“受过行政处罚”入罪类型的司法扩张及其限缩

受过行政处罚作为被拟制的犯罪不法行为类型，《刑法》中涉及四个罪名，但司法解释对“受过行政处罚”作为入罪条件予以了扩张，拟制入罪约30个罪名。“受过行政处罚”作为入罪类型的司法扩张表现为标准的不统一、地位的不对等、罪量影响的不规则、刑罚质与量调节的不一致、主客观因素的混同等。其主要原因在于对刑法典尊重的缺乏、科层制行政思维惯性和司法解释权过度扩张。在司法谦抑理念下，有必要对其予以限缩：作为入罪条件的司法拟制及自然犯中“受过行政处罚”作为构成要件要素应当禁止；主观要素认定之推定以“明知”为限；加大从重处罚或限制加重处罚的适用力度；加大限制性或禁止性从宽处罚的适用力度。

在行刑交叉案件中，“受过行政处罚”（也有称之为“行政处罚后又实施”）作为犯罪构成要件要素或者单独不法行为类型被规定在罪状中，成为非典型性入罪要素的核心。“受过行政处罚”本是与刑事犯罪无关的过程或者结果，但《刑法》特别是司法解释在明确罪状和确定构成要件要素的过程中，将“受过行政处罚”这一事实要素作为犯罪构成要件的条件之一，是行政处罚之事实或者结果深入到刑事犯罪构成内部的表现，增加了行刑交叉关系的复杂性，将本来作为判断行为人人身危险性的因素，作为构成犯罪要件的要素予以规定，扩大了刑事犯罪的法网。在司法谦抑的理念下，必须在司法适用中予以限缩，否则有违罪刑法定基本原则之嫌，也不利于行刑并行衔接的贯彻。

《刑法》共有4个条文将“受过行政处罚”或“经行政处罚”作为犯罪的不法行为类型，分别是：《刑法修正案(九)》第31条第2款将“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正造成严重后果”作为扰乱国家机关工作秩序罪中新增的入罪法定构成要件要素；《刑法修正案(八)》第27条将“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”规定为走私普通货物、物品罪的入罪类型；《刑法修正案(七)》第3条将“五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚”规定为偷税罪的入罪类型；《刑法》第351条第1款第（二）项将“经公安机关处理后又种植”作为非法种植毒品原植物罪的入罪类型。与《刑法》将“受过行政处罚”纳入犯罪的不法行为定型的缓步发展不同，司法解释走得更远、更快，不仅大大扩张了“受过行政处罚”的适用范围，且“受过行政处罚”在定罪量刑中地位和作用具有很大的随意性。刑事优先原则有余，同步协调的行刑衔接原则不足。［1］经粗略统计，自97《刑法》实施以来，至少有40多个司法解释或者具有司法解释性质的文件涉及“受过行政处罚”在犯罪中作为定罪量刑有关的因素予以规定，在司法实践中大大超出了《刑法》的规定，扩张了刑事法网。刑法将“行政处罚后又实施”作为某罪独立的不法行为定型，表明下调了刑法的干预起点，扩张了刑法处罚范围。［2］此类规定不仅关涉行政处罚与刑法的衔接，还涉及行政处罚结果在犯罪构成中的地位，是行政处罚嵌入犯罪构成的强有力的表现形式。

一、“受过行政处罚”入罪类型的司法扩张

《刑法》中只有4处明确了“受过行政处罚”可以作为犯罪构成要件的要素，但在目前有效的司法解释中，“受到行政处罚后又实施”某种行为作为入罪的拟制已近30个罪名，除极少数是作为缓刑适用等量刑情节外，绝大多数是作为犯罪成立的罪量要素。［2］司法解释中这种“受过行政处罚”入罪类型扩张现象可以归结为以下几类。

（一）标准的不统一

一是超出《刑法》条文的规定，将曾经“受过行政处罚”作为入罪的认定标准。《刑法》只在4个条文中规定受过行政处罚可以作为犯罪构成的要件，但司法解释将受过行政处罚扩展到在30多个罪名中可以作为认定犯罪成立的构成要件。

二是在犯罪构成要素中地位各不相同，缺乏一致性。有的规定“受过行政处罚”是作为构成犯罪的积极的要素之一，即曾经因为同类行为受过行政处罚是积极促成当下行为构成犯罪的条件之一有的则将“受过行政处罚”作为阻却犯罪构成的要素之一，即在受到行政处罚的情形下，当下的行为不构成犯罪，如《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解释》①。

（二）地位的不对等

一是将“受过行政处罚”与“受过刑事处罚”作为同等重要的要素看待。行政处罚是行政机关管理社会生活的最重要手段之一，［4］行政处罚与刑事处罚虽然均是公法上处罚的方式，但是两种性质完全不同的惩罚方式，行政处罚对人的强制性与对事的严肃性远不如刑事处罚。其作为对人身危险性或者对犯罪情节的影响因素，在同一犯罪中也应当有所不同。但司法解释的诸多规定却没有体现这种差别，而是将行政处罚与刑事处罚作为同等因素看待，如《关于审理毒品犯罪案件的司法解释》和《关于办理危害生产安全刑事案件的司法解释》，前者将“受过行政处罚”认定为《刑法》第350条第1款规定的“情节较重”，后者则作为危害安全犯罪从重处罚的情形。

二是“受过行政处罚”的次数作为定罪或量刑因素具有随意性。有的规定受过（一次）行政处罚即可，如《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件的司法解释》《关于审理非法集资刑事案件的司法解释》《关于办理非法经营食盐刑事案件的解释》等，或者规定为一年，或者规定为两年，或者没有限制，次数则规定为一次、两次不等。

（三）罪量影响的不规则

一是“受过行政处罚”时间段对定罪和量刑限制的不规则性。这又可以进一步分为三种情况：第一种规定为一年时间内的，如《关于办理危害食品安全刑事案件的司法解释》《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件的司法解释》等均规定为受过行政处罚后一年内又实施。第二种规定为二年时间内的，如《关于办理危害药品安全刑事案件的司法解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件的司法意见》《关于审理非法集资刑事案件的司法解释》等均规定为二年内受过行政处罚又实施。第三种规定为三年时间内的，如《关于审理破坏草原资源刑事案件的司法解释》《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的司法解释》等规定三年内受过行政处罚又实施。

二是“受过行政处罚”对数额影响程度不同。第一种是规定行政处罚可以折抵标准数额的50%，如《关于办理抢夺、敲诈勒索、盗窃刑事案件的司法解释》，均分别规定抢夺、敲诈勒索和盗窃的“数额较大”时，将一年内曾因有抢夺、敲诈勒索、盗窃行为等受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以降格按照规定标准的50%来确定，这实际将受过行政处罚这一事实拟制为定罪数额标准的50%。第二种是规定只有在犯罪数额接近规定定罪数额标准时，行政处罚才能作为构成犯罪的一个因素，如《关于审理破坏土地资源刑事案件的司法解释》《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件的司法解释》等规定，受过行政处罚又实施的，接近相应数额标准的，可以认定为情节严重、情节特别严重。第三种是规定在数额犯罪的情况，虽然没有达到规定的数额标准，但如果“受过行政处罚”的可以降低对数额的要求，具体行政处罚能折抵多少数额，或者说在未达到的数额与标准数额相差多大时可以认定为达到了规定的数额标准，则不明确，如《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》和已经失效的《关于审理抢夺刑事案件的司法解释》的规定。

（四）刑罚质与量调节的不一致

第一种情形是作为刑罚加重处罚的要素或者法定刑升格的条件，如《关于审理骗取出口退税刑事案件的司法解释》将行为受过行政处罚又实施的行为规定为《刑法》第204条的其他特别严重情节。第二种情形是作为从重处罚的因素，如《关于办理危害药品安全刑事案件的司法解释》《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》均规定“受过行政处罚又实施的”应当酌情从重处罚。第三种情形是作为限制或者禁止某种刑罚适用的因素予以规定，如《关于办理行贿刑事案件的司法解释》《关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释（二）》等规定“受过行政处罚”作为排除适用缓刑的条件，此外，《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件的司法解释》则将“受过行政处罚”（三年内受到两次以上行政处罚）作为阻却从轻或者免除处罚的要素。

（五）主客观因素的混同

主客观因素的混同表现为：“受过行政处罚”既作为客观上认定犯罪数额或者情节的要素，又作为主观上“明知”的判定要素。作为客观上认定犯罪数额或者情节严重、情节特别严重的要素的情形，在关于盗窃、抢夺、敲诈勒索以及关于走私、毒品、事故责任、破坏土地资源、非法行医、侮辱、诽谤等犯罪的司法解释中，都比较普遍地存在。受过行政处罚也被作为认定行为人具有主观上“明知”的判断要素或者推定的前提条件，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件的司法解释》和《办理走私刑事案件的司法意见》均规定相关行为曾经受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为“明知”。

二、司法扩张的原因分析

司法解释将刑法典规定之外的因素作为犯罪构成要件，其原因是多方面的，一方面与刑法分则关于罪状的描述过于原则有关；另一方面与最高司法机关对中国法官个人智慧的不完全信任有关，还可能是出于统一法律适用的设想，但是其根本原因在于制度层面和文化层面的法治思维不够成熟，可以展开为以下三个方面。

（一）对刑法典缺乏应有的尊重

“受过行政处罚”作为入罪条件的理由，理论上有刑法功能保障说、法律拟制说以及新的犯罪形态说等理论为其提供依据。但刑事司法解释在将此入罪时往往忽略了教义学的以法律文本为阐释的基本原则。对刑法教义学来说，不容置疑的教义就是现行刑法。［4］在司法解释中过分扩张刑法条文本身的含义，有一些甚至突破了刑法的基本原理，会造成法的不安定性和国民的无所适从。

司法解释中将“受过行政处罚”作为认定犯罪构成要素，存在两种情形：一是将行为人曾经因实施违法行为受过行政处罚作为再次实施同类行为时该行为犯罪化的依据；二是将因某类行为受过行政处罚作为该类行为犯罪化中降低构罪标准的依据。

这两种情形在法律上均欠缺充分的理由。一是司法解释如此规定缺乏立法上的授权和依据。根据《立法法》的规定，关于犯罪与刑罚的规定属于全国人大立法的绝对保留事项，不容许任何机关单位染指，司法解释超出立法范围确定立法所不具有的新的犯罪的入罪类型，明显属于对立法权之侵害与剥夺，不符合司法机关作为法律适用机关和审判机关的宪法地位，《立法法》并未授予司法机关创制新的规则的权力，其只能在司法适用过程中就具体条文进行解释。二是司法解释的此种做法有违罪刑法定原则之嫌。罪刑法定原则要求构成要件上的明确性，司法解释是一种事后法，且按照最高人民法院的规定，司法解释溯及到法律开始实施之时，司法解释中改变刑法条文规定的构成要件，不仅有违罪刑法定所要求的法不溯及既往原则，而且由于刑罚法规不明确，国民常常对是否受处罚感到不安，于是不得不广泛地抑制自己的行为，出现刑罚之前的“萎缩效果”；而且刑法法规的不明确给警察等法律执行机关留有广泛的裁量余地，会造成恣意地、有差别地执行法律。［5］（P31）

（二）科层制行政思维惯性的影响

根据韦伯的论述，科层制所关心的“合理性”与“合法性”之间因存在不同的对应关系而呈现出不同的组合样态。行政化是我国司法系统久被诟病的缺点之一。以科层制为代表的行政思维不仅影响到我国的司法体系架构，也严重影响到司法权力的运行过程。司法机关在解释法律的过程中，也明显受到这种科层制行政思维的影响。受过行政处罚作为行政法上一种处罚状态，本不应在作为保障法的刑法中成为关注的对象。司法机关在解释法律过程中，可以将受过行政处罚作为实现刑罚个别化所要考虑的因素，但将其作为构成犯罪的要素或者作为行为不法定型的核心要素，均是过分强调行政处罚在刑事犯罪中的地位所致，也是刑法作为过度承载不属于犯罪要素之外因素的具体体现。

科层制所关注的“合法性”要求解释具有正当的合法性依据，而“合理性”则建基于对现实的回应，是某一时期特定价值观的选择。受过行政处罚作为犯罪构成要素，虽然可能“正确地”建构了基于社会现实的合理性，却忽视了构成要件赖以存在的合法性，本质上缺乏“正当性”，这与我国法律文化中行政与司法长期不分的现实有关。司法解释是法律赋予司法机关就具体法律条文进行阐释的权力，其所解释的结果必须在法律规定的许可范围之内，解释的过程和结果都更多地强调其“合法性”，而不像行政权那样可以允许充分的合理性考量。科层制下合理性考虑代替了合法性的考量是造成“受过行政处罚”在刑事司法解释扩张犯罪构成要件要素的主要原因之一。司法为应对现实可以有一定的灵活和变通，但不管怎样的灵活和变通，基于客观主义立场所建构的刑法基本框架和原则是不能突破的。［6］

（三）司法解释权的过度扩张

解释法律是司法机关的职责，但解释不能超越法律本身。司法机关解释法律必须在罪刑法定原则的界域内进行严格的解释或限定，不能超越刑法条文的基本规定。“受过行政处罚”作为刑事犯罪构成要件之一，是一种法律拟制，这种拟制必须受到严格的法律限制，只能作为一种立法的手段而不能成为解释的方法。［8］司法解释权的过于扩张，导致行政处罚作为犯罪构成要件的要素严重超出刑法规定的范畴。

以2013年《关于盗窃罪的司法解释》为例，《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额较大”构成盗窃罪的规定，其含义是非常明确的。但最高司法机关在对此数额较大做出解释时，却将在具备“受过行政处罚”的情形下，对盗窃罪“数额较大”的标准可以按照《解释》第1条规定标准的50%确定。此种规定虽然避免了盗窃罪“唯数额论”的不足，较好地解决了依法惩治社会危害性严重的盗窃犯罪问题，更好地贯彻了宽严相济刑事政策中从严的方面，是《解释》规定盗窃罪数额标准的一大特点［8］，但此种特点是以违反罪刑法定为代价的，实不可取。根据罪刑法定原则的要求，在刑事立法者和最高司法机关没有将曾经因某行为被行政处罚的事实作为违法行为犯罪化或降低构罪标准的依据时，司法机关不得擅自作此处理。［9］

另外，此种解释内容具有类推适用的嫌疑。关于盗窃罪的司法解释中“数额较大”规定“曾因盗窃受过刑事处罚的”“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”，可以依据盗窃“数额较大”标准的50%确定该类盗窃入罪门槛，主要考虑：一是根据调研情况，当前盗窃犯罪分子很大一部分是具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚的人员；二是类似问题在《刑法》中也有规定，如《刑法》第153条（走私普通货物、物品罪）规定：“一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”［8］由上可以看出类推解释的痕迹非常明显，类推适用已经被97《刑法》明令禁止，却再次出现在新的司法解释中，令人对司法权的过度扩张感到担忧。

三、“受过行政处罚”入罪类型的司法限缩

要让司法解释关于犯罪构成要件要素的规定回归到刑法本身，在司法解释的过程中尊重罪刑法定的原则并体现刑法教义学的要求，就必须对超过刑法典和刑法教义学范围的解释行为予以适当的司法限缩，主要路径在于对已经被扩张的犯罪类型进行法律适用上的限缩。

（一）入罪类型的司法拟制应当禁止

法律拟制是一种法律上的假定和虚构，是将本来不属于此类的彼类情况拟制成属于此类情况，立法者进行法律拟制时往往基于刑事政策上的考量。对于“曾经受过行政处罚后又实施”某种行为的行为，在法律上本应给予行政处罚的，却将其纳入刑法的视野，以犯罪论处，属于扩大犯罪圈的划定，完全属于立法权的当然范畴。行政处罚的适用与刑罚的适用应当有一个合理的临界点。［10］如果“受到行政处罚”作为入罪的标准或者条件日益泛化，那么我国《刑法》所规定的具体犯罪，甚至连传统的自然犯，都可以将受到行政处罚作为犯罪成立的条件之一，如此则将导致行政权对司法机关的刑罚权无限蚕食，使刑罚权成为对行政处罚的被动确认，不利于发现、发展刑法的真实含义［11］(P36)，使我国《刑法》演变为名副其实的行为人刑法。另一方面是司法权为行政处罚的刑罚化撑腰，纯粹形式上的“受到行政处罚后又实施”可以入罪，行政执法机关在具体的行政执法过程中，特别是行政执法权相对集中的执法中，会基于行政复议、诉讼以及处罚的执行等方面的考虑，导致消极行政而影响行政处罚的力度，进而影响对行政处罚与刑事处罚相同行为的减弱，甚至出现剥夺行为人违法能力或资格的处罚效果，还会因此而将本应由行政法调整的社会矛盾或者行政执法可以解决的问题转嫁给司法部门，最终造成行政权的懈怠和卸责。以上两方面均会造成司法权的弱化，故将“受过行政处罚”拟制为入罪类型时应当禁止超越立法的范围。

（二）“受过行政处罚”作为自然犯的构成要件要素应当禁止

不管是否承认自然犯与法定犯区分的理论，自然犯与法定犯的不同是刑事犯罪中客观存在的现象。法定犯中，行为类型多以构成行政法上之违法为前提，之所以将行政法上违法类型作为犯罪处理，只是因为规则违反程度不能被行政法所容忍，故有刑事处罚介入的必要。当行为人因实施某种违法行为受到行政处罚，而后再次实施该同种性质的行为，说明仅对其施以行政处罚已起不到完全抑制的作用，此时就需要动用刑罚措施来加强效果。对违法行为是进行行政处罚还是刑事处罚，之间的一个有效界限就是对该行为的行政处罚已经无法抑制这种行为，国家只有动用刑罚措施才能抑止这种行为、才能充分修复被该行为所侵害的全部法益。刑事不法中的行政犯，这种犯罪是一种禁止恶，其恶性系源自法律的禁止规定，因而不同于自体恶的自然犯。因此，行政犯实际上是由行政不法转化为刑事不法，它具有行政不法与刑事不法的双重属性。［12］自然犯的存在是对人类基本感情和伦理的违反，并不以存在行政违法类型为前提，法律对符合自然犯的行为类型给予行政处罚，是非犯罪化的一种措施，但如果反过来将受过行政处罚作为认定构成自然犯的条件，则不仅有漠视人类基本情感和伦理的嫌疑，还有无限扩大自然犯范围的可能，是国家权力过分介入个人生活的不当表现，对此应当予以重视，并在实践中予以避免。

（三）主观要素认定之推定以“明知”为限

在司法解释规定以受过行政处罚作为认定犯罪构成要件要素之一的犯罪中，在主观上都要求具备犯罪的故意，犯罪故意又是以明知——这一包括主观认识因素和控制因素的概念——为前提的。除了主观故意所要求的明知外，有的还要在刑法条文中明确要求构成所必须具备的明知，如刑法第144条、第214条、第312条以及第350条的规定。

“明知”是人的一种内心心理活动形式，其表现形式、方式及形成过程具有复杂性，司法实践在认定的过程中，很难以有形的证据将其客观地展现出来。因此，在关于行为人“明知”的证明方法和方式上，主要是采用推论的方法来对明知的进行证明和认定，其证明过程就是司法人员根据已经收集的证据，充分运用逻辑推论方法，结合社会实践和司法经验进行推断，形成对行为人在实施犯罪行为的过程中主观是否存在明知的内心确证，这种内心确证必须是有可感知的证据作为依托的。一方面，在行为人因为实施同类行为受到行政处罚的情况下，说明在其实施此次犯罪行为之前，其就已经接触到并形成了关于实施此类行为属于违法的主观认识，如果其再实施此类行为，说明其在违法性的认知上就具备“明知”的可推断性，除非其能提供反证，否则就可据此作出初步认定。另一方面，如果某人在实施犯罪行为前曾经因为实施相同类型的违法行为受到过行政处罚，在这一过程中其对违法行为所涉及的对象——如在销售假冒注册商标的商品的情形中，行为人对该商品属于假冒注册商标的商品这一客观事实应当有完全准确的认识，根据“法律逻辑推论加实践经验推断”的方式，基本上可以推定行为人对行为所指向商品是假冒注册商标的商品的事实具备法律上所要求的明知。因此，因曾经实施与犯罪行为相同类型的行为受过行政处罚的，再实施此类构成犯罪的行为，不仅在主观的法律认知或者违法性认识上可以推定为具有明知，在犯罪客观对象上对行为所涉及的犯罪事实也可以推定为具有明知。

这种对明知的推定，在违法性认识推断方面一般应当限于行政法与刑法条文规定重合范围内，对于刑法与行政法规定的内容不一致的，只能做有限的推定；此外对于每个案件中的具体犯罪行为所涉及的客观对象或者客观事实，应当限于相同的对象或者事实，如果仅是行为类型同一——如行为人前一行为仅是实施假冒注册商标的行为，曾经受到行政处罚的行为中的商标和商品与当下所要评判的商标的种类和商品的类型均不同，就不能从曾经受过行政处罚中完全推出其对犯罪行为所涉及的对象或者事实具备法律所要求的明知。但总体而言，这一推定方法可以在《刑法》中部分犯罪的“明知”认定中推广。［9］

（四）加大从重处罚与限制加重处罚的适用力度

在将“受过行政处罚”作为量刑从重处罚的场合，相关司法解释做了很多的完善，为准确判定刑罚的轻重指明了方向。曾因受到行政处罚后又实施或者反复实施相同类型的不法行为，其违法行为所表现出的反复性情状和深度，充分体现了行为人在实施此类行为时的主观恶性比较大，相应的人身危险性也比较强。人身危险性与行为人的再犯罪可能性相关，也与行为人实施犯罪行为本身相关，在认定犯罪和处以刑罚的过程中，必然影响刑事责任的判断，进而影响行为人刑罚量的大小。

就我国《刑法》中所谓的行为人之人身危险性而言，并不是司法实际中认定犯罪的主要根据，其主要是作为量刑的根据而受到关注。行为人曾经因实施某类行为受过行政处罚，却未从此类被处罚中受到教育，也未充分吸取其中的教训，明知这种行为被法律所不允许，仍置法律和惩罚于不顾，铤而走险地再次实施该类行为，相对于初次实施该类行为的人而言，其人身危险性无疑要大很多，在对被告人量刑的过程中，可以将受过行政处罚的事实在一定条件下作为对犯罪行为人从重或加重处罚的依据。在法定犯的场合，根据曾经受过行政处罚而加重或者从重被告人刑罚的情形，应当可以普遍地适用而不受到限制，即便是在自然犯的场合，这种量刑上从重处罚也有充分的根据。

必须注意的是，曾经“受到行政处罚”可以作为一个普遍的从重或者加重处罚的根据，但在对受过行政处罚作为加重处罚的事由进行认定时，应当予以严格限制，遵循谨慎严谨的原则。在司法实践中，曾经受过行政处罚一般不能单独作为加重对犯罪行为人处罚事由，须将行为人曾经受过行政处罚这一事实与其他彰显行为人客观危害性、主观恶性和人身危险性的事实结合才可作为加重处罚的事由在司法解释中予以规定。

（五）加大限制性或者禁止性从宽处罚的适用力度

人身危险性是一种重要的处罚依据，作为司法上量刑的主要根据之一，对犯罪人刑事责任或刑罚的影响是双向的，因为人身危险性大或小对于被告人刑事责任大小或刑罚量的大小应当有不同的意义。［9］在一定条件下，“受过行政处罚”可作为对行为人进行从重或加重刑事责任的根据，也可以作为刑罚从严的根据，与此相对，在一定条件下，“受过行政处罚”这一事实在司法处理上亦可作为非罪化处理的理由，也可以作为对行为人进行从宽处罚的限制性根据或禁止性事由。

“受过行政处罚”在实施相同的行为表现的是行为人人身危险性较大，对其在处罚上从重或者禁止适用某些较轻的刑罚，或者考虑到再犯可能性，不适用某些非监禁性刑罚（如缓刑）执行方法。对此可以在相应的罪名中予以适当的扩大。但必须要受两个方面的限制：一是曾受过行政处罚对当下犯罪刑罚的限制或者禁止适用应当有时间上的限制。前文关于行贿罪和知识产权犯罪的司法解释中对禁止适用缓刑的规定上，对受过行政处罚的时间没有限制，导致行政处罚在量刑中影响因素可能还要强过法定的累犯量刑情节，这是非常不合理的。从有关的司法解释规定看，受过行政处罚对量刑限制或者禁止性影响的时间应当以两年为限，即只有两年之内受过的行政处罚才能产生限制或者禁止某些刑罚的适用。二是曾受过行政处罚对当下犯罪刑罚的限制或者禁止适用应当有次数上的限制。《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件的司法解释》规定三年内受到两次以上行政处罚，但逃税罪规定的五年内受到二次以上行政处罚作为逃税行为非罪化处理的例外。从立法精神看，一般应当以受到两次以上的行政处罚为限，即只有受过两次以上的行政处罚才能产生限制或者禁止某些刑罚适用的效果。

当前，“世界各国对于司法改革的模式方法、具体任务和技术进路都呈现出转向趋势，法制发达国家逐步由整体性改革转向日益精密的技术性推进，而法制发展中国家则注重法律体系统一构建背景下的整体性改革推进”［13］。“受过行政处罚”作为入罪类型扩张现象的产生既与司法机关长期受到行政科层制思维模式的影响有关，也与司法机关对司法解释权的滥用和过度扩张有关。“受过行政处罚”在刑事司法解释中的尴尬地位，与我国司法现实有密切的关系，在法治国家的建设过程，司法机关应不断规范司法解释权，对刑法（典）保持应有的尊重和敬仰，同时也要维护司法权应有的谦抑品质，如此方能赢得社会的尊重和对司法的信仰。

注释：

①因本文涉及的司法解释较多，均采用《关于××的司法解释》《关于××的司法意见》这一简称，下同。