“软暴力”涉黑涉恶案件办理检视

吴雅莉 苏琳伟

摘 要：近年来，随着社会经济的发展，涉黑涉恶“软暴力”手段不断转型升级，令被害人不胜其扰，这也给司法实务中“软暴力”手段的审查认定以及证据标准的把握带来了难题。本文以实务中的几个典型案例展开探讨，分析涉黑涉恶案件办理过程中对“软暴力”存在的认识分歧，从实务角度提出“软暴力”行为的取证思路，以期对打击“软暴力”行为的司法实践有所裨益。

关键词：黑恶势力 “软暴力” 有形暴力 心理恶害

在传统的涉黑涉恶案件中，动辄喊打喊杀、大规模聚众斗殴等场面似乎是常态，但随着国家刑事法治工作的不断完善，一些犯罪分子意识到了采用暴力手段实施违法犯罪行为的风险性，转而将暴力手段“隐蔽化”，把违法犯罪目的隐藏在较为“温柔”的“软暴力”行为中，“软暴力”成为新时期黑社会性质组织、恶势力集团青睐的犯罪手段。今年來，全国扫黑除恶力度加大，“两高两部”适时发布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确提出应依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪，然而“软暴力”行为较之有形暴力更为隐蔽，取证难、认定难一直是困扰实务部门的难题。

一、刑法意义上“软暴力”的特征

《指导意见》中指出，《刑法》第294条第5款第3项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。因此，实务中“软暴力”行为应如何认定，可结合以下几个特征考量：

（一）行为的非暴力性

软与硬的对比，足以对“软暴力”的概念作出准确的概括，除了对身体的打击，精神暴力、语言暴力等都属于“软暴力”的形式，甚至有些轻微的身体接触也能够归入“软暴力”的范畴，如对被害人勾肩搭背，抚摸被害人头顶、脸部等，尽管是对身体的接触，但并非出于暴力形式。

（二）随时可能实施有形暴力的威胁性

单个人对被害人进行恐吓、威胁并没有什么说服力，而统一着装、统一手势、人高马大等元素的叠加，即便没有实施有形暴力，或者仅仅是“要给你点厉害瞧瞧”“要请你喝咖啡”等语言上的警告，也足以令被害人感知到随时可能被暴力伤害的威胁，从而不得不屈从。因此，“软暴力” 虽不直接表现为有形暴力，但主要以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以有形暴力为后盾，且是一种随时可以实现的暴力。[1]

（三）行为足以造成被害人的心理恶害

“软暴力”的着力点并不在于造成被害人身体上的伤害，而在于在被害人心中埋下恐惧的种子，控制被害人的行为，从而达到树立非法权威、扩大非法影响、甚至令部分被害人寻求非法保护的目的。“软暴力”造成的后果，尽管没有有形暴力那么直接和明显，却令加害对象产生了心理恐惧或在加害对象心中形成了心理强制，这种心理恶害的后果相对于身体伤害而言影响更为深远，性质更加恶劣。

二、“软暴力”手段的涉恶案件与普通刑事案件之争

从目前的司法实践看，一些公安机关倾向于将7类罪名所涉及的刑事案件，都从涉恶视角进行评判，一旦认为部分情节可能涉及有组织的违法犯罪，就以涉恶案件移送审查起诉，从而给检察机关和审判机关的办案工作带来挑战。

[案例一]苏某某等5人敲诈勒索案中，苏某某等人利用网络小额贷款平台发布信息，陈某由于一时手头较紧，就找到苏某某等人借款人民币1万元。苏某某等人与陈某签订了两份阴阳合同，一份是实际借款人民币1万元的真实合同，一份是借款人民币5万元的虚高借款合同，并告知被害人若及时还款就只需要还1万元，若逾期还款就必须偿还人民币5万元，同时要求被害人将汽车钥匙拿出来作为抵押。借款期限到期后，陈某无力偿还，但也不愿意将汽车交给苏某某，苏某某等人遂采取跟踪尾随，逼停车辆的方式要求被害人还款，最终被害人的家属为被害人代偿了人民币5万元，又为了赎回车钥匙，再次交缴了人民币3万元。后苏某某等人用同样的方式敲诈勒索了近10名被害人。

简单看本案，的确存在“套路贷”恶势力集团的影子，包括利用网络小额借款平台发布信息，被害人为涉世未深的年轻人，签订阴阳合同，抵押车辆仅取走钥匙等种种特征，都符合常见的“套路贷”套路，因此侦查机关倾向于认定为“涉恶”案件，但本案的具体情况与“涉恶”案件存在一定的区别，其中在暴力程度上就有明显分别。在一般的“套路贷”案件中，若被害人逾期未还，借款人往往采取暴力、威胁等手段逼迫被害人偿还虚高合同中的欠款，而本案中苏某某等人仅仅采用跟踪尾随、逼停车辆的形式要求被害人还款，此类行为也许的确对被害人的正常生活造成了滋扰，但远未达致使对方感知相关行为的有组织性，并产生心理上的强制和恐慌的程度，毕竟即便是经济生活中的合理合法债务，在欠款人逾期未还款的情况下也一样会遭遇债主各种形式的拦截和追讨，这并不超出借款人的心理预期。因此，本案宜结合具体的签订阴阳合同、扣住钥匙索要3万元等情节认定为一般的敲诈勒索案件，不宜将其归结为“涉恶”案件。

[案例二]小张从家乡出来打工，在车站被传销组织成员骗入传销组织，并被非法限制了人身自由。在失去人身自由期间，该传销组织的头目指使部门骨干与小张同吃同睡，每天对小张进行洗脑，跟着小张一起上厕所，逼迫小张给亲朋好友打电话发展下线，后该传销组织被破获，小张被公安机关成功解救，据小张介绍，组织中像他一样被非法拘禁的还有另外4人。

本案中，侦查机关基于非法拘禁中使用了“跟贴靠”的手段，且非法限制数人人身自由，倾向于定为“涉恶”案件。笔者认为，此案与“涉恶”案件仍然存在一些关键性的区别。一方面，“软暴力”手段造成的心理压制不明显，采用“跟贴靠”是传销组织留住被害人的惯常手段，并非本案独有，被害人只是身体和行动上受到限制，心理上是否受到“恶害”表现并不明显；另一方面，传销组织相对封闭，被害人仅限于被限制行动的寥寥数人，其行为手段和方式很难为外界所感知，达不到造成恶劣社会影响的程度，因此，此类案件宜根据具体情况认定为组织、领导传销活动罪或非法拘禁罪。

[案例三]张某某等7人强迫交易案中，张某某为了垄断小区内的装修、搬运敲墙和垃圾清理生意，雇请了一批人专门针对外来的装修公司和工人进行“软暴力”威胁。对于没有雇请他们装修的业主，张某某等人采取到正在装修的房屋警告工人、收缴劳动工具、断水断电等方式，阻挠业主的正常装修，并找业主谈话，最终迫使数十名业主以高于市场价的价格接受张某某所在公司的装修，案发后许多业主纷纷表示，不敢再找外面的装修公司来装修，对社会上有这样的人感到愤怒和绝望，而且找不到解决办法，对所处环境的安全性产生了怀疑。

本案具有较为明显的恶势力犯罪特征。首先，张某某等人为了垄断生意，采取了把工人关在电梯里、警告工人、收缴劳动工具、断水断电等方式，令工人不敢施工、不愿施工，其手段之恶劣明显超出了一般不正当竞争的范畴，属于典型的“软暴力”手段；其次，张某某等人垄断的是整个小区的装修、搬运敲墙和垃圾清理业务，并未针对具体的个人，其手下众多，具有较为明显的组织性，因此令小区业主均心生畏惧，实质上造成了众多被害人心理上的恶害结果；最后，张某某等人追求的目标就是通过一系列的“软暴力”手段，在小区范围内产生影响力，从而非法控制和垄断小区的装修业务，这属于典型的欺行霸市、垄断市场，与普通的强迫交易行为有着显著的区别。如前所述，倘若一定要以暴力手段为基础，这样的有组织犯罪恐怕就无法被定性为恶势力犯罪集团，也就违背了《指导意见》中所体现的严厉打击恶势力犯罪集团的初衷。

比对上述三个案件，对厘清普通刑事案件和涉恶案件提供了一些具体的样本。通常来说，普通案件中所通知的恶害，具有单一性特征；恶势力案件中所通知的恶害，具有多重性（或双重性）特征。前者仅以“软性恶害”通知他人，使其心生畏惧即可，后者不仅以“软性恶害”通知他人，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方，不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果。[2]因此，即便是多人、多起的寻衅滋事、强迫交易等案件，也不必然属于“涉恶”案件。实践中对于恶势力犯罪集团的认定还是需要保持较为审慎的认定态度，就如同今年张军检察长在湖北检察机关调研时提出的：“严惩黑恶势力犯罪，一定要做到实事求是！是黑恶犯罪，就要依法从严惩处，不是，绝不能迁就凑数。”

三、“软暴力”在涉黑涉恶组织中的地位认定

尽管“软暴力”纳入了刑事处罚的范畴，但实践中应如何把握仍存在一定的争议，对于“软暴力”手段居支配地位的有组织犯罪集团应如何定性，成为了当前扫黑除恶斗争所面临的现实问题。如有学者认为：以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定黑恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。[3]笔者以为，厘清“软暴力”在认定涉黑与涉恶两个层次犯罪组织中的地位，是解决问题的关键。

（一）认定黑社会性质组织应以有形暴力为基础

《指导意见》对黑社会性质组织和恶势力组织的表述，针对“软暴力”问题作了不同层次的规定。在认定黑社会性质组织的要求中，明确提出“暴力或者以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并隨时可能付诸实施”。尽管随后对“其他手段”作了更为细化的规定，指出暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或影响正常生产、工作、生活的手段，属于“其他手段”。但该表述足以说明，在认定黑社会性质组织的过程中，暴力手段始终应当居于支配地位或者作为基础手段，即便后来随着组织的发展壮大，不再直接采取暴力手段，而是采取“软暴力”手段实施违法犯罪行为，但被害人对其“软暴力”行为的恐惧，仍然是建立在前期组织行为中暴力打击的恐惧之上，笼罩在被害人心理上的仍然是暴力打击的阴影。因此，笔者赞同，对于纯粹采取“软暴力”手段实施违法犯罪行为或以“软暴力”手段占据支配地位的有组织犯罪，在认定为黑社会性质组织时应当格外慎重。

（二）认定恶势力犯罪集团不妨以“软暴力”为基础之一

“软暴力”可否作为认定恶势力形成的基础，这是学界和理论界争议的焦点。如果说，黑社会性质组织是黑恶势力的高级阶段，那么恶势力犯罪集团就是黑恶势力的中级形态。笔者认为，恶势力组织的认定应当有别于黑社会性质组织的认定，否则就可能给犯罪分子留下规避严厉处罚的空间。毕竟有组织的滋扰、威胁、哄闹、聚众造势行为，对每一个守法而善良的普通民众而言，足以产生强大的心理压制，特别是对在校学生、初出茅庐的青年，以及老弱妇幼病残，即便犯罪分子回避采取暴力手段，而完全采用“软暴力”手段作案，依然能够令被害人心生畏惧、不敢反抗，从而在被害人心理上产生实质恶害。这一点在“套路贷”犯罪中尤为明显，犯罪分子瞄准的就是涉世未深的在校大学生，通过一系列套路步步令被害人债台高筑，有些被害人被威胁后不敢告诉家人，又无力还债，最终走上绝路。《指导意见》中指出，以非法占有为目的强行索取公私财物，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合《刑法》第274条规定的其他犯罪构成条件的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。此外，《指导意见》进一步指出，同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义敲诈勒索”。以上两项规定并没有将暴力手段作为认定“黑恶势力”成立的充要条件。结合寻衅滋事、强迫交易的罪状表述已经将“恐吓”“威胁”作为犯罪构成，这足以说明，即便未采取有形暴力手段，或者“软暴力”手段为主，有形暴力手段为辅的犯罪组织形态亦可以认定为恶势力犯罪集团，以利于抓早抓小，及时将恶势力苗头予以遏止。

四、涉黑涉恶案件中“软暴力”入罪的取证思路

“软暴力”由于鲜少出现具体的伤害结果，在以往的司法实践中存在着难以认定的问题，特别是在此次扫黑除恶专项斗争中，部分侦查人员的取证思路偏向于认定涉黑、涉恶，着重从组织特征、经济特征等四方面制作笔录和搜集证据，却忽略了基本犯罪事实的证据搜集和言词证据的固定，反而导致一些案件不仅挂不上涉黑涉恶案件，连作为普通刑事案件办理都陷入僵局。因此，笔者结合实践中“软暴力”案件的认定问题，提出以下取证思路以供参考。

（一）注重侦查初期言词证据的搜集

此类案件中言词证据的搜集是认定案件的关键，由于涉案人数众多，且运用“软暴力”手段的犯罪分子均具备一定的反侦查能力，因此要特别重视对言词证据的固定，不仅要问清楚组织性和行为特征，还要查清基本的案件事实，避免出现涉黑涉恶挂不上，一旦翻供连基本犯罪事实都无法确认的问题，同时可考虑对此类案件的办理全程同步录音录像。

（二）注重对网络“软暴力”证据的搜集

“软暴力”手段线上线下同步进行已非个例，犯罪嫌疑人通过网络发帖、雇佣“水军”散布谣言损害被害人名誉，令被害人痛苦不堪的案例已不鲜见。然而，电子证据的易删除性和易毁坏性加大了侦查机关取证的难度，因此，此类案件的办理要抓紧初查阶段的黄金时期，注重在线上先保存和固定电子证据，以免犯罪分子在被抓捕或逃匿途中对关键电子证据进行毁坏和删除，从而影响定案。

（三）注重將被害人受到心理恶害的表现证据化

在询问被害人的过程中，不仅应考察案件事实和受损情况，更不能忽略“软暴力”行为对被害人心理造成恐惧或形成心理强制的证供的搜集。如笔者前述的张某某等人强迫交易案中，公安机关不仅加强了对所有被害人被侵害手段和方式的询问，还更加注重对被害人对该行为的认识，心理上所受到的影响加以取证，并清楚完整地制作询问笔录。如有的被害人称：“我们不得不让他们来装修。我们很痛恨他们，感觉现在这个年代怎么还会出现这种黑恶势力，太过分了”；有的被害人称：“被他威胁过，我当时感觉很绝望，觉得不能让这种人乱来”，甚至还有的被害人称：“我们小区有的女业主很怕张某某这些人，为了不遇见他们，出入小区都只走小路”。对这些被害人陈述的收集，足以反映出张某某恶势力集团称霸小区装修业务，令广大小区业主不敢反抗，甚至害怕接触的心理恶害，为之后的审查起诉和判决阶段认定恶势力犯罪集团提供了充分的证据支持。

“软暴力”带给被害人的，往往是不折不扣的硬伤害。扫黑除恶专项斗争对“软暴力”点名严打，体现了国家保护公民人身权利、财产权利、维护社会秩序，打击黑恶势力的决心，更为司法机关认定“软暴力”型黑恶势力犯罪提供了准确、全面的指引；与此同时，新型犯罪手段的不断升级，需要立法机关和司法机关及时作出调整及应对。如何彻底根治这一顽疾，还需要我们不断地探索和努力。

注释：

[1]参见卢建平：《软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。

[2]参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2018年第4期。

[3]同[2]。