司法建议制度之重塑

刘 依 桐

(华东政法大学 法律学院, 上海 200050)

司法建议是指审判机关及其内设机构、审判人员在依法履行法定职权时,依法提出主张或具体办法的意见[1]。按照立法、司法及学理惯例,通常将人民检察院的建议称为“检察建议”,将人民法院的建议称为“司法建议”。人民法院的司法建议制度源于苏联的“法院批评制度”,20世纪50年代的苏联就开始了“法院建议”的探索[2]。1983年的第六届全国人民代表大会第一次会议上的《最高人民法院工作报告》中,首次确认了司法建议在健全规章制度、堵塞漏洞等方面所发挥的特有作用。这就提高了社会各界对司法建议制度的关注,使司法建议制度得到了广泛适用[3]。

一、 司法建议实证分析以首届“全国法院优秀司法建议”为样本

司法建议制度一方面是中国社会主义法治体系下特有的司法概念,另一方面又是影响我国现行司法体制改革中对审判权定位的关键性因素。司法建议存在实践先行于立法与理论研究的特点,故应以该制度的实践案例为研究基点。然而,实践中,全国形成的司法建议数量庞大,对其进行全面性分析尚不具备现实条件,故笔者选择第一届“全国法院优秀司法建议”的文本为实证分析样本。这主要是考虑到“全国法院优秀司法建议”在建议对象、涉及问题、文本质量、法院层级及地理分布等方面更具全面性和代表性,分析结论更具说服力。

1. 适用情形

首届全国法院优秀案例评选共涉及我国 31个省市自治区,57个不同级别的人民法院,涉及行政管理、经济与行业发展、国家与社会公共利益、司法调查与执行等方面的共 54个案件,另有6起案件属人民法院在审判活动外结合当地具体情况与审判经验向有关部门提出的司法处理方案。如汶川地震后,成都市中级人民法院为保障灾后救助与重建工作的顺利开展,预防和减少涉灾诉讼,在建立抗震救灾指挥部、强拆与救灾征用时对私有财产保护等方面为成都市人民政府法制办提供的若干法律建议。

2. 建议对象

从司法建议的建议对象来看,大多数为对存在问题的单位与部门有监督管理职权的机关或单位,包括统筹行政工作的党委、政府,对各自领域享有监管职权的政府职能部门、内设机构,如上海市金融办、教材审定委员会等。另有部分司法建议发送给行业协会,如国际货运代理协会,意在通过行业自治矫正不良行业问题。除此之外,部分建议文书直接发送给存在管理或经营问题的企事业单位,如因安徽海螺集团公司总医院出具的疾病诊断书不规范,安徽省宣城市宣州区人民法院向其发送的司法建议书。

3. 建议内容及反馈效果

从入选的60个优秀司法建议的文本内容来看,司法实践中涉及的内容主要集中在两个方面:一是人民法院在审判执行或其他司法活动中发现的社会问题并分析其成因;二是针对相关单位提出解决该类问题的涉法律性或非涉法律性的建议。60件司法建议中,在工作方法上给相关单位提出具体建议措施的有80%以上,主要内容有以下几个方面:①针对行政机关。宏观上加大对重点行业领域的财政投入与政策的帮扶力度;微观上提高登记、听证、公告与群众答复等工作的质量与效率。②针对行业协会等特定社会团体。宏观上规范行业经营秩序与生产安全,提高从业人员职业道德;微观上建立并完善常规考评体系,加大违反职业道德行为的惩戒力度等;③针对企事业单位等社会组织。建议企业改制,转变经营方式,规避经营风险,开展职业培训等。其间,西藏自治区山南地区中级人民法院为规范公民代理向该地区政法委出具的司法建议中随附了由该院起草的《关于公民担任代理人、辩护人参与诉讼活动的规定》,后该地政法委依据该司法建议出台了这一规定。另外,江西省南丰县人民法院与广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院分别在司法建议中提出设立涉法救助资金与PICC驻法院理赔服务点等具体工作建议。60件优秀司法建议中,半数以上在文书中明令被建议单位于一定期限内将落实情况书面函复人民法院。一些单位高度重视司法建议工作,与《人民法院报》等媒体互动,通力协作,形成了建议内容的示范效应。

二、 司法建议的规范分析

一项制度的缘起需要制度规范加以保障,然而,梳理“司法建议制度”立法沿革却发现,该制度在立法工作上几乎处于半空白状态。司法建议制度规范的现状与其实践发展不相适应,势必会造成这一制度在未来的畸形发展。

1. 法律规范

我国《宪法》及《人民法院组织法》均未对司法建议作出规定,仅在《民事诉讼法》《行政诉讼法》与《法官法》中对司法建议的适用情形、发送对象、建议内容及被建议单位在接收建议后的处理情况作了较为简单的规定。对于民事诉讼中存在有碍人民法院调查案件事实,行政诉讼中无法定理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,以及民事与行政诉讼中拒绝或妨碍执行的情形,人民法院可依据《民事诉讼法》《行政诉讼法》向监察机关或有关机关提出对其中主要负责人或直接责任人员予以纪律处分或责令被诉行政机关履行裁判内容的司法建议。发送对象并非是具有妨碍调查、执行等情形的单位本身,而是对被建议单位具有管理权的相应主管机构。至于被建议单位是否需采纳司法建议内容,以及是否有向人民法院反馈落实情况的义务,法律未作规定。同时,《法官法》将提出司法建议且被采纳作为法定给予奖励的事项。

2. 行政法规、地方性法规

国务院于2010年10月10日发布的《关于加强法治政府建设的意见》中将“认真对待人民法院的司法建议”作为建设法治政府的一项重要手段。2016年,国务院办公厅发布《关于加强和改进行政应诉工作的意见》第9条规定:“行政机关要不断规范行政行为,认真研究落实人民法院提出的司法建议”。此外,国务院各职能部门及各地方政府积极响应国务院关于“认真研究并落实”司法建议的号召,陆续以部门规章、地方政府规章及规范性文件的形式出台了部分关于适用并执行司法建议的规范。如国家质检总局2015年发布的《关于全面深入推进法治质检建设的意见》第15条规定“认真研究落实人民法院的司法建议”;河北省政府发布的《河北省行政机关行政应诉办法》第22条则直接作出行政机关应“自收到司法建议之日起三个月内将处理情况书面回复人民法院”的硬性规定。

值得一提的是,一些地方人大对于这场司法权与行政权的博弈并没有采取缄默的态度,如江西省人大常委会便在《江西省社会治安综合治理条例》第12条规定:“人民法院应当……结合办案提出司法建议,以促进有关单位加强管理”。

3. 司法解释

继1983年江华所作的《最高人民法院工作报告》后,最高人民法院首次以正式的司法解释性文件公布对司法建议的实施意见应为1984年的《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》。虽然经济合同法是特殊历史时期的产物,现已失效,但该司法解释却首次明确了人民法院对于管辖权外的事项,在转送有关机关处理的同时有附司法建议并同时抄送上级机关的建议权;2007年,最高人民法院发布《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》(以下简称《通知》)明确指出:司法建议作为人民法院审判职能的延伸,在审判活动中发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在问题时,应当及时提出司法建议,并及时了解相关单位的落实情况,必要时可以要求其对处理结果予以反馈;2012年最高人民法院发布的《关于加强司法建议工作的意见》(以下简称《意见》)中强调:“司法建议是法律赋予人民法院的重要职责,是人民法院工作的重要组成部分,是充分发挥审判职能作用的重要方式”,“是坚持能动司法,依法延伸审判职能的重要途径”。《意见》进一步扩大了司法建议的适用情形,增加了对经济与行业发展中存在的重大问题、相关单位的规章制度及工作管理中存在严重漏洞或者重大风险等相关情形,并通过人民法院自己认为确有必要提出司法建议的兜底条款,使司法权介入至具体社会管理事务之中。司法解释改变了《民事诉讼法》与《行政诉讼法》中问题单位与被建议单位相分离的规定,可直接向存在问题的单位发送司法建议,并可同时抄送上级主管机关。建议的具体内容亦从纪律处分、责令履行,延伸至对个案或类案问题产生原因的分析,并可依据法律法规及相关司法政策提出解决问题的具体办法或措施,同时要求司法建议的承办人员及时了解相关单位对建议的采纳与落实情况,督促落实建议内容,跟踪了解建议的效果,必要时可以要求有关单位对处理结果予以反馈。除此之外,近年来,地方各级人民法院及专门法院也相继出台了大量的司法解释性文件,进一步构建了关于司法建议的规范体系。

三、 司法建议实践与规范间的反思

1. 缺乏上位法依据

梳理司法建议各层级规范,结合前述关于全国优秀司法建议的实证分析,可以看出司法建议制度的立法现状与实践发展情况十分不均衡。狭义概念上的法律对于司法建议的制度设计仅限于《民事诉讼法》《行政诉讼法》及《法官法》中的寥寥几笔。而审判实践中,司法建议的适用完全是依据最高人民法院的司法解释性文件。最高人民法院将“司法建议权”视为审判权的延伸,发挥补充法院管辖及弥补裁判缺失的功能显然缺乏上位法依据。

2. 违反法律保留原则

我国《立法法》第8条“下列事项只能制定法律”中的第2项为“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”。前述并无上位法依据的司法解释规定的司法建议的适用,会对司法权与行政权的运行产生深远影响。具体表现为:如果各级法院向有关单位发送的司法解释被采纳,就会有司法机关通过司法建议向相关单位渗透司法政策,干预行政权运行的风险;若被建议单位虽未采纳司法建议,但上级法院对该问题的态度立场及问题处理方式会对下级法院产生影响,甚至会影响后续类似案件的审理结果和案件走向。显然,司法建议的适用涉及人民法院与其他权力机关间权力的界分及审判权及其延伸权力的定义,应属典型的法律保留的事项。前述部分地方人民法院为配合最高人民法院关于司法建议工作的开展,相继出台了地方法院关于司法建议工作的“准司法解释”。然而,根据“两高”于2012年联合发布的《关于地方人民法院人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》,这些地方法院发布的关于司法建议的“准司法解释”的合法性受到法律保留原则与制定权限的双重质疑。

3. 模糊权力分工

《意见》同时提出司法建议要积极争取党委、人大和政府的支持,同时加强与新闻媒体等社会各个方面的合作,通过多种渠道和形式拓宽司法建议的宣传力度和社会影响力。法治虽为“政治发展的价值载体”[4],但笔者不禁要问:这种多头合作的高调互动方式,能够使得司法权在多大程度上秉持司法中立的地位?此外,根据前述司法建议落实情况的实证分析看出,个别司法建议存在建议措施过于细致,甚至出现由人民法院拟代行政机关作出处理的情况,如代行起草规章制度,代决定财政投入力度与分配方式等。司法建议措施过于“行政化”,会模糊行政权与司法权的分工。

四、 司法建议的正当性分析

相比司法建议制度实践广泛且深入的开展,其理论研究却一直处于边缘化的位置,且对于司法建议制度的正当性,学界亦众说纷纭,莫衷一是。有学者认为司法建议可能存在侵越立法权、模糊行政权与司法权分工、偏离司法机关审判权能等影响宪法确定的权力结构的问题,使司法权存在承受主动而开放的知识管理风险[5]。也有学者认为,应通过司法建议提升社会主体对裁判信息的获取、转化与落实能力,提出制度性的预防、规范、管理方案与对策,成为推动社会创新的重要力量[6]。笔者认为,我国的司法建议制度在司法实践的操作中实际上具有两层含义:第一层含义旨在向被建议单位阐释现存问题,具有一种事实告知的属性;第二层含义是向被建议单位提出解决该问题的措施。关于司法建议的正当性问题,应结合国家权力结构模式、权力运行中的功能适当性及司法能动性等问题,区别对待司法建议的上述两种不同属性。

1. 国家权力结构

我国《宪法》规定人民法院依照法律规定独立行使审判权。然而,这种“独立”并不等同于西方国家立法权、行政权、司法权完全分立的“独立”。借用姜明安教授的观点就是:各国家机关之间既要分权、制约,又要相互合作,司法机关在裁决案件与争议的同时还要维护国家的法制和秩序;司法中立并非表现为司法机关对于审判过程中发现的相关问题只能保持沉默,只要求法院不越权代人处理[7]。结合目前行政执法与司法实践的实际情况,裁判文书全部上网制度依然未能全面推行,法院与行政机关、企事业单位、行业协会等相关单位在法律适用示范,裁判结果告知等方面的沟通渠道依然受阻。然而,法院通过审理大量案件,往往第一时间就掌握了市场经济体制存在的漏洞与行政管理的不足,也往往第一时间掌握群众诉求。此时,司法建议的第一重属性----事实告知----应运而生,因其符合国家权力结构的模式而具有正当性。

然而,实践中法院并未甘心将司法建议仅停留在事实告知的层面,前述对司法建议文本的实证考察发现,大多数建议书更愿意在对相关单位进行事实告知后进一步提出解决问题的方案,且不囿于常规的司法手段,往往触及行政管理体制内部,有越权代人处理之嫌。关于司法建议的第二层含义,即建议内容的正当性,还要进一步看法院如何把握自身的职能定位。

2. 功能最适当原则

功能最适当原则是指国家权力的行使在功能与组织上的划分以事务自身的组成结构及决定程序等各个方面均达到最佳条件作为判断标准。简而言之就是权力的行使模式、规模、人员配置确能胜任。该原则是现代国家设立国家机关、配置权力、调整和改革国家机关、处理国家机关之间关系的重要原则。根据这一原则,在确立了国家机关功能后,要给承担职能的国家机关授予与履行功能相匹配的相关权力,要建立与其功能相适应的管理体制,建立健全与功能相适应的法律规范适用制度[8]。根据目前全国法院特别是基层法院每年的受案数量与法官的人均结案情况,若在案件裁判的重压之下强求其承担更多社会责任,难免会“稀释”有限的司法资源,甚至直接影响裁判的质量或效率。当然,这并不意味着法院对于审判中发现的各种问题采取“事不关己”的冷漠立场,而是要考虑这个问题由司法机关决策处理是否合适且专业。

相比行政机关、行业协会等,法院在诸多行业管理领域并不具备专业性,而法院却总是先于这些单位发现问题。司法机关本就不具备处理非司法事务的专业性,因此法院通过司法建议的方式向有关单位告知事实情况后,随附的建议方案中应仅局限于解决该问题的司法解决路径。基于法律的可预见性,此种建议本质上应属于对其法律上确定的权利义务的一种重申与释明,是一种法律告知的属性。因其目的是防止未来可能产生的法律风险,是司法权所追求目的的提前实现,符合司法权的本质,未触及其他权力领域或突破国家权力结构,同时符合权力分配的功能最适当原则,具有正当性。

3. 司法能动与司法克制

上述通过国家权力结构原理论证了司法建议第一层含义即告知权的正当性,后又进一步结合功能最适当原理论证了第二层含义建议权中司法途径建议的正当性。然而实践中大多数情形下,有些问题并不能通过法律途径解决,或者说仅以法律手段并不能解决所有问题。此时,问题的本质就还原为能动司法与司法克制的争辩,即司法机关要不要在居中裁判之余积极参与社会治理,主动承担更多的社会责任。司法权在本质上属于一种判断权[9]。既然最高人民法院将司法建议权视为审判权的延伸,那么司法建议权本身亦应遵循司法权的本质----对是非的判断。虽然社会治理离不开法律的保障[10],但笔者认为司法机关参与社会治理的方式应不同于立法机关与行政机关,其不宜主动介入具体社会事务之中,而应当通过司法审判发挥作用。具体而言, 司法权的本质是通过对当事人提起的符合司法管辖的纠纷的被动受理与居中裁判以定纷止争,并通过案件裁判中对法律的解释与适用规范社会行为。此时,社会的确会因司法机关参与社会治理的理性而引发管理的暂时风险,但这种“风险”是为了社会整体发展必须付出的代价。司法的最终目标是公正,即便再能动的司法也必须遵循司法的本质和规律,不能以风险为借口,打着司法能动的旗号,实行破坏法治的行为[11]。法院承担的社会责任中不应具备公共政策的形成功能,若法院试图像行政机关那样建议相关单位采用综合手段解决审判中发现却不适宜在裁判文书中解决的内容,就会超越司法管辖范围,僭越司法的本质,造成司法的法外适用。故笔者认为,法院通过司法建议的方式解决非属司法领域问题的正当性值得商榷。

五、 司法建议制度的完善

对于司法建议制度的完善, 笔者认为应结合该制度目前在实践探索中的实际情况, 在明晰司法建议权法律属性的基础之上, 确立司法建议行为所至的边界, 并根据该制度自身法律性质的定位统筹与协调关于该制度的各层级的规范体系。 在法律依据问题落实的情况下, 进一步指导人民法院与被建议单位对司法建议工作的规范操作。

1. 明确法律属性

如前所述,司法建议在司法实践中实质上具有告知与建议的双重属性。司法建议的告知性侧重于对事实情况的告知,包括告知审理过程中发现的社会问题,以及就该问题的相关涉诉情况,意在使被建议单位和部门了解与掌握相关情况,化解由于人民法院与其他社会主体间信息不对称而可能产生的社会风险。而对于建议权则应视具体建议内容加以必要区分,将建议内容限定为司法性建议,如释明相关单位目前法律上权利义务的状态,可能存在的法律风险,以及如何采取相应法律救济手段等。应严格控制人民法院以司法建议的形式参与具体行政管理,如建议财政对相关行业的具体投入力度,代为起草行业规章等。在明确司法建议事实告知与法律建议的属性后,统一对司法建议性质与地位的认识,将司法建议权纳入司法权体系之中,作为审判权的有益补充。

2. 统筹规范体系

在明确司法建议权的属性后,应统筹相关立法工作,为司法建议制度建立完善的规范体系。笔者认为,应在《人民法院组织法》中明确作出规定。人民法院在审判活动中认为有必要时,有权向有关单位或部门告知相关事实并提出相应法律建议,有关单位和部门对上述告知与建议应当认真采纳,并及时回复。这样一来,关乎人民法院职权问题的“法律保留”事项的难题会迎刃而解,同时也为前述司法解释提供了上位法依据。因此,应尽快将“司法建议”内容的调整纳入《人民法院组织法》修改工作进程之中。此外,协调现有各层级间的规范,补充《刑事诉讼法》中关于司法建议的规定,于三大诉讼法中统一司法建议制度的适用,及时清撤改废地方人民法院作出的关于适用司法建议的工作意见。

3. 完善工作机制

在司法建议制度的规范体系协调发展之余,还应进一步完善法院系统内部关于司法建议的工作机制。尝试在法院内部建立独立的司法建议审批部门,对建议内容与文书质量严格把关。加强司法建议书的草拟、审核、签发、送达与反馈等各工作流程制度化、规范化建设,强化司法建议书作为裁判结案文书的法律地位。同时,因司法建议的内容仅针对法律问题而与行政内部管理无涉,原则上不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等情形时,司法建议文书均应入卷归档且可供当事人或第三方公开查阅,逐步形成司法机关类案处理的长效机制,以提升司法建议文书的法律效力,尽快实现司法建议工作的规范化。

六、 结 语

司法机关并不具备为其他单位或部门提供非法律性建议的专业优势,亦不应具备公共政策形成的功能。司法建议的实践发展应遵循司法的本质和规律,通过《人民法院组织法》的修订进一步明确司法建议所具有的事实告知与法律建议的双重属性,不应也不宜将其建议内容拓展至法律问题之外的具体行政管理事务之中,确保人民法院以居中裁判的方式参与社会治理。应加快司法建议工作的规范化、制度化建设,以实现公正司法的最终目标。

[ 1 ] 薛伟宏,卢培伟,苗红环. 司法建议理论与实践[M]. 北京:法律出版社, 2016:338-339.

[ 2 ] 郑智航. 司法建议制度设计的认识偏差及校正:以法院参与社会管理创新为背景[J]. 法学, 2015(2):63.

[ 3 ] 最高人民法院1983年工作报告[EB/OL].[ 2017-05-11]. http:∥www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1983-06/07/content_1481005.htm.

[ 4 ] 丁亚仙. 以法治衡量政治发展:基于近代四部法律文本的微观分析[J]. 沈阳大学学报(社会科学版), 2016,18(6):704.

[ 5 ] 刘志欣. 司法建议的正当性问题研究[J]. 河北法学, 2016(11):103-113.

[ 6 ] 刘思萱,李友根. 社会管理创新为何需要司法建议制度[J]. 法学家, 2012,1(6):30.

[ 7 ] 姜明安. 关于司法建议的认识[N]. 人民日报, 2007-03-20(10).

[ 8 ] 朱应平. 以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度[J]. 行政法学研究, 2015,89(1):50.

[ 9 ] 孙笑侠. 司法权的本质是判断权:司法权与行政权的十大区别[J]. 法学, 1998(8):34-36.

[10] 何思锦,张斌. 大数据时代社会治理机遇分析[J]. 沈阳大学学报(社会科学版), 2017,19(3):302.

[11] 沈寨. 风险社会背景下司法能动的正当性及其限度[J]. 贵阳学院学报(社会科学版), 2011,6(1):21-24.