效力性强制性规定的类型化分析

石一峰

一、 问题的提出

强制性规定影响合同效力是困扰世界各国的难题*《德国民法典》第134条规定：“法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。”《日本民法典》第 91 条规定，“法律行为当事人表示的意思与法令中与公共秩序无关的规定相异时，从其意思。”日本学说一般认为，反推《民法典》第 91条的规定可以认定，对于“法令中涉及公共秩序的规定”属于强行法规，与之内容不同的法令行为就会无效。但近年来也有学者提出质疑，认为从第91条的反对解释想要演绎出“违反强行性规定=无效”的这个命题，必须满足一个条件，即任意法规以外的规范全部都是强行性法规。但实际却不是这样。其次，判例也没有明确援用第91条。因此，主张全部依第90条(以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效)而采一元论。由此可见强制性规定问题的复杂性。我国台湾地区“民法”第71条规定，“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”英美法上亦存在不法约定和违反公共政策角度下的强制性规定对合同效力影响问题。[1](P226)[2](P35-51)[3](P227)。从当代民法视角观之，此为国家强制对私人自治的限制，关涉合同自由与国家管制之界限问题。此种界限的确定在于正确识别和判定强制性规定，即明确何种类型之规范可致使合同无效。在立法上，我国《民法通则》第55条和第58条第1款第5项规定违反法律或社会公益的法律行为无效；《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；《合同法解释一》第4条将“强制性规定”限定于“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，而将“地方性法规、行政规章”排除在外；《合同法解释二》第14条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。《民法总则》第153条也规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。此等规范之演变虽在理念上排除了“违法=无效”的思路，且将《合同法》第52条第5项中致使合同无效的强制性规定明确为效力性强制性规定*本文所言的效力性强制性规定来源于法律文本(《合同法解释二》第14条)，指称致使合同绝对无效的强制性规定，《民法总则》第153条也通过“但书”明确了不是所有的强制性规定都会导致合同无效，但该“但书”的逻辑合理性可进一步探讨。，但如何识别导致合同无效的效力性强制性规定尚无定论。

从现有研究看，效力性强制性规定之识别已从字面文义解释或法律位阶之限制转向规范目的解释[4](P16-17)，但对于效力性强制性规定的类型化研究，仍没有达成共识。虽有学者进行了类型化的尝试，但要么具体类型划分上过于笼统[5](P178-179)，要么属于类型化的经验介绍[6](P250-308)。另有学者对类型化提出质疑*亦有文章虽以“类型分析”为题，但实际是指出“对规范进行类型化的方法所能发挥的功用甚为有限”。[7](P47-55)，指出类型化在日本已走到尽头*原因在于日本法上强制性规定与公序良俗之间的纠缠关系。[2](P35-51)；抽象的“类型化”方案都不完全成立[8](P122-129)，且类型化的过程中会产生更多争议*争议在于类型标准和类型化具体如何进行。[9](P110-121)。此外，还存在以规范分类方式进行规范识别的研究*此旨在突破传统的强制性规定和任意性规定的两分法。[10](P110-125)[11](P188-196)[12](P32-37)，该类研究旨在克服传统上强制性规范与任意性规范二元分类法中过于僵硬的非此即彼的做法*该种分类源于对台湾地区学者，如史尚宽先生的研究，将法律规范分为强行性规范与任意性规范，又将强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。有学者指明指出应从强行法之同义语角度予以把握《合同法》第52条第5项中的强制性规定。[13](P187-202)，对法律规范进行更为细致的研究。从研究结论上看，规范分类的确有助于排除非效力性强制性规定，但在研究进路上属于抽象到抽象的过程，其分析对象是规范本身*从类型化的本源来看，类型是与经验世界之信息相联系，而规范本身已经抽离经验世界，对其分析不属于类型思维。[14](P338)，而未从现实案例出发，会导致对法官的裁判指引功效不足。

理论争议与立法不足，导致司法实务出现混乱，同案异判者时有出现。如远东复合纤维有限公司案，法院审理认为被告青禾公司是被告嘉禾公司的股东，但嘉禾公司的法定代表人签订对青禾公司担保合同的行为未经该公司股东会的决议，违反了《公司法》第16条的规定，该规定旨在保护公司内部中、小股东的利益不受控股股东的侵害，属于法律上的效力性强制性规定*浙江省慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第519号判决书；类案有山东省德州市中级人民法院(2015)德中商终字第469号判决书。。在中建材集团公司案中，法院审理认为公司法定代表人未按照公司章程的规定将对外担保交由董事会或者股东会、股东大会决议，虽有违《公司法》第16条之规定，但该条为非效力性强制性的规定，在《公司法》未明确规定违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认*北京市高级人民法院2009年判决，此判决收录在《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期中，类案有安徽省高级人民法院(2015)皖民二终字第01069号判决书；辽宁省沈阳市中级人民法院(2016)辽01民终11978号判决书；最高人民法院(2012)民提字第156号判决书，收录于《中华人民共和国最高人民法院公报》2015第2期。。另外对于集体土地租赁合同中“改变土地用途未经法定程序审批”是否有效问题，在认定《土地管理法》第12条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”是否属于效力性强制性规定时，也有不同判决，如有判决直接表明该条“属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范”*黑龙江省绥化市中级人民法院(2016)黑12民终973号判决书。，也有判决表明案涉土地属于集体土地，且没有相应规划、审批手续，签订的“房屋联建协议书”改变土地的用途，违反《中华人民共和国土地管理法》(指第12条)的强制性规定，属无效合同*安徽省阜阳市中级人民法院(2015)阜民一终字第00995号判决书。。综上可见，实务中对于效力性强制性规定判定的争议之大。

学理及实务之争议表明对于效力性强制性规定的判定仍未找到行之有效的方法和程序。因文义解释与法律位阶限制的局限以及目的性解释操作的复杂性，有必要将判定方式转向类型化分析*无论是德国评注书，还是学界理论，均认为强制性规定应作类型化分析。[15](P34)。从人们认识事物的方式以及司法实务中操作的便利来看，以类型化的方式识别效力性强制性规定将使得裁决更简便，同时也更有利于建立统一识别体系，达成司法实务的统一。

为此本文将从司法裁判本身出发对效力性强制性规定进行类型化研究。此种方式不同于规范分类，而是以“类型思维去把握某生活现象或意义脉络的多样表现形态”[14](P337)，即通过选取广泛的样本并以一定的标准对样本进行界分和筛选，从而确定相应的类型体系。在此，所要解决的问题是：(1)以案例进行效力性强制性规定类型化分析的类型标准为何；(2)以我国司法实务为分析样本具体能确定哪些效力性强制性规定类型。

二、 效力性强制性规定类型化的标准选取

(一) 类型化标准的基准

对于效力性强制性规定的判定，一般的解释规则从规范的特征、文义和目的解释出发，但这些解释规则受概念与逻辑的限制，在判定上存在困难。此时，另一种思考方式——类型化思维，成为对此的补充[14](P337)。我国学理上对于效力性强制性规定类型化研究的不足和质疑主要源于对类型化方法的认识不足，同时也缺乏可操作性的类型化方式。类型化是在对概念化批评的基础上兴起的*卡多佐指出：概念化受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。法律“概念化”只是实现特定规范目的和法价值之手段，自不应该将概念化强调到无以复加的地步。[16](P27)[17](P38-47)，概念化是对经验世界中的事物进行某种要素的抽象提炼，进而形成相互得以对立区分的概念；类型化在对待经验世界中的事物时，却不再以孤立甚至对立的方式进行概念的描述，而是将事物的特征和关系维持结合状态[18](P368-369)。如面对人这一事物，概念思维将人区分为相对立的男人和女人，类型思维则以人的某种特征作为标准将人分为温和的人，善解人意的人，凶残的人等，要素特征被类型描述保留[14](P338)。

因而较之于抽象概念思维的单一性和封闭性，类型思维更具层级性和开放性。类型也比概念更具体，因而更易让人理解。与概念化相同，类型化的第一个步骤也是从有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并分别赋予名称。然而，在抽象概念的思考中，这些特征被确定为孤立的要素，并在概念化的过程中一再放弃这些要素，进而构建出越来越一般的概念；类型化则是让构成要素维持结合状态，仅系利用这些要素来描述(作为要素整体的)类型[14](P338)。如上述对人的区分中，类型较之抽象概念尽可能多地保留了事物的个别特征，所以其更接近生活事实，但又并非事物所有特征的简单罗列，因而也与具体的、个别的社会现象保持距离，从而使其具有相对的确定性。

据此，类型化的标准首先针对的是现实中的具体事物。就法学中的类型化而言，其样本应当是现实中的案例。其次，类型标准是对同一类型下事物的相同价值评判，如A事物具备a、b、c、d、e特征，B事物具备a、b、c、f、g特征，以a、b、c特征为标准，A和B就属于同一类型[19](P11)，因此相似特征的相同评价是类型标准的核心。最后，类型化具有开放性，类型标准本身的选取应具有建构性，以应对事物之变化。

(二) 现有类型化标准之不足

在此必须指出的是：以规范分类方式进行规范识别与一般的类型化研究仍有一定区别。因为规范分类实际上是抽象化的赋予某些规范群一个名称，进而起到识别规范的作用。虽然越具体化的规范分类在描述上越接近类型的描述，但论证的起点及过程与类型化不同。规范分类的方法是对业已抽象化的规范进行分类并赋予名称的过程。由于其是一种从抽象到抽象的过程，缺乏现实世界的信息支撑，就可能因缺少与现实世界的对应而不周延。同时规范分类对于效力性强制性规定识别而言，只能起到排除的作用，而无法从正面论证何谓效力性强制性规定，最终只能陷入“效力性强制性规定是致使合同无效的规定”这循环论证之中*有学者即指出“效力性”与“管理性”的区分非但很难承载井然对应合同无效或非无效的职能，反而表现出不小的误导效应。[20](P1285)。较为具体的规范分类虽然针对强制性规定进行了再细分，但由于再细分本身不是在同一层级进行的，因而存在交叉*如将强制性规定分为资格型强制性规范、权限型强制性规范、要件型强制性规范、伦理型强制性规范、政策型强制性规范、管理型强制性规范和技术型强制性规范。其中资格和权限就有可能存在交叉，资格是为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件，而权限是行为主体从事行为的范围和程度，从结果上而言，两者都是一种进入合同场景的资质问题，有资格订立某种合同与有权限订立某种合同在法律效果是一样的。政策与管理亦是，政策中也可能包含了管理，管理本身可能基于某项政策。[21](P54-61)。

从比较法上看，效力性强制性规定的类型化研究并不以规范分类的方式进行。如德国Staudinger注释书[22](P35ff)；英美法系中R.A.Buckley教授[23](P157)，杨桢教授[24](P1-32)，何美欢教授[25](P382-422)的类型化分析都是基于现实案例的整理。因此效力性强制性规定类型化应当以判例为基础，根植于现实经验世界。其首先应当修改上述规范分类研究的方式，在类型化的样本选择上，不再以成文规范作为对象，而是应当以大致具有相同特征的因法律规范致使合同无效的案件作为样本*类型化的样本应当具有大致具有相同的特征，此为类型化一般理论所要求。[26](P105-118)。因为对于效力性强制性规定而言，其核心在于强制性规定致使合同无效，而法律规范与现实世界的连接是具体的案件。第二，为了避免上述规范分类不周延或重复的情形，类型化需要在同一层面上进行类型的区分，这就需要确立统一的类型化的标准。此时，“是意义或者说是评价的观点，指出了法律上类型构筑的建构性因素；在此，经验的诸表象在一个规范性的尺度下被‘总括视之’”[27](P128)。因而对于效力性强制性规定类型化而言，应当以个案事实相似特征的相同评价作为类型化的标准。最后，为避免上述规范分类方式的封闭性，应特别注意类型化的开放性，其是一个需要不断完善的过程。类型之间的相互交融使得类型存在变动和发展的动力，因而类型化体系之完成并非一劳永逸，相反是一个“类型化——再类型化”的反复过程。在此意义上，本文仅是基于现有案例的一次类型化尝试，效力性强制性规定的类型还需要法律人不断努力去构建。

(三) 类型化标准之重构

上述分析回应了效力性强制性规定类型化分析在我国不足的成因以及其与规范分类方法的区别，同时明确了类型化的基础理论以及类型化的具体操作方式。为此，效力性强制性规定类型化分析将面向我国司法实务，选择其中因某一规范而合同无效的案件事实作为类型化的样本，同时以案件事实中获得相似评价的某一特性为类型建构的标准。

从司法实务中判别合同是否无效的案件来看，法院裁判的关键是看构成合同“场景”的要素有无瑕疵。换言之，双方当事人，当事人所处的周围情势，当事人的行为等合同“场景”要素是合同案件的相同特征。合同作为一种法律行为，是“旨在产生特定法律效果的私人意思表示”[28](P23)，合同场景之各要素共同“铸就”了合同之意思表示。但是此种私人意思表示需通过法律秩序的认可，来判定意思表示旨在进行的“法律形成”在法律世界中的实现*Motiv I,S.126 (Mugdan I S.421).。法律秩序的实现需要国家意志的介入，此即国家强制对私人自治的限制。作为法律秩序维护者的法院在对待一个案件事实时，也会通过对案件事实中构成合同的各要素进行评价，即通过对法律行为意思表示构成的评判，来决定私人间意思表示能否发生法律上的效果。法律行为意思表示之构成包括：第一，行为人之意思表示能力或资质；第二，行为人意思表示内容；三，行为人之意思表示方式，法律对于法律行为的控制就体现在此三方面[29](P122)。为实现和维护法律秩序，法院在评判诉争合同时，对于合同此三项相似特征也将进行相似评价，因而此三项特征可作为效力性强制性规定类型化的标准*限于篇幅，法院实务判决以此三项特征及其细分项进行合同效力评判的实证过程将另文展示。类似的通过实证方式，以“合同形式或缔结程序(意思表示的方式)，合同主体(意思表示的当事人)，合同标的、合同目的((意思表示的内容)”作为合同要素的。[30](P122-134)。

但需注意的是，法律行为的此三方面仅为确定合同“场景”的框架性考虑要素，对于法律行为效力的影响还需以此三方面为指引进行更细化的考量，换言之对于法律行为三方面有规制内容的法律规定并非都是效力性强制性规定。效力性强制性规定使得法律行为本身成为不法规则，只有当法律行为因效力性强制性规定的存在而构成不法规则时，法律秩序才可以不承认其效力[28](P343)。因而法院在评判合同行为时，需要再细分合同行为(场景)的构成。合同“场景”要素的再细分需要结合法律体系本身对合同意思表示的控制，如行为人之意思表示能力或曰资质，通常由行为能力制度进行一般性规制，并通过各种行政许可规范进行特别规制，行政许可规范通过市场流通资质与准入资质控制合同行为；行为人意思表示内容是行为人意欲达到法律效果的具体展现，内容上涉及行为对象，行为本身及其后果等；行为人之意思表示方式，则是合同行为意思表示的载体和程序，如书面形式、登记形式、批准形式等(具体合同“场景”要素如表1所示)。

表1 合同“场景”要素表* 合同“场景”要素依据法律行为意思表示的构成得出，具体各要素细分的分析将在下文展开。

如表1所示，合同“场景”要素作为经验世界的事实层面，依据意思表示的规范进行了归类，这些再细分的要素就成为一种类型标准。当一个案件事实进入法院的评价体系中，法院作为法律秩序的维护者，对案件事实中的这些合同要素会作出相似的评价，即要素违反法律规定会出现怎样的法律效果。当所有案件中某一要素违反法律规定均得到合同无效的法律效果，此要素可纳入效力性强制性规定类型，反之则排除效力性强制性规定类型。下文将从合同“场景”要素出发，结合具体的案例进行效力性强制性规定类型化构建的尝试*其中被明确的类型为效力性强制性规定的纳入类型，其余怀疑要素则为效力性强制性规定的排除类型。此表明效力性强制性规定的类型化分析本身是一个判别的过程，而不是类型已确定再分析类型。。

三、 合同当事人资质缺乏类

资质是行为主体能否从事某一行为的资格，合同当事人资质(权限)是进入合同“场景”的前提。以实务案例为基础并结合《行政许可法》第12条的规定，合同当事人资质可分为：市场流通资质(主要涉及该条第1项及第2项中的“有限自然资源的开发利用、公共资源配置”等权利的流通、第4项中“重要设备、设施、产品、物品”的流通)和市场准入资质(主要涉及该条第3项中的“资格、资质”，第5项“主体资格”及该条第2项中的“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”)两类。同时需要注意的是《行政许可法》第13条列出了行政许可的可排除范围，这些在进行类型化考量中也应予以考量，对于可通过其他途径实现规范目的的尽量不纳入效力性强制性规定的类型。

(一) 市场流通资质缺乏类

市场流通资质主要涉及一系列需批准的权利和许可及其衍生产品的流通问题。对于市场流通资质具体又可分为权利和许可本身的流通资质及权利和许可之衍生产品的流通资质。但两类中仅涉及前者的可归入效力性强制性规定，后者是排除类型。

1.权利和许可本身流通资质缺乏类归入的原因

在实务中有大量关于权利和许可本身交易的案例，这些案例中涉及的是“批准”与“禁止”对合同效力的影响问题。如对于转让探矿权、采矿权合同的效力，实务中大多认识到了《矿产资源法》第6条中存在的“经依法批准可转让探矿权、采矿权”的情形和其他“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”情形的区分，如河南省宏凯投资有限公司与河南省宏力集团有限公司案中，法院认为“有关部门未办理批准手续，合同尚未生效”*河南省信阳市中级人民法院(2011)信中法民终字第1228号判决书。；在贵州省麻江和谐矿业有限责任公司与邵良君、孙光星案中，法院也认为“探矿权转让必须经相关国土资源管理部门依法审批，在未经审批之前，合同成立，但未生效”*贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第62号判决书。类似的案件有最高人民法院(2016)最高法民申1690号判决书，湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第204号判决书，重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终6410号 判决书。。但也有少数案例将“批准”等同于“禁止”而作为效力性强制性规定来看待*典型案例有广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2016)桂13民终928号判决书；河南省南阳市中级人民法院(2015)南民一终字第00454号判决书；山东省枣庄市中级人民法院(2012)枣商终字第67号判决书；广西省梧州市中级人民法院(2012)梧民二终字第28号判决书。，此显然混淆批准与禁止的意义，批准对于合同的意义在于追认以确保“国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等”，并不禁止探矿权、采矿权的转让；而在其他情形中“禁止”是为了防止“倒卖牟利”，破坏矿产资源开发的秩序，属于禁止之列。

对于此种须经批准才能转让的权利，依据《合同法》第44条以及《合同法解释一》第9条对此的解释，批准手续在合同意义上是合同生效要件，意即当合同违反要求批准、审批的法律规范时，合同不是无效，而是效力待定，只有“在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的”，才认定为无效。但此时的无效并非依据《合同法》52条第5项的结果，而是合同欠缺生效要件的结果。从本质上看，在此情形下，该类权利已具备市场流通之资质，只是未履行相关程序手续。

同样在资源开发配置中，也存在诸多权利和许可市场交易的案例。其中最重要当属土地资源，针对土地承包经营权和宅基地使用权转让合同的效力，实务中大都认识到了诸如《土地管理法》第63条、第12条；《农村土地承包经营法》第32条、第33条对此的限制，如在承包土地使用权流转用于非农建设的案例中，法官都支持了此是对资源配置类效力性强制性规定的违反*广东省深圳市宝安区人民法院(2012)深宝法民三初字第278号判决书；湖南省益阳市赫山区人民法院(2012)益赫民一初字第118号判决书；广东省深圳市宝安区人民法院(2012)深宝法民三初字第210号判决书；陕西省紫阳县人民法院(2012)紫民初字第00049号判决书；河南省民权县人民法院(2011)民民初字第64号判决书；河南省汝州市人民法院(2011)汝民初字第872号判决书；湖南省新宁县人民法院(2011)宁民一初字第23号判决书。。因此，关于限制土地用益物权转让的法律规范应当也属于效力性强制性规定。

2.权利和许可之衍生产品流通资质缺乏类排除的原因

关于权利和许可之衍生产品合同效力的案例以认定有效为主流，如对于违反《认证认可条例》第28条中产品认证的合同，只有零星判决认为合同无效*河南省开封市鼓楼区人民法院(2011)鼓民初字第289号判决书；河南省郑州市二七区人民法院(2011)二七民二初字第1324号判决书。，更多的法院从合同的具体情形出发，以违约的形式处理该类案件(如以根本违约，合同目的不能实现，而赋予另一方解除合同的权利)*典型的案例包括福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02民终245号判决书，河北省唐山市中级人民法院(2016)冀02民终3400号判决书，湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中民二终字第00909号判决书，上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民四(商)终字第245号民事判决书。。德国司法实务中对于投入流通的违反登记、许可等规定的药品和处方药的销售或者经营合同，也认为在民法上应当有效*德国实务上案例可参见BGH(VI.ZS),23.4.1968,NJW,1968.。其原因是产品认证的目的在于保障相关产品的安全性，与生产产品的权利和许可无关。交易之物品仅为权利和许可之衍生产品，关于其流通资质的管理主要涉及产品的安全性，如未取得采矿权、取水权而签订的煤、水等合同效力并不受影响。煤、水等本身是具有市场流通资质的，对采矿权、取水权的限制是为维护资源开发配置秩序并不涉及其衍生产品。对于“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，需要相应技术标准、技能等资格、资质”才能生产的重要设备、设施、产品、物品等，此种限制也主要涉及产品的质量和安全问题，指向的是合同中标的物的瑕疵担保责任，并不涉及合同效力问题。从另一角度看，产品生产资质的审核主要是行政部门的管理性行为，并不能杜绝瑕疵产品的出现，只能通过合同有效后的违约责任来处理瑕疵产品问题。此外，需注意的是，登记、许可所引起的间接交易行为不是批准、登记的直接调整对象，该类交易行为之效力并不受影响[31](P89)。

综上所述，市场流通资质中权利和许可本身的流通资质是受到限制的，只有在满足法律约束条件时才具备相应的流通资质，否则因违反效力性强制性规定而无效。而市场流通资质中权利和许可之衍生产品的流通资质一般不会对产品之交易行为的效力产生影响，同时权利和许可间接产生的交易行为之效力亦不受影响。

(二) 市场准入资质缺乏类

1.一般准入资质缺乏类排除的原因

对于一般市场准入资质，实务中之案例往往从相关规范的文义出发，将诸如缺乏或超越建筑资质的行为一律按无效处理*相关的典型案例包括贵州省遵义市中级人民法院 (2015)遵市法民终字第71号判决书，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民终1841号判决书，安微省淮南市中级人民法院(2016)皖04民终942号判决书，河南省梁园区人民法院(2010)商梁民初字第1521号判决书；湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号判决书等。值得注意的是也有判决中对于缺乏资质作出了有效的认定，河北省张家口市中级人民法院(2016)冀07民终1415号判决书。。其依据在于《建筑法》第13条、第26条以及《合同法》272条都规定了建筑施工企业的资质要求，缺乏资质从事建筑行为被禁止。《建设工程施工合同纠纷司法解释》(法释[2004]14号)第1条进一步规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效。

但这些案例只关注到了《建设工程施工合同纠纷司法解释》的第1条，而未关注到该解释的第5条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”从第5条的解释来看，资质等级是存在补救措施的，缺乏或超越资质只是合同履行不能的一种表现。而且《建筑法》第65条规定了缺乏建筑资质的处罚措施，这些行政处罚措施已起到了对“缺乏或超越资质行为”的预防作用。因而对建筑资质的要求只是法律对建筑市场秩序的管理和控制，此种管理并非维护重大社会公共利益的唯一手段，因为建筑工程的安全性除了建筑资质的把关外，还可通过竣工验收把关，而且即使是具备建筑资质的施工单位，也存在建筑工程验收不合格进而影响安全利益的情形。

其次，法律对资质的要求仅是市场准入的要求，针对的是一方当事人，此通过行政处罚的方式就可达到维护规范目的的目标。可以说，所有关于市场准入的资质都是为服务需求方更方便地寻找合格的合同服务提供者而提供的一个便利条件[6](P298)，为合同的另一方提供可信赖的基础进而促成合同的缔结。从此意义上而言，市场准入资质不应当影响合同的效力。《审理民商事合同纠纷案件指导意见》第16条也指出：如果效力性强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。这表明关于市场准入资质问题原则上是不对合同效力产生影响的*对司法解释一律认定无效，有学者对此提出质疑。[21](P54-61)[32](P151-160)。

2.涉及重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类纳入的原因

需注意：《合同法解释一》第10条“但书”中明确规定：“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，这表明诸如盐业、烟草、枪支等国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营行业的市场准入资质，合同效力会受到影响，实务中的案例也都支持无效的观点*最高人民法院(2007)民二终字第26号判决书。。因为这些行业涉及的公共利益较为重大，市场准入资质本身已经超越了服务对象选择的功能，是对特定行业所涉公共利益的特别保护。

综上所述，缺乏职业、行业以及企业组织等一般市场准入资质不会影响合同效力，只有涉及重大公共利益的国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的市场准入资质缺乏才会影响合同效力。

四、 合同当事人行为禁止类

合同的重要意义在于通过当事人的行为达成某种交易，进而实现资源交换，促进市场经济发展。但并非所有行为都是被法律所允许的，对行为的限制实际上也是对当事人权利的限制。因而诸如人体器官买卖、人口买卖、毒品买卖以及雇凶杀人等合同行为都是被禁止的。对于合同当事人行为的禁止又可细分为行为对象的禁止、行为本身的禁止等。但其中只有涉及行为对象的禁止、行为本身的禁止以及行为超过特定限量的禁止是效力性强制性规定。

(一) 行为对象禁止类

行为对象的禁止主要是指行为指向的对象是法律禁止交易的对象，如人体器官、妇女、儿童、毒品、假币等。因为这些行为标的涉及重大的公共利益，若允许交易将影响社会秩序和道德伦理。因而对于这些行为在公法(刑法)和私法层面均予以否定。对于此类行为的取缔有着不同的个案利益，如人体器官买卖的禁止，是出于伦理秩序的维护；人口买卖的禁止，是出于人格尊严的维护，但这些个案利益都涉及制度性秩序利益。制度性秩序利益是国家和社会存在的前置条件，如国家存在本身、宪法上的基本秩序、市场经济的基本秩序、法律制度的秩序等。这些秩序构成了一个制度性的框架，是合同自由存在的前提和基础，对于制度性秩序利益的侵害势必影响合同自由，反之则不然。因而刑法上禁止交易的对象，也都应在私法上予以禁止。此种被禁止的行为对象与市场流通资质中权利和许可之衍生产品存在区别。前者不存在法律资质要求的可能性，后者则是基于“公共安全、人身健康、生命财产安全”而需要一定的资质要求。因而，不存在资质可能性的行为对象被禁止交易就应属于效力性强制性规定的重要类型之一。

(二) 行为本身禁止类

合同行为是主体间对自己权利义务状态所作出的安排。从实务案件事实来看，可以说效力性强制性规定就是针对合同行为本身的禁止使合同无效。如法律禁止伤害他人的行为，那么雇凶杀人的合同就是无效的；同样，法律禁止虐待未成年，那么虐待未成年的合同亦属无效。类似的投毒、放火、抢劫、强奸等行为亦被禁止，因而为实现此类行为而缔结的合同也应当无效。

这些行为的共同之处在于均涉及合同当事人权利义务之禁止状态，此种禁止意在排除法律所不愿的某种后果出现[33](P7-9)。法律不愿某种对法律秩序和重大社会公共利益相抵触的行为后果出现，因而通过效力性强制性规定致使合同无效从而防止该类行为的发生。除刑法上明确规定的犯罪行为后果外，实务中也存在禁止其他行为后果的案例，如禁止《合同法》第40条中格式条款提供者有“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的行为，此行为是对双方当事人权利义务的不当安排，应为法律所禁止*典型的案例如安徽省安庆市中级人民法院(2017)皖08民终36号判决书；湖南省常德市中级人民法院(2012)常民四终字第110号判决书；广西省梧州市中级人民法院(2012)梧民三终字第79号判决书等。；又如禁止《反不正当竞争法》第27条中招投标过程中对“串通投标、相互勾结，排挤竞争对手的公平竞争”的行为，此时双方的权利义务安排影响到了公平竞争的市场环境，因而被禁止。

但需注意的是，应区分法律行为的禁止与对法律行为之行为的禁止[28](P343)。对法律行为的禁止是对双方行为的禁止进而防止不应有的结果出现；而对法律行为之行为的禁止可能仅涉及一方当事人，此时合同不受影响，仅由一方承担公法之法律效果。如刑法中仅一方触犯刑法，对应的合同依然有效，相应的案例有借款赌博案*BGHZ 37,363.，民间非法集资案*此案例收录在《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期中，详细参见第45-48页。等。另外当仅禁止一方给付行为，而非禁止给付行为本身时，若已给付，合同仍可作为保留给付之依据*同理，对于劳动，合伙等继续性合同，合同是向后无效。[29](P346-347)。

(三) 行为超过特定限量禁止类

上述行为本身禁止是从质上直接禁止该类行为的发生，另一类行为禁止是从量上禁止行为超过特定量，但并不禁止该类行为的发生。如《合同法》第214条规定：租赁期限不得超过20年，超过的部分无效。从合同法的规定来看，法律并不禁止租赁行为，但禁止租赁期限超过20年的租赁且超过部分无效*相关的案例支持了这一观点，海南省三亚市中级人民法院(2017)琼02民终407号判决书；陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民终4668号判决书；甘肃省高级人民法院(2012)甘民二终字第013号判决书；广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第3442号判决书。。又如《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。同时根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第26条第2款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由此可见，法律并不禁止民间借贷约定支付利息，但对于利息的利率有一定的限制，这表明法律“依法保护合法的借贷利息。但也要依法遏制高利贷化倾向”*《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》，法[2011]336号。。高利贷会严重破坏金融秩序，也将影响社会稳定和经济发展。而自然人之间的借贷是对人与人之间互助行为的提倡，利息是对互助行为的适当补偿，但互助行为不能演变成带有牟利性质的高利贷。因而法律对超过法律规定之利率所获得的利息采取不予保护的态度，即对此约定采取了无效的认定。

但需注意的是，此时仅为部分无效，即超过特定限量的合同行为无效，而合理限度的合同行为并不受影响。

五、 合同当事人行为方式不当类

涉及合同当事人行为方式不当的并非效力性强制性规定类型。一般而言，合同行为方式可分为合同成立要件，合同对抗要件，合同法定形式要求等，属于合同缔结时所采取的方式和方法(程序性规定)，并不希望阻碍法律行为的效果[29](P149)。诸如《合同法》第10条要求书面形式订立合同；《物权法》第210条要求书面形式订立出质合同等，此类书面形式仅为合同的成立要件，缺乏此要件的合同不成立，而非通过效力性强制性规定致使无效。合同对抗要件的规定，如《物权法》第24条、第158条中“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定。这些情形中登记是合同的对抗要件，此时不是对合同行为的禁止，而是合同效力范围的限缩。合同法定形式要求的规定并未明确对合同的影响，如《中外合资经营企业法》第3条规定的合营协议、合同、章程批准要求。此种批准主要针对当事人的资质问题，因而未取得资质的合同仅未生效，而不是合同生效后的无效。但有些并非涉及资质问题，而涉及行为方式程序，如《招标投标法》第3条规定必须进行招标进行的工程建设项目。如果该类合同未故意不进行招标，效力也并不一定受影响*学界存在类似的观点。[21](P54-61)。此类问题与市场准入资质有类似之处，都可通过行政责任予以控制，如《招标投标法》第49条对未进行招投标的有明确的行政处罚措施。与建设工程必须进行招标而未招标及建筑资质缺乏一样，此类合同通过行政责任即可起到惩戒和预防的目的。之所以规定特定项目必须进行招投标，是为了在公平竞争的环境中选择优秀的缔约者，同时以规范化的操作切断缔约双方可能的利益关系，以“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”，意即通过招投标的方式获取缔约资质。此可看做资质问题的变形。而要确保该条规范目的的实现仅仅通过招投标是无法实现的，还需防止招投标过程中存在恶意串通损害国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益的情形出现。因而《招标投标法》第32条明确规定了不得进行恶意串通招标投标的具体事项。由此可见，只有当招投标合同中双方当事人恶意串通损害“国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”时，合同才无效*司法实务中有将违反该条直接适用《合同法》第52条第5项而使得合同无效的判决，如湖南省株洲市苏仙区人民法院(2011)苏民初字第1823号判决书。但也存在通过“恶意串通”条款适用《合同法》第52条第2项致使合同无效的判决，如河南省沁阳市人民法院(2011)沁民商初字第138号判决书。。但此时存在适用《合同法》第52条第2项、第4项与第5项竞合的问题，由于《招标投标法》已明确规定了“恶意串通”行为的具体禁止事项，因而按照规则比原则优先适用的方法，应当按照《合同法》第52条第5项致使该类合同无效，此时属于行为本身的禁止*新近直接以《合同法》第52条第5项判决合同无效的案例有安徽省马鞍山市中级人民法院(2017)皖05民终530号判决书，宁夏回族自治区高级人民法院(2017)宁民终50号判决书。。而对于违反“必须招标而未招标”规定的合同可赋予当事人撤销或解除合同的权利，以保证双方当事人的合法权益。

综上所述，行为方式不当并不等同于行为禁止，行为特定方式的要求通常是合同的成立要件，也存在合同的对抗要件情形。但即使法律规范中未明确行为方式对合同效力的影响，仍属于资质范畴的问题，并不能经由《合同法》第52条第5项影响合同的效力。

以上的类型化只是针对我国法律规范以及司法实务现状的一种尝试。类型化本身需要一个“类型化——再类型化”的反复过程。在这个反复过程中，一方面类型体系得到了完善，另一方面已有的法律规范也得到了修改和完善的机会。在此意义上而言，类型化也是对科学立法的促进。需要注意的是，类型化对于效力性强制性规定的判定只是一个辅助的手段，只有在对效力性强制性规定类型化的研究已经非常成熟的情况下，即类型体系已经相当完善的前提下，此种方法方能显现效用。

六、 结 语

类型化是一项古老而悠久的思维方式，早在古罗马时期，契约就以类型的方式得到认可即被广泛运用，“契约是逐个被国家认可、能通过诉讼形式保护的协议类型”[34](P61-69)。在当代法解释的发展中，类型解释也已成为重要的裁判思维*英美法判例法的本质亦是一种类型思维。[27]。判决的正当性以及同案同判的司法正义诉求，加深了类型研究的重要性。类型既是一种认识框架，也是被构建起来的结构，此种建构过程注重对话和论证[34](P310)。

而作为调适合同自由与国家管制的效力性强制性规定是所有国家都面临的问题，合同本身的外部性以及法律规范适用的复杂性加剧了效力性强制性规定判别的难度。从文义解释到目的解释的转变并未消解司法实务中规范适用的疑惑，而类型化作为效力性强制性规定判定的重要补充方式，通过寻求案例样本中的事实特征，以相似特征的相同评价为标准进行类型化整理，使得个案中所适用之法律规范与个案事实等置连接。从中国法上适用效力性强制性规定的司法判决出发，效力性强制性规定类型如表2所示。

表2 效力性强制性规定类型层级表

需注意的是，效力性强制性规定类型化是一个不断完善的过程，该体系构建有赖于对大量个案的分析和整理。因而类型化应不断吸收涌现的新案件，适时更新，以确保体系的开放性以应对效力性强制性规定的流动性。而对于效力性强制性规定类型化与其他效力性强制性规定判定方法，如文义解释、目的性解释方法的关系，有待进一步的研究。

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