新形势下的网络平台行政法律责任机制

石　月　中国信息通信研究院互联网法律研究中心工程师

1　引言

研究网络平台的行政法律责任机制，首先应该研究什么是网络平台，对网络平台的法律地位进行明确之后，才能确立其承担的责任。目前，经济学专家和法学专家对网络平台从不同的角度对其概念进行研究。

经济学专家认为，与互联网平台最接近的定义是经济学中的双边市场理论。平台经济中的平台，即双边市场中联结不同用户群的产品或服务。法学专家是从民事和行政法学的角度对网络平台的法律地位进行探讨。在民事领域，对网络平台地位的认识也存在争议，有的认为是柜台出租者、有的认为是居间人，还有人认为是一种新型的交易中介；在行政法领域，对网络平台法律地位的讨论相对较少，有学者认为网络平台是第三方，承担的是第三方义务。所谓第三方义务，指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生（如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇）的义务。

从现阶段来看，网络平台是一种新型的有控制力的网络交易中介，为双方或者多方提供信息、交易市场环境和相关服务。其权力来源于公法和私法两个领域。在公法领域，主要来源于准行政权力的委托或者称之为外包。此类权力，需要法律的授权，符合行政法学上的合法行政原则、程序正当原则和比例原则。在私法领域，网络平台与平台上的经营者、消费者之间签订各种类型的合同，有的是买卖合同、有的是出租合同、有的是无名合同。网络平台通过在合同中纳入相关条款，对平台上的主体进行约束，根据合同来行使其权利。

2　网络平台的发展、演进和新特点

从互联网出现至今，先后涌现了媒体平台、交易平台、分享平台三大类应用模式。互联网媒体平台时代，在以Yahoo、新浪、搜狐为代表的门户模式下，信息的传播是单向的，用户是被动接受信息。互联网交易平台时代，淘宝、京东等大型电子商务平台的出现，以商品交易为主，是平台经济发展的初级阶段。如今，网络分享平台的出现，开启了平台经济的新模式。以闲置资产使用权交易为核心的新兴平台，具有强大的资源重构能力。

如前所述，平台经过几轮发展演变过后，呈现出新的特点。一是平台上增加了新的交易提供者主体。从个体经营者和企业经营者扩展到普通个人。共享经济时代，网络平台上增加了新的商品和服务提供者，普通的消费者也能让自己的汽车、房屋等资源，成为交易提供的一方。二是平台的交易对象更加丰富。网络平台提供和交易的对象从信息到商品和服务，扩展到数据。三是平台对交易的干涉能力增强。随着平台规模的扩大，平台发展逐渐成熟，商业模式的变化，网络平台从仅提供交易平台发展到控制搜索排名、广告位、形成价格机制到控制交易的促成等程度。

3　我国网络平台行政法律责任机制的发展变化

平台经济的蓬勃发展，使互联网的管理变得更加复杂。我国确立的网络平台行政法律责任机制，实际与对传统市场中的集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会举办者的管理采取一致的思路。例如，在《食品安全法》第61条规定，“集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当依法审查入场食品经营者的许可证，明确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门”。《食品安全法》第62条规定，“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”从前述法律规定来看，对传统中介和网络中介规定了类似的义务，即要求中介要履行对其平台的管理责任。

从我国对网络平台法律责任立法的历史演变来看，网络平台承担的行政责任逐渐加重。从履行责任的严苛程度来看，2000年的《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》对服务提供商规定的内容管理义务相对较轻。《电信条例》第61条规定，“在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十六条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”《互联网信息服务管理办法》第16条规定，“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第15条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”前述两部立法仅要求网络服务提供商发现“明显”违法信息，停止传输和采取措施即可。随后我国政府管理部门在监管中又确立了“谁经营、谁负责，谁接入、谁负责”的管理原则。然而，目前《网络安全法》、《食品安全法》等法律，对服务提供商规定了较为严格的义务。例如，《网络安全法》第47条规定，“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”立法将原有的“明显”剔除，也即不是明显违法的，网络平台也有发现的责任。从责任的范围来看，网络平台从信息管理扩展到行为管理，还要求网络平台要审核平台上的经营者的身份和资质信息的真实性，对平台经营者的违法行为进行管理和及时处理，否则将被处以包括吊销许可在内的行政处罚。

4　我国网络平台行政法律责任机制存在的问题

我国网络平台行政法律责任机制目前存在3方面问题。

（1）网络平台行政责任未确立免责机制

现行立法对网络平台的民事法律责任规定已经吸收了大量域外立法的先进经验，经过司法解释与裁判案例的细化，在平台的民事责任承担归责方面有了较为清晰合理的归责模式。但是，对行政法律责任大多没有设定免责事由。例如，在我国《食品安全法》中对食品经营者设立了免责事由，而针对网络平台的责任并未设立免责事由。与其他国家重视生产者、销售者等主体的责任，而轻平台责任的管理模式也大相径庭。虽然我国平台模式的发展在全球领先，这恰好证明平台是推动我国互联网经济发展的重要工具和模式，而不能作为要求平台承担无限责任的理由。现行管理模式使得网络平台纷纷建立自动审核和人工相结合的内控机制，但巨大的投入却不能消除悬顶之剑，在普遍性主动监控规则下，达到何种程度可免除责任方面难以找到一个明确、清晰的标准。

（2）网络平台的责任边界尚未厘清

目前，立法对网络交易平台规定了一系列的法定义务，特别是审核平台上其他经营者的许可、实名信息以及维持平台秩序方面。但是立法并未明确网络交易平台的义务尽到何种程度，才算是履行了义务。例如，审核经营者的许可，《网络交易管理办法》第23条规定“第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记，建立登记档案并定期核实更新”，《食品安全法》第62条规定“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。”但并未明确此类审查属于实质审查还是形式审查。另外，在对平台产品和服务的监控方面，立法也赋予了网络平台日常监管义务，要求发现违法行为要上报，针对未及时上报的行为还要进行行政处罚。对此，立法并未明确如何确定网络平台已经履行了日常监管义务，对于平台来说，监控海量的产品和服务信息以及商家行为的合法性，是较重的负担。

（3）平台责任的规定不区分层次和模式

我国现行立法对网络平台的责任规定实行的“一刀切”模式，即不区分平台的运营模式，对平台行为的控制程度，规定同样的义务和责任。例如，淘宝网并不是为所有的淘宝卖家提供广告位，与其有广告合作的卖家，可以视为淘宝平台从卖家的商品或者服务中获得收益或者说是变相获得收益，作为在其平台上要发布的广告，淘宝应当对产品和服务进行审查。同样，淘宝平台对一般的卖家，通过信用等级体系进行评价，但该体系基本依靠交易量和买家的评价来完成，淘宝平台并不对其进行过多的干预。而淘宝对其“金牌卖家”的认证与此不同，对信用等级、交易额、纠纷率、违规处罚、售假处罚等条件进行考核。因此，对于此类商家，平台应当承担相对于普通商家更多的管理义务，理由在于一方面平台以自身的信用向消费者提供了认证和担保，另一方面淘宝确实在认证过程中有条件对商家进行审核和管理。

5　欧美网络平台责任机制的规定

欧美发达国家和地区对网络平台的管理主要有4个特点。

（1）不对网络平台施加一般性监控义务

欧盟的《电子商务指令》（以下简称《指令》）是适用于网路平台的重要法律文件之一。但是根据《指令》第15条的规定，法律不对信息社会服务提供者施加一般的信息监控义务和主动监控义务。美国的《通信内容端正法案》第230条规定交互式计算机服务提供者或者使用者不作为信息内容提供者而对内容承担责任。

（2）注重对除平台以外，其他经营主体的责任规定

欧盟在《关于在线销售商品的市场监管通知》文件中，不仅关注在线中介服务提供者的责任，还对生产者、分销商以及在线销售链条中其他经营主体的责任进行了探讨。美国FTC制定的《电话、邮件订购机制规则》中，主要针对销售者的义务和责任进行了规定。

（3）鼓励平台对违法内容和行为采取自律措施

虽然欧美不主张对平台施加一般性的管理义务，但是近年来，过滤技术的发展，以及网络违法内容和假冒商品带来的负面影响不断扩大，欧美国家开始重视网络平台的作用。在欧盟，鼓励企业采取主动措施来履行违法内容管理的义务。2016年，欧盟IT公司率先打击网上非法仇恨言论传播，与欧盟委员会达成了一项自律行为准则。欧盟委员会在2016年《欧盟在线平台和数字单一市场的挑战和机会》报告中强调，在线平台需要采取更加负责任的行动，加强欧盟范围内的自律措施，消除非法内容。据欧盟2017年6月的相关报告显示，6个月内欧盟某些国家的通知的违法内容移除比例从28%上升到59%。违法内容移除的速度也有改进，这说明自律措施产生了作用。在美国，俄罗斯通过社交平台干预美国总统大选的事件引发美国互联网平台管理的改革。包括谷歌、Facebook、Twitter等公司，都开始被要求对广告、新闻和相关信息进行监管。目前，Facebook和Twitter已修改了企业规则，主动承担政治广告、伦理、种族等相关内容过滤的责任。在美国国会，也在推进出台《诚实广告法案》（H.R.4077），要求在线平台要出售合格的政治广告，要保留购买政治广告的广告商的相关信息。

（4）注重发挥社会机构力量，协同治理

例如，欧洲刑警组织建立了一个欧洲互联网参照部（IRU），由安全专家评估恐怖主义内容并将其提供给在线平台，要求其撤下相关内容。目前，谷歌、YouTube等网站建立了特殊的志愿者计划，称为“可信任的旗帜”（Trusted Flagger），由具备专业知识的成员协助网站识别非法内容。

6　对网络平台责任机制立法的几点思考

6.1　对网络平台义务和责任的规定应当考虑其对平台的控制能力和运营模式

目前的平台根据其控制能力和运营模式可以分成三大类：单纯平台模式、在平台基础上提供增值服务、由平台决定交易撮合。这三大类平台的义务和责任应当是逐渐递增。目前，市场上更多的是后两类平台居多。而在这些平台中，在一些具体模式和场景中，平台与商家之间的合作方式也存在差别。例如，Airbnb能参与到房屋租赁每单的分成，网络约车平台不仅能参与每单分成还能通过技术手段决定交易的撮合；淘宝网与通过其认证的金牌卖家之间的关系和控制能力跟其与普通卖家之间的关系存在差异。因此，法律在确立平台责任时，要以权责统一为原则，对平台进行类型化分析，使网络平台承担的义务与其权力和能力相统一。

6.2　对网络平台的行政责任应当设立免责机制

网络平台承担的责任应当是有限的，否则不利于激励创新。我国目前在民事领域就网络平台的责任建立了免责机制，在行政责任领域，也应当有所考虑。

6.3　要划分网络平台和相关主体间的责任边界

如前所述，网络平台的责任不是无限的，这就应当对参与经营活动的相关主体的责任进行界定和划分。同时，网络空间不是法外之地，在现实社会中经营者应当承担的责任，在网络空间也应当遵循相关秩序。

6.4　平台管理应当是多主体协同共治

网络平台履行平台管理责任虽然是基于准行政权力的委托，但毕竟不能代替行政管理，还应当由政府通过依法行政来对平台实施管理。同时，网络空间海量信息，需要借助社会监督和专业机构的力量来共同治理。