德国判例制度对我国构建案例指导制度的启示

摘要：我国尚处在构建中国特色案例指导制度的初期，制度构建过程中困难重重，我们需要借鉴国外已经建立判例制度国家的经验。德国与中国都是大陆法系国家，法律发展过程有诸多相似之处，德国判例制度经历从无到有，拥有完善的判例编纂和公布制度，配套的法律体系和机构设置，使判例引用极为成功。中国需要借鉴德国的经验，整合司法资源，建设配套的制度体系，增加案例指导制度的引用，实现从遵循先例到同案同判，维护司法正义。

关键词：案例指导制度；德国判例制度；判例援引

中图分类号：D920.4；D926.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0114-02

作者简介：葛立娟（1991-），女，安徽安庆人，安徽大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。

Abstract： our country is still in the early stage of building a case guidance system with Chinese characteristics，the process of building the system is difficult，we need to learn from the experience of foreign countries have established the system of precedent.Germany and China are civil law countries，the process of development of legal precedent system has many similarities，Germany experienced from scratch，has a perfect case compilation and publication system，legal system and institutions supporting the case set，reference is a great success.China needs to learn from the experience of Germany，the integration of judicial resources，supporting system construction，increasing the application of case guidance system，from precedent to co contractors，safeguard judicial justice.

Key words： Case guiding system；German precedent system；Case law

最高人民法院在北京知識产权法庭设立基地推进我国的案例指导制度发展，我国的案例指导制度正在探索的过程中日趋成熟，是司法改革创新的典范。同为大陆法系的德国，虽然立法机关和司法机关都不承认判例对他们具有约束力，但在实践中，却严格的执行着遵循先例的原则，拥有完善的判例制度体系，德国的法律制度与我国有诸多相似之处，他们的判例制度对我国有很好的借鉴作用。

一、比较德国判例制度与英美判例制度

（一）英美判例制度

英美法系国家多采用不成文法，尤其是判例法，判例法是主要法律渊源。英美法系国家早起在处理纠纷时无法可依，便凭借当地的风俗和基督教的道德来评判，按照风俗和基督道德的判决结果便成为日后法官裁判的依据，之前的判决结果便成为先例。英美法系在司法审判原则上遵循先例，先例对他们具有法律约束力，是他们裁判的基本原则，形成了以个案判例形式表现出法律规范的判例法。遵循先例是他们在裁判过程中必须遵守的法律原则，但是遵循先例的表现形式多样。

（二）德国判例制度

从严格意义上说，德国没有判例制度，判例制度不是德国法律的法律渊源，判例没有法律拘束力，但是判例在德国具有事实上的拘束力。这点是德国判例制度和英美法系中的判例制度最大的区别。“德国的判例制度具有自己的特色，联邦宪法法院的判例具有严格的拘束力，具有法律效力。联邦宪法法院的拘束力体现为，如果下级法院不遵守联邦宪法法院的判例，所作的判决就是违法的，将在上诉程序中被撤销。除联邦宪法法院的判例外，法律并未规定判例的效力问题。司法实践中，下级法院通常遵守上级法院判例。为了保障法律制度的统一性和一致性，高等法院的判决一旦偏离最高法院的判例，当事人可以以此为由提出上诉。”①根据数据显示，德国的判例引用数量高达95%以上。从德国的成文法规定和司法实践来看，德国只承认了联邦宪法法院的法律效力，但在司法实践中，各级法官却一直很好的落实遵循先例的原则。

二、德国判例产生的基础

（一）历史基础

判例制度从古罗马法时期就己经存在。在罗马万民法上，作为其主要渊源的“裁判官告示”可以认为是判例的雏形。裁判官对于商事习惯以及市民法旧法规定不合理、内容僵化的部分，可以按照自然法的原则，根据法的精神，运用“衡平”的手法而作出裁决。德国对罗马法彻底的继承，导致德国陷入“法典万能主义”中，致使德国法律在经济发展之后产生一系列法典没有规定的问题，法典的修订赶不上社会对法律更新的需求，法律应用呈现一片混乱的状况。德国法律发展的过程正是见证了判例制度从无到有的变迁过程，在这份判决中承认法院拥有法律续造的能力便是为判例制度打开大门。

（二）法律基础

德国法典的完善程度在大陆法系中是无法比拟的，但是法律规定不可能做到事无巨细，并且社会快速发展带来的新事物和新问题，法律不可能及时调整，这就是成文法的滞后性表现。萨维尼道出了这种现象的本质：“法律自制定公布之日起，即逐渐与社会脱节。”②“成文法只是对某一阶段的社会关系进行普遍性的概括，不可能对未来的社会关系进行预测。一个无论在当代人眼中认为多么完整的立法都不可能穷尽纷繁的社会生活给法院提出各种各样的法律解释和法律适用上的问题。”③在德国法律发展史上，便产生以判例为基础的部门法，这些部门法是德国判例制度形成的助力。endprint

三、德国判例的引用

德国良好的历史基础和法律基础使判例制度在法律体系中有充足的发展空间，制度构建只是一个空中楼阁，需要在实践中被充分利用，被社会需求检测，并且能随着社会需求的变化而做出适当的调整才是一个真正具有价值的制度。据调查，“在1990—1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%，1992—1995年，联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用了判例，在1990—1994年期间，联邦行政法院的判决中引用判决的比例97.51%。”④

“1949年德国基本法生效时，德国宪法条文共149条；到1989年，德国宪法附带地由1.5万至1.6万个印刷页的宪法法院判例组成。德国联邦法院50年内共公布了78个不同法官判决的4000多个案例中，未遵循先例的不过十来个。”⑤

从这些数据中可以看出，德国法院对公布判例的引用率超过95%，这与英美法系国家引用判例的数量相差甚微。法院在裁判中能够引用判例，一方面是是吸收了之前法官留下的裁判精华，包括法官对法律规定进行解释，使滞后的成文法能够解决当前存在的问题，也包括法官对成文法还未调整的法律关系进行创设性的适用；另一方面也确保法律的稳定性和维护司法的信任价值，法律需要稳定，能够根据判例来预测自己行为的合法性以及违反法律规定带来的法律后果，这样的社会效果就是充分发挥了法律的指导功能。

四、中国对德国判例制度的借鉴

从德国判例制度的历史基础、法律基础和判例引用来看，同为大陆法系的我们有诸多相似之处，但是德国已经有较为完整的判例制度，我国才起步建设案例指导制度，需要借鉴他们的宝贵经验。

（一）整合司法资源，有效利用

我国与德国的相似之处是我们在几千年的法律发展史上，判例一直发挥着不可小觑的作用。“我国判例发展史足以说明，中国不仅是世界上最早适用判例作为判案依据的国家之一，而且判例自产生以来受到的重视渐增、地位渐隆，各朝各代几乎未曾间断，贯穿了中国自商至民国的历史。”⑥我们同样拥有使用判例的传统，现在在此基础上构建中国特色的案例指导制度是有历史基础的，更为易于社会接受。

我国设计了大陆法系独有的极具中国特色的司法解释，且其在实践中占据重要地位，虽然最高人民法院没有立法权，但是最高人民法院颁布的司法解释在实践中发挥的作用远超部门法。一方面最高人民法院没有立法权，一方面司法解釋在实践中被广泛运用，这种独有现象急需规范化，构建案例指导制度就是最好的规范方式。虽然司法解释不是判例的集合，但是司法解释的条文内容确是在案例中提炼出来的，或者是对部门法的解释，这两种来源恰好和判例制度不谋而合，法院的裁判之所以能被选为判例，最主要的标准就是这个案例是对成文法具体规则的解释和运用，或者对成文法中未涉及的内容进行创设性适用。我们在构建中国特色的案例指导制度时，将历史上运用判例的传统和现有的司法解释整合在一起，既具中国特色，又能最大限度的利用司法资源。

（二）判例制度的定位和效力规定

德国的法律没有把判例当做法的正式渊源，但是又规定联邦宪法法院的判例具有法律效力，在实践中也是把判例的作用发挥到极致。这点也是值得我们深思的，大陆法系国家和英美法系国家最大的区别就是是否将判例法作为正式的法律渊源，但是两大法系出现逐渐融合的趋势。中国在构建案例指导制度时，强调我们还是以成文法为核心，以判例为辅助，案例指导制度的这种定位和德国是极为相似的。但目前我国虽注重案例指导制度，也在积极完善配套制度和设施，但是对案例指导制度的适用标准是：“应当适用”，并没有承认它的法律约束力，对案例指导制度的发展是有阻碍的。我国各级法院或不同地区法院内在拘束力较弱，这便让案例指导制度处于尴尬境地，既没有法律拘束力又没有事实拘束力。我们国家目前没有必要性也没有可能性对法院系统进行改革，我们学习德国规定最高人民法院的判例具有法律效力，这个问题就迎刃而解了。

[注释]

①张倩.自成一体的德国判例制度[N].人民法院报，2016-2-26（8）.

②庞德.通过法律的社会控制法律的任务[M].北京：华夏出版社，2004（89）.

③李铭锐.论构建中国式判例法制度[J].中国法学，2008（12）：54-56.

④王玧.判例在联邦德国法律制度中的作用[J].人民司法，1998（7）.

⑤[德]克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特.德国联邦宪法法院[M].刘飞译.北京：法律出版社，2007：561.

⑥陈珍珍.中国国际私法判例制度若干问题研究[D].大连海事大学，2008.33.

[参考文献]

[1]武树臣.判例制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004：717.

[2]米健.略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源[M].北京：商务印书馆，2006.4.

[3]庞德.通过法律的社会控制法律的任务[M].北京：华夏出版社，2004（89）.

[4][德]克劳斯·施莱希，斯特凡·科里奥特.德国联邦宪法法院[M].刘飞译.北京：法律出版社，2007：561.

[5][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东，禄正平译.北京：法律出版社，2004：39-40.

[6]张倩.自成一体的德国判例制度[N].人民法院报，2016-2-26（8）.

[7]Fritz Bauer，Der Gedanke der，Einheitlichkeit der Rechtsprechung im geltenden Prozesssrecht，JZ 1953，S.326ff.endprint