地下钱庄案中，庄主明某生在香港特区中国银行和集友银行以个人及亲属的名义开立多个外币网银账户，同时在国内开立若干个人民币网银账户。明某生负责联系需要外币的客户及可以提供外币的上家，利用香港网银账户购进或转出港币至客户的香港银行账户，买家或卖家对应的人民币则由其女儿在国内的网银进行交割。跨境交易的证据一头在境内，一头在境外，决定了跨境交易双边取证困难，导致相关案件证据链的断裂，影响案件的定性及对违法违规事实的认定。

（二）行政处罚执行方面：对地下钱庄参与主体行政处罚执行困难

1.地下钱庄参与主体无迹可寻。地下钱庄往往通过注册无人员、无实际地址、无生产经营活动的空壳企业，大量频繁收付资金，稍有风吹草动便人间蒸发。而地下钱庄的参与主体往往是居民个人，难以寻找其踪迹，更何谈对其进行行政处罚。

2.地下钱庄参与主体拒不认罚。通过地下钱庄进行跨境资金划转的交易主体常伴有走私、贪污、偷税、洗钱等上游违法犯罪行为，一般都不可能主动配合，以致处罚执行困难。

如前述的“10·9”特大地下钱庄案，侦查发现居民朱某华（企业主）参与了非法买卖外汇，数额较大，且证据确凿，公安部门已将其与庄主的交易线索移送至佛山外汇局。佛山外汇局曾多次约谈朱某华，面对外汇局的调查，朱某华拒不承认违法事实，除提供个人证件和其经营企业的营业执照等资料外，还以检察院曾出具其无从事非法经营的书面材料为籍口，拒在交易证据材料及事实确认书上签字，更对参与非法买卖外汇交易行为三缄其口。因执法人员无权强制其签字确认，公安部门对其账户冻结期已过，资金账户已解封，且公安部门难以再次介入执行强制调查，导致调查取证环节无法顺利实施，最终对朱某华的行政处罚不得不搁浅。

3.缺席处罚制度缺失。无论是刑事诉讼还是行政处罚程序，我国均未建立在特殊情形下的缺席审判或缺席处罚制度，这使得国家机关对涉案主体在境内财产的处分成为法律上之不能。行政处罚程序有简易程序、一般程序、听证程序三种，但这三种程序均是围绕当事人在场而作出的制度设计，行政处罚法并未规定行政主体在相对人因违法犯罪而逃至境外时可对其财产没收的缺席处罚制度。因此，由于缺失缺席处罚制度，行政处罚执行陷入窘境。

4.涉案资金的跨境转移。通过地下钱庄进行跨境资金转移的涉案企业大多有涉外背景，受利益驱动，企业在行政处罚决定时试图通过转移财产至境外，甚至破产的方式规避行政处罚，而财产一旦出境，则难以追缴。

（三）行政处罚效力方面：行政处罚对地下钱庄参与主体难以形成威慑力

1.对参与主体基本不追究法律责任。在地下钱庄案件处理实践中，侧重于追究地下钱庄经营主体的法律责任，并没有深究参与主体的行为及其背后可能存在的洗钱、走私、转移国有资产等违法犯罪行为的法律责任，造成了事实上的法律真空。

2.行政处罚对参与主体的量罚较轻。根据《中華人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实际情况是，由于对最终的违法交易金额较难认定，难以举证，因此实际违法金额确定数偏低，而根据《外汇管理行政罚款指导意见（试行）》导致最终处罚金额也较低。所以行政处罚无疑使非法外汇交易的行为人承担较低的违法成本，行政处罚的惩治力度不够，违法违规分子很快就可以重操旧业。

三、政策建议

（一）完善对违法违规所得的追缴和罚没制度

要突破由于缺席行政处罚制度的缺失，当个人逃至境外，外汇管理部门对其在境内个人财产追缴或罚没不能的困境，可通过建立特殊情形下的行政处罚缺席处罚制度，使国家机关对逃至境外的违法违规分子的账款账物的处分具有正当合法性，完善对违法违规所得的追缴和罚没制度。

（二）将个人外汇违规信息纳入征信系统，加强个人信用体系建设

2014年12月，国家外汇管理局管理检查司与中国人民银行征信中心签署《国家外汇管理局管理检查司与中国人民银行征信中心关于金融信用信息基础数据库采集外汇违规信息的合作备忘录》，将已终结（被外汇局处罚且执行完毕或已申请人民法院强制执行）的企事业单位程序性外汇违规信息纳入征信系统。为加强对个人违法违规行为的约束力，解决行政处罚量罚较轻而导致的对地下钱庄参与主体难以形成威慑力的情况，可借鉴上述做法，将已终结的（被外汇局处罚且执行完毕或已申请人民法院强制执行）个人外汇违规信息也纳入到征信系统中，限制其一定的经济金融活动，加强个人信用体系建设。

（三）建立个人“关注名单”制度，完善个人结售汇系统

通过在个人结售汇系统，设立“关注名单”项目，提高对地下钱庄参与主体的约束力。借鉴货物贸易分类管理模式，对有结售汇业务的个人分为A、B、C三类，其中B、C类列入“关注名单”。A类为业务正常的个人；B类关注名单包含外汇管理部门已立案，涉案金额较小、情节较轻且已接受行政处罚的境内个人信息；C类关注名单包括涉案金额较大、情节严重且已接受行政处罚的境内个人信息，或外汇管理部门已立案、但尚未完成行政处罚且拒不认罚的境内个人信息。A类个人可正常办理各项业务，且银行可提供适当的便利措施；B类个人办理结售汇业务时，不能办理网银结售汇业务，银行须要求其提供完整的证明材料且需本人到柜台办理；C类个人办理结售汇业务时，银行业务人员可直接拒绝办理，且相关信息直接纳入征信系统。

注释：

？譹？訛？譻？訛吴汉铭.打击地下钱庄中的法律问题透析.上海金融，2006（1）

？譺？訛本文将地下钱庄的交易主体界定为经营主体和参与主体两类

（作者单位：中国人民银行高明支行 广东佛山 528500）

[作者简介：黎应扬（1977—），男，广东南海人，供职于中国人民银行高明支行]

（责编：若佳）endprint