公安行政执法言词证据作为刑事证据的使用

韦佼杏

（清华大学法学院 北京 100084）

1 问题的提出

2012年《刑事诉讼法》第52条第2款对“两法衔接”所涉及到的行政执法证据转换问题做出了回应。根据规定，行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，无需通过刑事司法机关的重新收集，便可在刑事诉讼中作为证据使用。然而，对于证人证言、被侵害人陈述、违法嫌疑人的陈述和申辩等行政执法言词证据①由于各部门对可以作为刑事证据使用的行政执法证据范围规定不一致，故本文讨论的行政执法言词证据限于证人证言、被侵害人陈述、违法嫌疑人的陈述和申辩。，能否直接作为刑事证据使用，立法并未予以明确，在实务操作和理论研究层面，便出现了不同的解释和争议。

实务部门的规定虽未达成一致，但总体而言，行政执法言词证据不能作为刑事证据使用是原则，特殊情形下可以使用是例外。最高法明确指出，《刑事诉讼法》第52条第2款所指的证据材料不包括证人证言等言词证据；公安部亦未认可行政执法言词证据在刑事诉讼中的使用；而最高检认为，在相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力等难以再次重新取证的特殊情形下，行政执法言词证据经审查后可以作为刑事证据使用②详见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第65条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第 64 条。。实务中的普遍做法是刑事司法机关会对行政执法阶段产生的言词证据进行重新收集，并通过此种方式赋予其刑事证据能力。

学界讨论颇多，观点不一。其中，赞成的观点主要有：①传统的取证主体合法性理论应当摒弃，行政执法言词证据能否作为刑事证据，应当类推适用非法证据排除规则来对其证据能力进行评判[1]；②言词证据之证据能力，关键在于取证程序对客观性的保障，如果行政执法程序能够保障证人、当事人客观真实地进行陈述，则行政执法言词证据可以在刑事诉讼中使用[2]；③公安机关具有行政、司法双重属性，行政案件之取证主体与取证程序与刑事案件基本一致，只要行政案件言词证据合法、客观，在补充若干程序或补救规则后就可以作为刑事证据使用[3]。而反对观点主要是：①言词证据较之实物证据，稳定性和确定性较差，证据收集程序、方法或手段的不同，可能导致行政执法过程中收集的言词证据与刑事司法程序中收集的存在明显差异[4]；②行政机关收集的言词证据在法律程序、证明对象、权利保护力度等方面，明显不如刑事诉讼法规定严格，因此不可直接作为刑事证据使用[5]。

其实，上述争议无非聚焦于两个方面，一个是言词证据客观性如何保障的问题，另一个是行政执法调查程序对公民基本权利的保障是否欠缺。至于“两法衔接”中因待证事实变化而引起的重新取证情形，因不涉及先前行政执法证据的延续性使用与证据能力的认定，故不属于讨论的范畴。通说认为，行政执法证据的法治化程度普遍低于刑事证据制度。慎重对待行政执法言词证据作为刑事证据使用的问题，具有合理性与必要性。

然而，对上述问题的初步探讨，尚未以公安行政执法实践的具体问题为假定，进行执法领域专业化、个性化问题的研究。目前，言词证据在公安行政程序与刑事程序中的单向流转①《公安机关办理行政案件程序规定》第29条规定，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用；第60条规定，可以作为刑事证据使用的行政执法证据并不包括言词证据。这意味着，刑事案件中的言词证据可以作为行政案件证据使用，但行政案件中的言词证据不能作为刑事证据使用。，并不能有效回应公安二元职权下证据互通共享的特殊要求。2012年《刑事诉讼法》修改后，同年12月，公安部部长办公会议分别通过了《公安机关办理刑事案件程序规定》与《公安机关办理行政案件程序规定》，两部规章对《刑事诉讼法》的紧跟，从制度上强化了公安行政与刑事程序的衔接，同时也极大地促进了行政执法证据与刑事证据规范模式的统一。如将刑事立案作为分水岭，对公安行政执法言词证据在刑事诉讼中的证据能力予以绝对否定，并不利于公安二元职权一体化的具体实践及二者功能的相互配合。

对公安行政执法言词证据作为刑事证据使用的问题进行具体分析，回应公安二元职权转换的具体实践需要，将是本文研究和讨论的主要内容。行政执法言词证据能否作为刑事证据，关键在于公安行政执法程序能否保证言词证据的客观性，是否能够为公民基本权利提供必要的保障。在言词证据收集中，公安行政执法程序对证据客观性以及基本权利的保障机制，与侦查程序相比，存在哪些异同？差异背后的制度性原因是什么？是否能够通过规则的补充和制度的完善进行修复或弥合？对这些疑问的探究，将是解答公安行政执法言词证据能否作为刑事证据使用这一问题的基本思路。

2 能否保障客观性

证据客观性是证据能力的一个基本要素。在证据客观性的问题上，龙宗智教授认为，尚需查证的“诉讼证据”有别于查证属实的“定案证据”，前者只需在证据方法上具备基本的可信度，便可用于证明案件事实[6]。证据能力审查阶段对证据客观性的要求，应当是程序规范意义上的形式审查，而不是对内容的实质审查。这是因为，这一阶段进行的是单个证据的独立审查，尚不能从整体上综合所有涉案证据对单个证据的真实性进行印证，故只能从证据收集程序是否规范，是否具备客观性保障条件的角度，对证据的客观性进行初步判断[7]79。证据方法体现在程序的规范上，公安行政执法程序只有满足刑事诉讼程序对证据客观性保障的基本要求，其所获取的言词证据才有可能进入刑事诉讼作为证据使用。

2.1 刑事言词证据的客观性保障

刑事诉讼中，有一部分证据规则属于证据客观性保障规则，适用于证据能力审查阶段对证据客观性的审查。所谓的证据客观性保障规则，即取证程序是保障证据客观真实性的必要条件，若违反这种取证程序，该证据就失去了客观性保障所必需的条件，从而具有极大的虚假风险，在证据能力审查阶段，就应当予以排除[7]81。这些规则通过对调查手段、取证程序的规范，确保证据在形式上的可靠性与真实性。如“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不得作为定案依据”，“询问没有个别进行而取得的证人证言、没有经过核对确认的讯问笔录，不能作为定案依据”等。此类规则，将证据收集的规范性作为证据客观性保障的基本条件，虽未真正触及到证据内容的实质真实性，但却可以在源头上将客观性受到污染的证据进行排除，从而避免因程序不规范而造成的实体认定错误。

刑事诉讼程序对言词证据的客观性保障，既包括正面列举，又包括反面排除。其中，对于不符合客观性保障的言词证据排除，又分为严重违反取证程序的绝对排除，与程序存在瑕疵的裁量排除两种情形（见表1）。根据最高法司法解释的规定，对于证人欠缺相应作证能力、询问没有个别进行、书面证言没有经过确认核对的言词证据，由于程序本身存在着重大缺陷，证据客观性无法从程序上得到保障，因此法律予以绝对排除，不能作为定案依据。对于程序存在瑕疵的言词证据，如询问地点不符合规定、未告知证人作证权利义务所取得的证言，由于该瑕疵并未对证据的客观性造成实质性影响，因此在进行补正或做出合理解释后可以作为证据使用。需要说明的是，采用暴力、胁迫、刑讯逼供等非法方法收集的言词证据，之所以被法律所禁止，不仅是公民基本人权保障的需要，同时也是出于证据客观性保障的考虑。

表1 刑事程序言词证据客观性保障要求（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》）

相比之下，无论是《行政诉讼法》还是《行政处罚法》，这些一般性行政法律及相关法规，均未对言词证据的收集进行具体的要求。如《行政处罚法》第37条对当事人或有关人员的调查，既没有个别询问的相关规定，也没有对执法笔录的制作进行具体要求。即使是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对证据真实性的审查要求也是过于简单抽象①《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。”。这也反映出了证据的收集要求，应当服务于证明标准，并体现行政执法的现实需求[8]113。在普通的行政执法程序中，对客观真实的绝对追求需要投入大量的执法成本，违背了行政处罚对效率性和及时性的要求，制约了行政执法机关对违法活动的打击力度，损害了社会整体利益[9]。而刑事证据直接关系到公民人身自由的限制，甚至是生命权的剥夺，并由此牵涉到社会道德的评价。因此，刑事证据收集的规范要求趋于极致，尤其强调程序的公正以及证据客观性的保障。如果将普通行政执法程序收集的言词证据作为刑事证据使用，确实会在很大程度上影响到刑事案件事实的准确认定，并造成出入人罪的极大风险。

2.2 公安行政执法程序对言词证据客观性的保障

在公安执法领域，公安行政调查手段与侦查措施在表现样态上的差异并不明显，无论在事实层面还是规范层面，侦查权功能的实现在很大程度上依赖于行政权[10]。二者在功能上的协调与配合，促进了取证程序操作规则的统一，并不存在普通行政执法程序与刑事司法程序之间差距较大的问题。正如王进喜教授所言，刑事证据的收集要求与行政证据的收集要求之间的差别，呈现的是一种线性分布，这种差别在某些情况下可能并不是很大[8]114。

在非法证据排除、证人作证能力、笔录的签字核对、辨认等主要方面，公安行政执法程序与刑事程序的规定是基本一致的（见表2）。在有可能存在程序瑕疵的证人证言收集、笔录制作方面，《公安机关办理行政案件程序规定》第52条、第60条、第63条也分别就询问地点、如实作证的权利义务告知、询问人核对签名等方面做出了规范性要求。因此，“刑事司法程序较行政执法程序而言，更为规范严格，更能确保言词证据的客观性”这一说法，在公安执法领域并无充分的依据。

需要注意的是，无论是刑事司法还是行政执法过程，程序对言词证据的客观性保障满足的仅仅是证据能力审查阶段的要求。言词证据的主观性与不稳定性决定了证据本身具有较大的虚假成分，尽管程序尽可能趋于规范，但并不能因此而确保言词证据在实体内容上的必然客观与真实。允许公安行政执法言词证据作为刑事证据使用，仅仅是强调其有资格进入到刑事诉讼阶段，接受证明力审查阶段的下一步调查与核实。

表2 公安行政执法程序对言词证据客观性的保障（《公安机关办理行政案件程序规定》）

另外，从经验常识的角度分析，证据收集的时效性，同样是影响言词证据客观性的一个重要因素。收集与保全证据应当具有及时性，如果相隔时间太长，关于某些事情，证人的记忆或表述可能会变得模糊不清，不能准确地描述案件发生时以及案件发生前后自己所感知的案件有关情况[11]。从事实上看，行政执法作为案件处理的前置程序，能够最早介入案件的调查取证，这一阶段收集的言词证据更加能够客观地还原案件事实情节。例如，赌博、嫖娼、聚众吸毒等治安案件，被现场查处的违法人员，在人赃俱获的事实面前，往往更加容易根据现场情况进行如实陈述。如这一阶段形成的言词证据仅仅因为案件性质的转换而不得作为证据使用，当事人就会在后期进行的反复取证中，出于趋利避害的心理以及人情世故的考虑，对先前的陈述进行随意变更甚至轻易否认，使整个案件侦破过程变得繁冗复杂。如果公安行政执法言词证据可以作为刑事证据使用，不仅可以使程序的衔接更为简洁顺畅，还能使后续的侦查方向更加集中，调查更加具有针对性。

3 对基本权利的保障是否有差异

证据能力的另一个基本要素是合法性，公安行政执法言词证据作为刑事证据使用，同样面临着证据合法性的质疑。“行政执法证据与刑事证据的合法性内涵不同，二者在规制公权力运行方面的深度和广度不同。一方面，前者依据的法律规范在效力等级只能是法律，后者还包括行政法规和规章；另一方面，法律对公权机关和私主体在法律规制强度上的差异，也会导致证据合法性因调取者的不同而有所区别”[12]。由于公安行政执法与刑事侦查二元职权在维护安全秩序目标上的一致性，二者在手段和措施的运用上，有时很难进行明确的界分，对公民基本权利的干预，也并不完全严格地呈现出从弱到强、层次分明的递进关系。根据法律保留原则，凡属剥夺或限制公民人身自由等专属立法事项，必须通过法律的形式作出规定。因此，在与人身权利密切相关的言词证据收集问题上，公安行政执法程序与侦查程序的规范模式相对统一。

3.1 公安行政执法程序对基本权利保障的一般规定

证据合法性要件，主要在于为非法证据排除之使用划定范围和界限，禁止不计代价、不择手段、不问是非地获取证据，以保障公民的基本权利[13]。从法律对公权力运行进行规制的角度分析，证据合法性的提出，是在维护社会最基本的安全秩序之上，尽可能尊重公民个人的自由和权利，并最终体现基本人权的宪法价值观。

在涉及人身自由的强制性调查中，公安行政执法程序对证据合法性的要求，并不低于刑事程序的相关标准。首先，在非法证据的排除问题上，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的言词证据，因违反宪法人权保障理念和程序正当价值，因此不能作为行政处罚或定案的依据。这些内容在《治安管理处罚法》第79条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条及《公安机关办理行政案件程序规定》第24条均得到了充分体现。其次，公安机关的行为除了受到法律保留原则的严格限制，还受到比例原则的强烈约束，尤其重视调查程序的合宪性与正当性，尽可能体现公权力以人为本的关怀。侦查权能最核心的内容是通过对犯罪嫌疑人的人身支配和场所控制来查明案情[14]，而行政强制措施在一定程度上也具有“准侦查”的性质。在传唤、盘查等封闭性的行政调查环节中，《公安机关办理行政案件程序规定》第24条、第55条、第57条、第61条，分别就非法证据的排除、询问查证的时限、询问期间违法嫌疑人饮食和休息权利的保障、询问未成年人通知其监护人到场等内容，分别进行了规定。上述权利保障机制的设置与刑事程序的基本要求，是大体一致的（见表3）。

表3 言词证据收集对公民基本权利保障对比

值得注意的是，公安行政调查程序不单单是以《公安机关办理行政案件程序规定》作为执法依据，证人及其近亲属人身安全与个人信息保护，在公安行政执法中并非真正缺失。《治安管理处罚法》第42条就证人及其近亲属的人身安全与个人信息保护做出明确规定，弥补了《公安机关办理行政案件程序规定》在证人及其近亲属保护上的空白。

3.2 差异并非公安行政执法程序的欠缺和不足

不容否认，公安行政执法程序为公民基本权利提供的保障机制与侦查程序相比，的确存在操作细则上的一些差异，如首次讯问告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，特殊案件证人、鉴定人及被害人的保护等。需要说明的是，这些特殊的程序规定，并非是行政执法程序对基本权利保障的欠缺和不足，而是刑事司法程序基于特定的价值理念而设置的，相对独立于言词证据收集的“基本要素”[15]。这些差异，虽会引起程序上的瑕疵，但可以通过程序的修复或规则的弥补进行解决。

刑事程序首次讯问需告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，是为了确保辩护权在整个诉讼过程中的完整性。侦查阶段存在的最大危险是，犯罪嫌疑人在密闭的调查环节，其人身权利容易遭受侵害，由律师介入侦查阶段，可以限制国家权力不使之滥用，并能够强化犯罪嫌疑人的防御能力[16]。目前，律师在侦查中的权利并未包括讯问在场权，律师的介入并不构成言词证据收集的程序性要件。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第18条、21条的规定，首次讯问时，如未告知被告人聘请律师等诉讼权利，其供述和辩解可以在补正或作出合理解释后进行使用。换句话说，首次讯问告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，是刑事司法程序所特有的诉讼权利保障机制，即使这一程序在言词证据收集过程中存在瑕疵，也可以通过补正的方式对瑕疵进行修复和治愈。

在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等几类特殊刑事案件中，刑事程序之所以对证人、被害人及其近亲属设置了专门的保护措施，是因为上述案件隐蔽性高、组织性强、犯罪性质恶劣，要对其进行侦破，必须依靠广大公民的积极指证与充分配合。而且，刑事诉讼的证人具有一定的强制作证义务，为了有效提高上述案件的作证率并预防打击报复证人事件的发生，需要有针对性地加强证人的保护力度。而在其他刑事案件中，对于证人及其近亲属的保护也仅是做出一般性规定，与行政案件无异。

当然，虽然上述差异并非是行政执法程序对基本权利保障的固有缺陷，但对于案件性质转换引起的程序操作规则上的变化，侦查机关仍应进行必要的补正，通过程序的修复对行政执法言词证据可能存在的规范性瑕疵进行治愈，从而确保其具备完整的刑事证据能力。

4 使用的规范路径

公安行政执法言词证据进入刑事诉讼，需要进行证据资格的初步审查与程序的必要补正。对收集程序严重违法或内容存在异议的证据，要进行排除或重新收集；对于案件性质转换引起程序变化及当事人权利义务的变更，应通过规则的完善进行应对。从长远的角度看，应将行政执法同步录音录像制度作为言词证据客观性与合法性的有效证明，使之成为公安行政执法证据与刑事证据转换的制度保障。

4.1 证据的审查与补正

行政执法证据与刑事证据在合法性规定上并非完全一致，究竟是采用何种标准对进入刑事诉讼的行政执法证据进行合法性审查，是证据能力审查阶段首先需要解决的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，“以偷拍、偷录、窃听、利诱、欺诈等手段获取的证据材料，不能作为定案依据。”而对于上述证据，刑事诉讼法没有明确禁止其作为刑事证据使用。于是，就产生了行政执法阶段通过偷拍、窃听、利诱等调查方式获取的言词证据，在刑事诉讼中效力如何认定的问题。其实，行政执法言词证据作为刑事证据使用，是将合法的行政执法证据作为刑事案件的证据来源，证据的合法性问题应当在行政执法阶段予以确认，自然适用行政执法程序的相关标准进行认定。由于言词证据一般属于可再生资源，且刑事诉讼强调“重调查研究，不轻信口供”。因此，将行政执法相关规定作为言词证据合法性审查标准，并不会导致行政执法证据大量流失，国家控制犯罪能力下降的后果。

行政案件转化为刑事案件引起的当事人权利义务的变化，应当在刑事程序中设置必要的补救措施，确保当事人知情权与诉讼权利得到充分保障。犯罪嫌疑人委托辩护律师的，侦查机关应当在律师与犯罪嫌疑人会面后，对其供述进行再一次的确认，以保证其接受法律帮助后，能够更加理性地进行供述和辩解。再如，伪证罪仅适用于刑事案件从侦查到审判的全过程，在行政执法程序中，证人作伪证不会面临伪证罪的追责，当案件性质转化时，如未经新的权利义务告知，而直接将行政执法阶段作出的证人证言作为刑事证据使用，极有可能将证人置于不确定的法律风险之中。因此，侦查机关在核实行政执法阶段形成的证人证言时，应该明确告知证人因案件性质转换而引起的法律责任变化，使之在明确权利义务的前提下，对证据内容进行确认。

对于行政执法言词证据内容的审查，经当事人本人核对确认无误，或进行补充修改无异议后，可以直接作为刑事证据使用。因不可抗力或意外事件导致当事人难以进行再次确认的，建议参照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条的相关规定，即“证据来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经审查符合法定要求的，可以作为刑事证据使用。”

4.2 行政执法同步录音录像的运用

公安行政执法程序应善于运用同步录音录像制度，使之成为言词证据转换的重要制度保障。同步录音录像制度的创设初衷，一是为了避免在密闭的侦查环节中，非法讯问的发生，以保护犯罪嫌疑人的基本权利；二是客观记录审讯内容，提高笔录的公信力，以应对犯罪嫌疑人的当庭翻供。目前，司法实践中仍然存在办案机关通过递交“情况说明”来证明不存在刑讯逼供或非法取证的现象。这种做法，使言词证据的公信力大打折扣。在“审判主义中心”的司法改革背景下，这一做法将被改革的大潮所逐步淘汰，办案机关通过同步录音录像对取证合法性进行证明，将成为最可行的出路。

目前，公安机关为提升安全规范执法水平，对执法办案场所同步录音录像的使用进行了明确规定，极大地提高了行政执法言词证据的公信力。根据公安部开展的“四个一律”专项检查整改活动的要求，“所有案件一律在办案区办理；进入办案区后一律先行采集信息，在办案区内工作对象一律有人看管；办案主要流程一律有录音录像。”同步录音录像制度在规范执法办案场所使用管理方面的运用和规范，不仅成为公安机关获得执法权威的突破路径，而且也将成为行政执法言词证据得以灵活转换的制度保障。在被告人或辩护律师对行政执法阶段产生的言词证据存疑时，执法办案人员可以通过向法庭出示询问期间的同步录音录像，来证明证据来源的合法性与证据内容的客观性。

但就目前来说，由于地方经济水平、执法时效性与调查成本等客观条件的限制，同步录音录像尚不能绝对地适用于所有的行政执法调查环节。从言词证据合法性、客观性证明的角度看，对于一些案情简单、事实清楚、证据确实充分、当事人没有异议的案件，其证明优势并不明显[17]。因此可以根据行政案件的实际情况，参照《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》的相关规定，对案件情节相对复杂，事实认定存在较大分歧、违法行为人陈述和辩解不稳定及难以进行重复取证的情形，尽可能通过同步录音录像的方式对言词证据进行固定，从而确保其将来作为刑事证据使用时，具有较高的公信力。

5 结论

公安行政执法言词证据作为刑事证据使用，能够更好地实现行政执法证据与刑事证据之间的互通共用，为公安二元职能之间的相互配合、灵活转换奠定良好的基础条件。在理论界和实务界的讨论中，反对行政执法言词证据作为刑事证据使用占了主流观点，这主要出于言词证据客观性保障与公民基本权利保障两方面顾虑。毋庸置疑，刑事司法作为维护公平正义的最后防线，与行政执法程序相比，在制度的总体设计上总会呈现出自身独特的价值内涵与外在表征。但行政执法程序与刑事司法程序存在的一些合理差别，不应成为排除一切行政执法言词证据进入刑事诉讼的理由和依据。公安行政执法程序的规范性赋予了言词证据较高的公信力，在言词证据客观性与公民基本权利得到必要保障的基本前提下，应当准许公安行政执法言词证据作为刑事证据使用，以实现公安二元职权下证明资源的充分利用与高效流转。

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