PPP项目社会资本方采购政府方 应关注的问题

文/李永涛

自2014年国务院出台《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）文件，2015年国务院办公厅转发财政部、国家发改委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》以来，政府和社会资本合作（以下简称“PPP”）模式在我国拉开了序幕，一系列顶层设计在逐步推进，PPP法规政策框架也在逐步完善。如何合法合规选择一个优秀的社会资本方既是政府方非常关心的问题，也是PPP项目能否顺利落地的关键。以下笔者就PPP项目社会资本方采购过程中应注意的相关问题进行简要阐述。

一、适用的法律法规及依据

PPP项目社会资本方采购是政府方或项目实施机构根据政府采购或招投标相关法律法规，为达成权利义务平衡、物有所值的PPP合同，在完成PPP项目识别和准备等前期工作后，通过一定的招标采购方式选择在中华人民共和国境内依法设立且有效存续的具有法人资格的企业的行为。

在实际操作过程中，很多人对PPP项目社会资本方采购到底是适用于《招标投标法》还是《政府采购法》带有疑问，首先PPP项目采购性质属于政府采购服务。《政府采购法》第二条第二款规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。而PPP项目的采购主体为政府或其指定的有关职能部门或事业单位。所以笔者认为更适用于《政府采购法》及其配套的法规、财政部规章及规范性文件。

二、社会资本方采购前提条件

根据《政府和社会资本合作模式操作指南》的规定，PPP项目的开展分为识别、准备、采购、执行和移交五个阶段，在采购前需要完成识别和准备阶段工作，以确保PPP项目的可行和顺利实施，保障政府方和社会资本方的权益。通常情况下，进入社会资本方采购环节需要具备的基本前提条件如下：

1.项目完成立项批复工作。无论项目由政府方发起还是社会资本方发起，项目均应首先进行可研立项工作，是确保项目能否实施的必要条件。

2.项目实施方案经过本级政府部门批复。项目实施方案是PPP项目采购前的核心文件，在编制方案的同时，需由政府出具对项目实施机构和政府出资方代表的授权文件。

3.完成且通过项目的物有所值评价和财政承受能力论证。一般项目实施方案完成后，需由财政主管部门对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证说明项目可采用PPP模式，并由本级财政部门出具论证意见。

4.非公开招标方式需由市级及以上财政主管部门批复。

5.由当地财政主管部门完成财政部PPP项目综合信息平台中项目识别阶段和准备阶段的录入工作。

三、采购方式的选择

根据《政府和社会资本合作模式操作指南》的规定，PPP项目采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购五种方式。《中国人民共和国政府采购法》及实施条例、《政府采购非招标采购方式管理办法》等对以上五种采购方式的特点、适用条件和范围、特点、时间、评标办法等做了相应规定。

经过五种采购方式的对比，结合PPP项目的特点，笔者建议在实践操作过程中PPP项目采购更适用于采用公开招标和竞争性磋商方式。

当PPP项目实施方案采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改时，建议采用公开招标方式，特别是涉及到工程建设的PPP项目。

当PPP项目实施方案采购需求中的核心边界条件不明确，技术、服务要求以及项目合同草案条款等需要或可能在与社会资本谈判时发生实质性变动的，建议采用竞争性磋商采购方式。

四、社会资本方采购过程中的注意事项

PPP项目的社会资本方采购的法规性、时效性较强，在实际操作过程中，必须严格遵守相关法律法规的规定，以确保社会资本方的选择合法合规。结合实际操作经验，对社会资本方采购过程中应注意的事项予以说明。

1.必须进行资格预审

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中规定，PPP项目采购应当实行资格预审。这里的“应当”在法律文件中应理解为“必须”的意思。目的主要是验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。实际操作中，有些政府部门为缩短时间，减少资格预审环节，这给项目操作的合规性带来一定风险，在财政部PPP项目综合信息平台采购环节录入时，也有资格预审内容。

2.时间点的把控

（1）发布资格预审公告、采购（招标）公告的时间不少于5个工作日。

（2）提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。

（3）公开招标提交投标文件的时间自公告发布之日起不得少于20日；采用竞争性磋商方式的从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于10日。

（4）在预中标、成交社会资本确定后10个工作日内签署确认谈判备忘录，并将预中标、成交结果和合同文件进行公示，公示期不少于5个工作日。公示期满无异议后2个工作日内，进行中标公示，发放中标通知书。

（5）中标通知书发放后30日内，签订PPP项目合同。

（6）PPP合同签订后2个工作日内进行公示。

3.“两招并一招”的适用情况

虽然在本文前边提到PPP项目采购适用于《政府采购法》，但在实际操作过程中，PPP项目通常为新建或改扩建项目，带有工程建设，而工程项目的招标适用于《招标投标法》，所以很多社会资本方为了能获取施工利润，与具有施工资质的企业或与金融机构、运营公司联合投标。根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”而《招标投标法实施条例》第九条规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。所以“两招并一招”的前提条件，第一，社会资本方需具备相应资质；第二，已通过招标方式选定的社会资本方。这里的招标方式指公开招标或邀请招标。

4.评标办法的内容及分值设定

PPP项目采购与传统项目采购虽然有共同特点，但也有很大的区别。PPP项目采购文件评标办法根据采购方式、项目运作模式、付费机制等不同情况进行设置。一般情况下，评标办法内容主要包括了报价部分、投融资能力部分、项目公司的组建方案、项目建设方案、项目运营方案、项目移交方案、PPP合同的响应情况及业绩等内容。在具体分值上的设定可根据项目情况确定，但注意，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）规定：服务项目的价格分值占总分值的比重不得低于10%，一般情况下宜在10%～30%之间，并且价格部分采用低价优先法计算得分，评标过程不得去掉最高价和最低价。由于已进行了资格预审，所以在业绩部分分值不建议比重过大。

另需特别注意的两点，一是根据财政部87号令的要求，不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素；二是不得限制、排斥民营企业的参与。国务院办公厅《关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的指导意见》（国办发〔2017〕79号）中提出：加大基础设施和公用事业领域开放力度，禁止排斥、限制或歧视民间资本的行为，为民营企业创造平等竞争机会，支持民间资本股权占比高的社会资本方参与PPP项目，调动民间资本积极性。国家发展改革委《关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作（PPP）项目的指导意见》中也提出：支持民间资本股权占比高的社会资本参与PPP项目，调动民间资本积极性。同等条件下，优先选择运营经验丰富、商业运作水平高、创新创造能力强的民营企业。

5.评审专家的组建

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中规定，评审小组由项目实施机构和评审专家共5人以上单数组成。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少包含1名财务专家和1名法律专家。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部87号令）的规定，采购数额在1000万元以上、技术复杂、社会影响较大的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为七人以上单数。

PPP项目规模一般都较大，涉及面广。所以，在实际操作过程中，评审小组为7人及以上单数。除项目实施机构专家外，其它专家建议采用随机抽取确定。如果专家库专家不满足要求（尤其是熟悉PPP项目的法律专家和财务专家），需要邀请专家，可由财政主管部门、项目实施机构或咨询机构共同推荐超过邀请专家数量的专家名单，再在财政监管部门监督下进行抽取，以避开嫌疑。

6.注重采购文件中PPP项目合同内容

PPP项目合同是采购文件中的关键内容。采购过程的一切行为最终都是为了达成双方同意的PPP项目合同。一般情况下，PPP项目合同由咨询机构专业人员或法律人员起草，在编制采购文件时，特别要对PPP项目合同内容进行审查。一是确保合同内容与实施方案内容的一致性，二是确保合同内容与采购文件其它章节内容的有效衔接和一致。比如采购文件中应明确PPP项目合同中哪些条款是实质性条款，即不可谈判的条款；采购文件前附表中履约保证金金额、形式要与合同中的金额相符等等。

7.注重合同谈判环节

PPP项目采购与传统项目采购的区别之一，增加了采购结果确认前谈判和最终的采购结果确认环节。即在PPP项目采购评审结束后，由项目实施机构组成专门的采购结果确认谈判工作组，包括行业主管部门、财务、法律等专家，根据评审报告推荐的候选人社会资本排名，依次就项目合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的社会资本方为预中标人。在实际操作过程中，往往一次谈判很难成功，还需要政府方和社会资本方的反复磋商，请示汇报等。

五、总结

PPP项目采购是PPP项目运作的关键环节，而采购文件和PPP项目合同是采购环节中的核心文件。无论是项目实施机构自行采购还是委托咨询机构，都要注重采购过程的时间点的把握，文件条款内容的设定，加强与监管方、社会资本方等各利益相关方的沟通，避免出现违法违规行为，以保障PPP项目的顺利落地，顺利实施。