论宋代民事法律的近代因素

2018-02-12 13:14
关键词:民事法律人格权物权

杜 路

(西北大学 法学院,陕西 西安 710127)

宋代是中国传统社会发生重大变革的时代,近代著名思想家严复曾说:“若研究人心、政俗之变,则赵宋一代历史最宜究心。中国所以成为今日现象者,为善为恶姑不具论,而为宋人之所造就,什八九可断言也。”[1](P668)金毓黻在其《宋辽金史》也讲道:“宋代膺古今最距之变局,为划时代之一段。”[2](P5)宋代的经济制度出现了从以前庄园农奴制的经济关系向封建租佃关系的重大转型,而商品经济的空前繁荣则是其中最为显著的。对此,宋代著名经济史学家漆侠评价宋朝是我国古代经济文化高度发展的时代,居于当时世界文明的最前列[3](P128)。宋代封建租佃制广泛发展,官府采取了鼓励农耕的政策,生产工具有了较大的进步,农业得以恢复并迅速发展起来。两税法实行以后,土地私有逐渐为国家所认可,人民亦可自由出卖劳动力。工商业也在宋代兴盛起来,出现了许多一定规模的官办和私营手工作坊,众多工业部门兴旺发达。对外贸易空前繁荣,而且城市出现了商业化倾向,坊市结构被打破。农村卷入各种贸易之中,与城市工商业密切关联,草市、镇市等贸易聚集点大量出现。实物经济开始向货币经济转变。铜钱使用盛行,纸币、铁币和银的使用量也越来越多。美国学者斯塔夫里阿诺斯(Leften Stavros Stavrianos)甚至认为宋朝发生了一场名副其实的“商业革命”[4](P438)。科技进步也走在世界前列,“都达到了前所未有的高峰”[5](P284)。四大发明也在这一时期得以成熟,印刷术的发展,对于文化的传播起了重要的作用。而民事法律在马克思看来,是“经济关系直接翻译为法律原则”[6](P484),是“以法律形式表现了社会的经济生活条件的准则”[6](P249)。因此,宋代经济结构的革新,成为民事法律发展变化的经济基础。

一、宋代经济结构的革新对民事法律的促进

宋代土地制度发生了重大变革,出现了由庄园农奴制的经济关系向封建租佃关系重大转型的历史局面。两税法取代租庸调制,按照实际占有土地和拥有财产的多少征收赋税,这样就不再严格限制土地所有权和土地的流转。在此基础上,宋代实行了“不立田制”“不抑兼并”的更为宽松的土地政策,除国有土地外,对土地所有权的移转国家不做过多干预,这样就畅通了土地所有权的流转渠道。

这样,作为中国传统社会最为重要的生产资料和主要社会财富的土地便进入流通领域,成为世人首要追逐的目标和投资对象,土地的频繁买卖也逐渐成为了普遍的社会现象。土地买卖的盛行促进了私权制度的完善,使以土地所有权为核心的所有权制度进一步深化。日本静嘉堂所藏宋残本《名公书判清明集》,户婚门共二十二类一百三十二条,其中涉及土地所有权归属的就有八十三条,占总数的百分之六十二。明隆庆刊十四卷本《名公书判清明集》,户婚门凡三卷,三十七类一百八十二条,其中涉及土地所有权转移内容的共一百一十条,占总数的百分之六十[7](P81)。土地所有者的合法性得到了整个社会的认可,宋代法律称土地所有者为“田主”,而不是过去形容巧取豪夺、非合法的“豪民”“兼并之徒”*参见《日知录·卷一○·苏松两府田赋之重》。。同时,还出现了大量的诸如典卖、绝卖、断骨、典、典质、典当、倚当、抵当、质、质举、质贸、抵典等多样化的由国家认可的他物权。

土地的频繁交易必然会导致土地向富人集中,出现大批小农不断失去自己土地的现象。据当代学者估算,地主阶级占有全部垦田的60%~70%,而他们在人口总数中却占不到6%~7%;而与之相对应的是占总户数80%多的农民,占有耕地不过垦田的30%~40%[7](P174)。这样,租佃制便逐渐兴盛起来,而且租佃关系的形成已经不能依靠过去超经济的特权来实现,而必须通过订立租佃契约的经济手段来确定地主与农民之间的权利义务关系。同时,租佃制本身没有改变田产的所有权,但是导致了所有权各种权能的分离和重新组合。为了追求土地所有权的收益,土地所有者将土地出租给佃户来占有耕种,使所有权的占有、使用、收益等权能分离,推动了土地用益物权的形成和发展。

宋代商品经济的空前繁荣,使经济文化居于当时世界文明的最前列。而契约制度也随着商品经济的产生而产生,并随着商品经济的发达而普及,那些与商品经济的发展密切相关的各种契约关系也迅速出现在社会关系的各个方面,雇佣、合伙、居间、委托、担保、仓储、承运、承揽、借贷、租赁等契约形式普遍发展起来。商品经济在广度和深度上全方位地发展,使得契约关系成为一种最普遍和最重要的社会关系之一。

宋代对民事财产权的保护综合反映在宋代的土地交易中。宋代的土地交易主要包括绝卖、活卖和倚当等主要形式。而与此同时,宋代在土地交易中对法律制度的创新,对契约双方交易的全程保护以及类似于物权公示制度的出现,综合反映了宋代契约在私主体以土地为核心的各种财产交易中的普遍应用、物权和债权等民事财产权利的长足发展和法律对保护财产权利的各项制度的革新与进步。

与此同时,在宋代阶级结构的变化下,从前“四民”(士农工商)之下的“贱民”成为了国家的编户齐民,他们的民事行为能力不再有以前的种种限制,成为了具有民事法律主体资格的客户和人力、女使,从而促使了民事主体范围的扩大和社会的平等化。其中的客户即佃农,大部分是由宋代之前作为世家豪强的“私属”——“部曲”*“部曲”这一词汇在汉晋至隋唐的文献典籍和国家律典中经常出现,其最初是指代军队的编制单位,“部”为部武,“曲”为曲队。而东汉以后部曲一词也用来指称地方豪强、地主、世家大族依附人口所组成的私人武装。这些私家武装在有战事时出战,无战事时为主家从事农业生产,深受主人的剥削和奴役。到了唐朝,部曲已经成为国家律典中一个贱民的概念了,是地主豪强的私人财产,主人可以随意买卖部曲。转变而来。他们在宋代由地主的“私属”上升为佃农,成为国家的编户齐民,有了法律上的民事主体资格,能够享有一定的民事权利,也能够承担相应的民事义务,在社会经济生活中能够以自己的意志参加民事活动和自由迁徙。同时,宋代统治者还采取了鼓励和帮助客户上升为主户的政策,如宋代官府为鼓励佃农通过承买官田转变为主户,采用了优先、延期付款、减价等优惠措施。这样,随着佃农身份地位的提高和佃农队伍的日益壮大,其已经成为农业生产的主要力量,社会舆论对佃农的认识与以前有了很大的不同,改变了人们对客户的偏见,承认主客户之间在生产中相互依存的关系。不仅如此,在人身安全上,地主也不能像对待部曲那样擅自处罚或殴杀客户(佃农);否则,地主要承担各种法律责任。

编户齐民中的人力、女使大部分是由宋代之前作为主人的“私属”——“奴婢”转变而来,但是由于历史的原因,不管是民间还是学者,依然使用“奴婢”这一称谓来通称女使和人力。奴婢作为法律上的一种民事主体,已不再是主人的私人财产,而是国家的编户齐民,能够享有一定的民事权利,也能够承担相应的民事义务,是一种在社会经济生活中能够以自己的意志参加民事活动的“良人”。 这样,作为与主人相对平等的主体,主人与奴婢之间是一种由契约约束的经济关系,奴婢作为契约关系一方的当事人与主人之间不存在人身依附关系,主人也无权随意处分奴婢了。而且在一些情况下,奴婢还有告发主人违法犯罪的权利。与佃农相同,在人身安全上,也相对于此前的奴婢有了法律上的保障。作为国家的编户齐民,奴婢与主人虽然是主仆关系,但是国家是不容许主人像前代那样私自处罚或杀死奴婢的,只能通过官方依法进行处理。

除了上述“贱民”的法律地位得以提高外,宋代女性的民事法律权利也得到了显著的改善。首先,离婚权利扩大,女性可以在一些情况下单方面解除婚姻。其次,随着离婚权的扩大,宋代放宽了妇女再嫁的条件,而且在一些情况下妇女再嫁可以得到家族的资助,甚至还多于对男子再娶的资助。再次,妇女在丈夫死亡后成为寡母时享有尊长权,主要包括子女的教养权、主婚权以及法律明文规定的立继权*立继则是由家长或族长为亡夫指定宗祧及财产继承人的制度。。最后,宋代女性对奁产*“奁”原本古代女性用来梳妆的镜匣, 因为其是古代女子出嫁时的必备之物, 因此奁产便成为后来嫁资或嫁妆的统称。的所有权和财产继承权得以扩大。

二、宋代民事法律财产关系的近代因素

社会经济基础或经济结构的革新必然会导致上层建筑中相应制度的变革。 如庄园农奴制的经济关系向封建租佃关系的重大转型, 带来了从严格限制土地流转的均田制向不再严格限制土地流转的“不立田制”“不抑兼并”的土地政策的转变, 而与此相应的税收制度也从按人头征税的租庸调制向按照实际占有土地和拥有财产的多少来征收税赋的两税法转变。 商品经济的发展所带来的各种产品的商品化以及商业和城市的空前繁荣, 使得统治者不得不改变汉唐以来的抑商政策, 并转而重视对商税的征收。 正如马克思所说: “君主们在任何时候都不得不服从经济条件, 而且从来不能向经济条件发号施令。”[6](P121)

正是在此基础上,“唐宋变革”论*“唐宋变革”论早在20世纪初就由日本学者内藤湖南先生在其《概括的唐宋时代观》中首次创立,起初被称为“宋代近世说”。他认为唐朝和宋朝在文化上有着显著差异,唐朝是中国中世的尾声,而宋朝则是中国近世的开端。即中国中世和近世的大转变出现在唐宋之际。者比照近代早期的西欧经济社会的变革,认为宋代中国发生了类似于西欧近代的诸如“农业革命”“商业革命”“煤铁革命”等社会变革,因此认定宋代是中国近代的开端,具有了近代社会的因素。法律作为上层建筑的重要组成部分也必然要响应经济结构的革新,其中民事法律在马克思看来,是直接翻译于经济关系的法律原则,“是以法律形式来表现社会经济生活条件的准则”[6](P249)。而众所周知,近代民事法律以界定与保护权利为其使命[8](P143),并且完全是以权利为中心的权利之法[9](P95)。近代民法中全面地规定了权利的主体、权利的内容、权利的客体、权利的类型、权利的行使、权利的保护和救济等,可以说是一个权利得以充分行使并得到有力保障的权利体系。从前文来看,在经济社会的变革下,宋代民事法律财产关系中的财产权利得以发展。那么,宋代民事法律的这些发展是否具有了近代的因素呢?在笔者看来,虽然宋代没有近代诸如民法典一类的形式意义的民法存在,但是从实质民法的角度来看,宋代民事法律已经具备了一定的近代因素,不仅是因为其所赖以存在的经济基础中出现的近代因素,而且其自身也萌发出了近代的“光辉”。

首先,近代主要的民事财产权在宋代均已出现并呈现出一定的体系化趋向。从前文的论述来看,从继受于古罗马法的近代民事法律财产关系中,关于财产静态归属的物权关系与财产动态流通的契约关系这两大基础部分,在宋代都得到了较大的发展和完善。在物权关系方面,以土地所有权为代表的所有权制度得到了全面的普及。以前主要集中在世家豪强、大庄园主等手中的土地为平民地主和自耕农所占有,而土地作为社会主要的财富向民间的集中,表明了民间财富力量的崛起,整个社会已经公开承认民众土地所有权的合法性,宋代法律称土地所有者为“田主”, 强调的是土地的主人,即承认其对土地的所有权。

不仅所有权这样的自物权得到了发展,而且他物权也逐渐发展起来。租佃关系的普及必然会带来土地所有权的占有、使用、收益和处分等权能的分离。“不立田制”“不抑兼并”的土地政策促进了所有权的发展,同时也因为“有钱则买,无钱则卖”的经济手段出现,使得土地等财富向地主集中,大批小农不断失去自己的土地。这样,地主一方地广分散无力耕作,则招募浮客分耕其中,租佃制便成了最佳的经营方式,而失田的小农们则有力无田,需要靠租种地主的土地生活。由此,租佃制的普及使所有权的权能发生了分离,也催生了租佃权和永佃权等用益物权的产生和发展。

同时,在“有钱则买,无钱则卖”的财富流通过程中,担保物权也应运而生。如前文提到的典卖、断骨、典、典质、典当、倚当、抵当、质、质举、质贸、抵典等交易中都存在着担保物权,如典卖、典质、典当等交易中就是中国独有的典权制度,当然其中不仅包括现在仍然认可的不动产的典权,而且还有动产的典当。倚当、抵当则类似于近代的抵押,但是其基础是典卖,它是为了逃避赋税而产生的附条件的土地抵押担保形式[10](P283)。而质、质举、质贸等则是涉及动产的质权。但是,宋代的担保物权基本是以典权为主,包括不动产和动产的典卖。而不动产的抵押权因为倚当、抵当是一种避税行为,所以还没有得到承认,而质权与动产的典权相比,从史料来看,主要以典当为主。

这样,从上文的分析中我们就可以发现,在宋代,作为自物权的所有权不管是从普及程度,还是从权能的分离来看都与近代财产所有权类似,而作为他物权的用益物权和担保物权也得到了发展,但从类型上看还不够完备,近代民法中的地役权、抵押权等没有得以发展。不过,就物权制度整体而言,其已经具备了一定的近代因素,并且有了一定体系化趋向。

与物权关系发展相适应的契约关系也得到了全面发展,“完全的、自由的土地所有权,不仅意味着毫无阻碍和毫无限制地占有土地成为可能性,而且也意味着把它出让的可能性”[6](P163)。而且不管从普及程度还是从类型上看,近代因素都更为明显。如近代工场生产所主要采用的雇佣契约在宋代手工业中得到了广泛的采用。雇主与雇工之间是由契约约束的雇佣与被雇佣的平等关系,通过自愿签订契约确立雇佣关系,雇工付出劳动为雇主创造价值,而雇主按照生产的产品数量和质量来计算雇工的报酬。雇主与雇工之间均签订雇用契约确定雇用期限和雇值,既无强制性,更无劳役剥削,雇工的人身是自由的。而且在农业生产、商业、服务业,特别是在私人家庭劳动中,也广泛采取了契约性的雇佣关系。同时,随着上述宋代商品经济在各个层面的高度发展,与商品经济的发展密切相关的各种契约关系也迅速出现在社会关系的各个方面,除了上述的雇佣契约外,近代的合伙、居间、委托、担保、仓储、承运、承揽、借贷、租赁等契约形式普遍发展起来。而交子的产生标志着宋代商品经济的发展已经具备了近代社会信用产生的条件,“交引”就是类似于近代的有价证券。有价证券其实是一种固定化的信用契约,可以根据持券人分别兑付金钱和物品,可以在市场上转让交易。而“交引”就分为此两类,一类是物品证券,一类是金钱证券。而类似于“交引”的信用契约在宋代已经大量出现,如信用借贷契约、赊买卖契约和预付货款契约等信用契约。可见,类似于近代民事财产法的契约体系也在宋代社会得以初步形成。

其次,近代最大化利用物的财产权设计在宋代得以体现。我们知道,近代民法中的物就是经济学中的资源,而资源是具有永恒的稀缺性的,因此要对资源进行最优配置,以实现资源利用的最大化,也是实现经济利益的最大化。这反映在法律领域,则表现为对物利用的最大化。因此,近代民事财产法不仅确立了权利的神圣不可侵犯性和所有权绝对原则,而且与自由经济相适应,在财产权设计上注重对物利用的最大化,表现为对所有权诸项权能的分离与用益物权和担保物权的设立,使得资源能够以最优的方式配置给最能实现其价值的权利人手中,并使其具备保障交易得以顺利实现的功用。要实现对物的利用就必须使其流通起来,并进入无限流通的过程中才能使物利用最大化得以实现,而契约制度的安排就是从动态的角度以最高的效率来保障物的流通。这样通过动静结合、点线结合的设计,构成了促进物利用的最大化的制度网络。

宋代民事财产权的发展,在客观上初步形成这样一种对物利用最大化的制度网络。从权利供给上看,前面我们就分析了已经略成体系的他物权制度。租佃权与永佃权的供给使得地主因地广分散无力耕作的田土,在佃农的耕种和利用下得到了充分的开发,从而使这一土地资源利用率大幅提高。宋代发达的不动产和动产典权,使得财物不仅能够得以充分的利用,而且还具有担保交易顺利实现的效能,外加上已经具有一定规模的质权等担保物权的存在,客观上促进了对物最大化利用的功用。这是宋代从静态的权利供给上对资源进行的优化配置,从而实现对物利用的最大化。同时,宋代也非常重视契约对物流通效率的保障,即所谓的“官中条令,惟交易一事最为详备”*《袁氏世范·卷三·治家》。例如,土地通过交易配置给最能实现其价值的权利人,而宋代对土地这一主要财富的顺利流通给予了的充分的保障。首先就是要求交易双方当事人必须适格,即必须是土地的所有者或其他物权的权利人,而且还要求“牙保”或“牙人”对所交易的土地进行权属确认,保证交易的安全性,同时还要担保交易的顺利进行,这也从另一个侧面反映了宋代对交易保障的充分性。其次法律还要求交易双方订立书面签约,并规范了契约的内容,要求契约一般要包括契约订约的时间和履行的时限、土地交易的原因、土地的价格、钱款交付的地点和方式、土地产权的瑕疵担保责任和违约责任等重要条款和内容[11](P48-49)。不过,书面契约的签订,只是代表交易双方依法达成了正式的合意,但要得到法律的保护还必须经过“过割离业”“纳税投印”等必经程序,使“白契”变成“红契”*“白契”是未经官府加盖官印的契约,不具备法律效力;而“红契”则是官府加盖官印的契约,具有法律效力。,才能成为生效的契约,并成为确定产权、解决纠纷的基本依据。

但是,就近代契约法而言,只要双方当事人达成合意,合同就应生效,无需公权力的介入。因此将“白契”变为“红契”的过程是有违近代所倡导的契约自由的。不过对于像土地这样重要的不动产的移转官府不去介入,对于古代立法者来说或许过于苛责了。因为关于物权的变动模式,只有近现代民法中才有规定。除了法国等国规定物权自契约成立时移转,大多数国家都要求在契约成立基础上还要有交付行为的发生才能移转物权,而德国还要求在债权行为之外,还要有物权行为的存在才能变更物权的归属。因此,宋代立法者在没有较高立法水平和理论支撑的情况下,选择公权力介入也是对财产顺利且安全流通的保障,否则必然会出现产权混乱的状况,反而使得交易成本过高,不利于交易的顺利完成。所以在没有近代关于物权的变动模式的理论和制度支持下,官府对土地交易的认可可以认为是一种有效率的行为。在宋代民事法律中,在土地交易契约生效后,还须在砧基籍上更改物权关系变更的事项,这样砧基籍就起到了类似近代的土地产权证书的作用,而且具有了类似近代物权公示的效力。因此,如果在司法审判中,没有土地交易契约,砧基籍就可起到证明物权变更的作用。可见,宋代民事财产权的设置的确促进了对标的物的充分利用,客观上形成了类似近代民事财产法所“编织”的最大化利用物的权利制度网络。

三、宋代民事法律人身关系的近代因素

前文中我们已经分析了民事法律中财产关系的近代因素,那么在人身关系中是否也存在近代因素呢?通过上文的论述,笔者认为,在民事法律的人身关系中,也具备了一定意义的近代因素。我们知道近代民法对人身关系的调整是通过人身权体系来完成的,而人身权体系又包括人格权和身份权两大部分,这里我们首先从人格权体系入手进行分析。

近代人格权体系主要包括“物质性的人格权”(如生命权、身体权、健康权等)和“精神性人格权”(名誉权、自由权、平等权等),其中“物质性的人格权”是“精神性人格权”赖以存在和发生的前提条件与物质基础。那么这种近代的“物质性的人格权”在宋代是否已经初步形成了呢?在笔者来看,类似于这种近代的“物质性的人格权”的权利在宋代已初步形成。从上文的论述中我们可以发现,经济结构的调整使得“四民”之下的贱民得到了“编户齐民”的地位,并且取得了一定的民事主体资格。而从人格权的角度来看就是这些曾经的“贱民”的生命权、身体权等“物质性的人格权”都得到了一定的保护,如上文所言,地主或主人是不得擅自处罚和私杀佃农或奴婢的,否则要承担法律责任。不过虽然在类似于“物质性的人格权”的权利上佃农或奴婢相较于前代有了较大的提高,但是与地主或主人相比,法律仍然在这些人格利益上没有给予他们与地主或主人同等的保护。然而,我们从历史发展的角度来看,“四民”之下的“贱民”在这些人格利益的保护上都有较大的提高,那么可以推知法律对“四民”的这些人格利益的保障会有更高水平的保护。因此,从总体上看,宋代已经初步形成了类似于近代“物质性的人格权”的人格性权利。

类似于近代“精神性人格权”是否也在宋代有所存在呢?笔者认为,没有形成也很难存在。一者是因为从制度层面的供给来说,很难找到相应的史料作为论证依据,而且就算上文中提到了佃农与奴婢在契约自由、迁徙自由等人身自由上有了较大的提高,而且权利主体之间的地位也相对平等化了。但是这些只是类似于“物质性的人格权”的权利发展和契约制度的完善所带来的客观表现,并没有上升到精神价值的层面。

这样,从人格权的角度看,宋代只是在“物质性的人格权”方面,有了类似于近代人格权的一些制度供给,有了一定的近代因素。但是从整体上来看,宋代民事法律还没有形成类似于近代的完整的人格权体系。当然,这里我们也不能过分苛求宋代的立法者,因为即使是近代的第一部民法典《法国民法典》也没有对人格权做体系化的制度设计,只是到了现代的《德国民法典》和《瑞士民法典》才逐渐对人格权有了体系化的安排。所以从这个意义上说,宋代民事法律对人格利益的保护在制度供给上是存在进步性的,并且具有了制度供给意义上的近代因素。

民事法律中的身份权主要涉及的是婚姻家庭方面的制度安排,而婚姻家庭方面相较于“精神性人格权”,其价值伦理性则更为“浓烈”。对婚姻家庭的伦理精神和价值层面的内容本文将不作评述,这里主要还是涉及对制度层面的分析。在上文中强调女性地位的提高,是因为宋代对于女性权益的保护相较于前代有了更为突出的进步性,而且近代在身份法领域最核心的要求就是家庭成员在身份上的平等性,其中对女性的权利和地位的认可和保护,具有极为重要的意义。在宋代,女性不管是在财产权利上还是在家庭婚姻中的地位都得到了较大的改善。例如,宋代女性对奁产几乎享有完全意义上的所有权,这即使是在其后的明清社会,女性也没有对奁产有如此之高的所有权,而且宋代女性的家庭财产继承权也得到了一定的扩大。在婚姻家庭中,女性的离婚权和再嫁权也得到了法律前所未有的认可,在一定意义上冲击了家长权与夫权对婚姻主导性的权利。同时,女性一旦成为“寡母”,其在家庭中的地位将有大幅度的提高,其不仅可以取得对子女进行教养和主婚的尊长权,而且在家庭继承中享有了“立继”的权利。

从上述对女性在婚姻家庭中权利和地位的认可和保护的这些制度供给上看,的确体现了近代以来民事身份法对女性在婚姻家庭中平等地位进行保护的立法追求。当然,虽然这些制度上的供给能够体现其具有的进步性,但是与近代所追求的男女平等、婚姻自由等价值追求还有一定的距离,但就宋代婚姻家庭制度层面所反映出的一定意义上的近代因素是应予以肯定的。

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