私营企业内部借款行为的入罪与出罪

文◎金 石

【典型案例】衡水电机股份有限公司（以下简称电机公司）是由数十名自然人持股的私营股份有限公司，吕某任该公司的负责人（厂长、董事长和法定代表人）长达29年，同时也是该公司的最大股东。电机公司内部规定可以将公司资金借给职工。2012年1月，电机公司面向内部职工转让其子公司（以下称A公司）的全部股权，并面向自然人以募股的方式新组建一家业务关联公司（以下称B公司）。吕某在未经公司董事会讨论的情况下，擅自批准将该公司资金290万元借给公司高管甲和乙用以入股A公司和B公司，甲和乙填写了由电机公司印制的借据，并约定按照公司内部规定的借款年利率6.25%（高于同期银行贷款利率）支付利息。由于电机公司与A公司和B公司的财务混同，三公司现金出纳由同一人担任，由电机公司同一部门管理，相互之间的资金往来只是在其内部账目上进行操作，并不实际转出转入。电机公司财务部门只是在账户的长期应付科目中显示减少290万元，并不实际划入A公司和B公司的账户。甲和乙在案发前均归还了借款本息，但随后公司员工向公安机关举报吕某涉嫌挪用资金罪，案发后，绝大多数股东对吕某批准借款的行为表示谅解。

一审法院认为，吕某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月。吕某提出上诉，二审法院认为原判部分事实不清，撤销原判，发回重审。法院重审认为，吕某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

随着我国经济体制改革和企业改革逐步走向深入，挪用资金逐渐成为了经济领域较为常见的现象。目前，此类涉及犯罪的案件虽然具有涉案金额较大、主体不一、手段多样、形式变化等特点，但是，更存在一些罪与非罪的问题，给司法机关处理这类问题带来诸多挑战。鉴于此，这里仅就衡水电机公司董事长吕某涉嫌挪用资金罪一案的刑事认定问题谈以下看法，以期为司法实践提供参考。本文仅以“私企内部借款但资金实际未被动用”为视角，就这种行为是否符合挪用资金罪从理论与实际结合的角度进行探讨分析。

一、私企内部借款但资金实际未被动用是该案的特点

本案显示，吕某基于甲、乙二人拟入股的A、B两个公司与电机公司历史上所形成的特殊关系 （一个是子公司，一个是业务关联的公司），加之对借款使用资金的二人的了解和信任以及对公司前景发展的长远考虑，签字同意了二人借款的申请。

就法律意义而言，电机公司、A公司和B公司三者分别是独立的法人,但三个公司在股东、管理人员、甚至办公地点等方面多有重合，主要岗位均由电机公司的股东或者部门主管兼任。A公司和B公司在决策上并没有独立的意志，一切听命于电机公司，事实上形成了以电机公司为核心，A公司为其子公司，B公司为其紧密关联企业的格局。

三个公司的上述关系，导致了三者财务关系从管理到人员上的混同。A公司、B公司自成立之初就与电机公司统筹使用现金。而且，A公司和B公司的资金收入、支出和使用也一直由电机公司统一控制。三个公司的现金集中由电机公司财务管理，其他公司需要用款或者是大额现金的支出都需向电机公司申请，由电机公司分管的领导批准后再行支付。涉及三个公司之间的现金往来，原则上按照“不动现金只倒账”的原则办理，三个公司的现金出纳也由一人兼任。

根据财务运作的惯例，电机公司内借出纳负责公司其他收支款并兼任A公司、B公司的出纳，三公司虽各自有其现金账，但都是电机公司的现金明细账。工作中，两笔现金账相互借用，大额款项不动用现金，只是开具现金转账收据，通过二者相应的增减，实现账目的平衡。此案法院认定挪用的290万资金正是这种方式运作的结果。这实际是一种公司之间不动现金而通过内部作账来实现的相互间的资金调剂，这也正是本案挪用资金与一般挪用资金的不同之处。

二、吕某的行为不应入罪

通过调查行为人对挪用本单位资金的使用途径，就可以从侧面反映出行为人的犯罪动机、主观恶性以及社会危害性就各有差异。［1］因此，我们必须结合案件的起因、经过、结果，通过分析被占资金的用途、去向来判断行为人的主观目的和客观行为，从而得出更为合理的论断。对于这些问题，下文将对照案例一一进行诠释。

首先，此案吕某批准借款的行为既没有侵犯电机公司对资金的所有权，也没有对涉案单位资金的所有权造成实际的损失。挪用资金罪属于财产犯罪的范畴，而财产犯罪侵犯的客体是财产的所有权。按照我国《物权法》第39条规定，占有权、使用权、收益权和处分权是财产所有权的四项基本权能。由于挪用型犯罪侵犯的主要是财产的使用权、占有权和收益权，但不涉及财产所有权中最重要的处分权。所以，一方面，与非挪用型的其他侵犯财产罪相比，挪用资金罪在侵犯财产的程度上要轻一些；另一方面，资金被挪用后，对被挪用单位占有、使用、收益资金的影响程度直接决定着挪用行为社会危害性的程度。本案中，虽然吕某自行批准借款，但由于电机公司、A公司和B公司三者之间历史上形成的特殊关系，导致名义上资金被借出，而实际上被借的款项只是在账面上“走了一下形式”，资金既没有被划拨出公司之外，也没有被公司之外的其他人使用。资金事实上从未脱离电机公司的控制，而且仍然由该公司使用甚至收益。挪用行为并没有使资金事实上发生转移，也没有影响公司的正常运营或给公司造成任何损失，这事实上就是民间通俗所讲的“左手倒右手，肉烂在锅里”的财务管理模式。是否挪用不应该以单位做账为依据，还要考虑到资金使用权是否受到侵害，这是挪用的本质特征。由于借款行为没有对公司造成实际损害，本案中没有真正受到侵害的法益，其社会危害及犯罪也就无从说起，吕某只是违反财经纪律，不符合挪用资金罪的构成要件。

其次，吕某批准借款给甲、乙二人与财务部门“不动现金只倒账”让甲、乙两人取得两个公司股份是两个独立的事实行为，刑法不应将二者混淆评价。在挪用资金罪的构成方面，认为判定私营企业主能否成为本罪的适格主体，关键在于私营企业的企业人格和财产权利是否独立以及该独立财产权是否因挪用资金的行为而受到侵害。吕某直接批准借款给两人的行为本应该被财务阻却，但是，三个公司间“不动现金只倒账”的固有做法使得财务的审核把关的作用在此处未能发挥，而“不动现金只倒账”的一贯操作方式也没有公司的财务制度作为事实依据。因此，吕某仅对其批准借款的行为负责，至于甲、乙两人通过财务“不动现金只倒账”的做法取得A公司与和B公司股权的行为从法律上讲与吕某无关，后面的行为乃至结果并不是前面行为的必然延续。甲、乙两人在没有支付对价的情况下就取得了两个公司的股份，只能说明财务制度存在漏洞。

再次，电机公司财务规章制度不完善，实际操作模式存在漏洞是导致此案发生的客观因素。一方面，“不动现金只倒账”的原则是电机公司财务的一贯做法，公司董事会应该明知这样的做法存在漏洞，但为了省事却予以默许。另一方面，按照电机公司的相关规定，公司可以将资金借给职工。电机公司2007年10月18日发布的《现金银行结算管理制度》第8条第1款规定：无论任何理由借用公司款项等超过一个月不能清账的，从超过之日起，从本人工资、奖金等款项中一次扣清，不足扣还部分下月继续扣还，同时按同期半年期银行贷款利率（目前六个月以内年利率6.48%）扣收利息费。借款超过半年不还款的按年利率，12%扣收利息费。电机公司的此项财务制度是允许公司职工向公司借款的，借款的利息都已经规定好的，可见公司允许职工向公司借款，无息使用期限是两个月，两个月未还清的就要收取利息。基于此，甲、乙两人的借款在一定程度上是有制度依据的。当然，公司董事会职责不明确，公司的规章制度不够完善，对于借款的程序等缺乏具体的规定无疑是导致该案的原因。但对此责任不应由吕某个人全部承担的。

最后，本案借款数额的41%是借贷双方自己的款项。形式上，吕某借款的行为和数额系电机公司290万，但实际上，该借款资金中35%系吕某个人的在该公司的资金，另6%系两个用款人甲、乙在该公司的资金，也就是说，借款资金的41%是属于借贷双方自己的资金。而且，借款也按照公司的规定约定了6.25%的利息。案发前，借款人甲已还借款及利息70余万，乙也还借款及利息54余万元。案发后的第三天，吕某从自己在电机公司的职工集资款中分别借给甲100万元（甲另自己支付6万余元）、乙15万元（乙另自己支付73余万元），还清了所有在公司借款的本息。因此，本案在借用资金的数额认定还应充分考虑上述因素。

由此启发我们思考的另一个问题是，如果吕某当时直接从自己在公司的职工集资款的庞大份额中借给甲、乙290万元，也就不会引发其行为涉嫌挪用资金罪的追诉。这也从另一个方面提示我们，此案的性质并不是很严重。

三、案件的处理应考虑社会效果

近年来，随着我国社会主义经济发展和体制改革的深入，以非公有制经济为主体的企业在我国经济生活中发挥着重要的作用。因此，在处理企业涉嫌挪用资金罪等诸如此类犯罪时，就要特别注意需要考虑社会效果。

首先，该案的处理要考虑我国当下转型社会的特殊背景。该案发生在我国社会转型的特殊背景之下，经济的快速发展将法律等上层建筑远远甩在了后面。就本案涉及到的挪用资金罪而言，该罪“数额巨大”的起点一直是参照国家公职人员挪用公款罪“数额巨大”的起点15-20万予以认定的，而该司法解释是在上个世纪后期出台的，相对当今而言显然滞后。因此，对该案的处理不仅涉及到改革开放以来计划经济向市场经济转型的大背景，而且涉及到法制向法治的转化以及国企向民企转换过程中出现的一系列新的具体问题的理论及其法律解释，这至少包括：（1）一部分私营公司相互间有隶属关系，另一部分私营公司间虽无隶属关系但客观上存在着主从或依附关系，相互间如何形成符合市场经济和市场运作资本运转的模式；（2）业务紧密关联的私营公司之间，股东多有重合，且高管和主要岗位多由一个核心公司的主管兼任；（3）公司虽都是独立的法人，但财务人员重合、财务管理混同等问题如何处理和完善更符合市场经济的要求；（4）核心企业控制现金，其他企业间现金往来原则上遵循“不动现金只倒账”的模式运作等，亟待理论研究的深化和立法的完善；（5）挪用民营股份制公司的资金与挪用国有企业的资金虽都属于挪用资金，但二者在性质及对社会的危害程度上还是有差别的，目前法律将其均简单作为挪用资金罪处理是不科学的；（6）理论上讲，民营企业与国有企业的董事长在批准借贷的权限上显然不应一样，但民营企业究竟应该享有多大限度的借贷批准权，对此应该根据各个企业具体情况的不同而不同……遗憾的是，对于这些问题至今我们缺少法律的规定和解释。不考虑这些具体的情况，一律原则上按犯罪处理，墨守成规既不利于市场经济的发展，也有碍于司法的公正和权威。

尤其值得注意的是，电机公司作为独立的法人单位，其自治的意思表示只要不违犯国家的法律，国家司法机关就应该应充分的尊重，而不应过多干预私权利。唯有如此，才能体现市场经济和法治社会“公权力法无明文规定不能为，私权利法无明文规定即可为”的精神。刑法应该尊重电机公司2007年10月18日发布的《现金银行结算管理制度》中对职工借贷的规定，尊重电机公司股东会对吕某借款给甲、乙两人行为进行的追认。而不应对公司的行为不加区分地干预，这也是法律正义的要求所在。

其次，既要看到吕某因借款产生的消极一面，也要看到其借款出发点的积极一面。挪用资金罪实行行为认定的一大突出性难点在于如何结合案件情况确定行为人是否属于挪用资金“归个人使用”。［2］具体到本案，所涉及的电机公司、A公司和B公司三个企业的发展壮大均是吕某几十年一手努力的结果。吕某1970年从某工学院毕业后，分配至当时的衡水地区发电厂工作，自1975年地区电机厂从发电厂分出至今，吕某一直与该厂同呼吸共命运。从1983年吕某担任该厂厂长到2012年卸任该公司董事长，吕某把自己全部的精力献给了公司的发展。在吕某不懈的努力下，地区电机厂从一个频临崩溃的企业走出困境，并发展晋升为国家二级企业，实现了国有企业向民营企业的改制，工厂正式员工由1983年接手时的340余人发展到2008年最多时达1700余人；年产值由1983年的215万元增加到2011年8.3亿；利税由1983年的21.8万增加到2011年的5185万元。2014年公司有职工1076人，年产值达6.49亿，利税3246万。可以说，公司的发展以及辉煌与吕某不懈的努力是分不开的。企业也因此赢得了一系列的荣誉。不仅如此，吕某等人的不懈努力下，原电机长发展壮大为三个相对独立的公司。应该说，吕某对于这三个公司有着深厚的感情，公司的发展与其息息相关，其批准借款在很大程度上是基于既有三个公司的做大做强，没有丝毫损害公司利益的想法和理由。

再次，吕某一直遵纪守法，努力工作，借款行为确系一时失误。案发前，吕某从无违法记录。相反，其曾系全国优秀经营管理者、五一劳动奖章获得者、全国劳模、第八届和九届全国人大代表、第十届××省人大代表、××省优秀企业家……案发后，吕某对借款行为供认不讳，在了解法律规定后，积极悔过，并在立案前用自己的存款归还被借出的资金。这也从另一个方面说明，被告此次借款确因法制观念淡薄，具有偶然性。

事实上，财务部门和借款人的失职间接促使了吕某的借款行为。使用借款资金的甲、乙均为本公司高级管理人员。财务部门也知道非经规定的程序不得将公司职工的集资款借给个人使用，但还是申请、办理了借款、入股的手续。虽然这些尚不足以影响吕某因签字同意借款而导致的结果，但却对借款的程度和情节有着重要影响。对此的疏忽，等于将财务部门和分管领导的失职责任全部转嫁由被告吕某个人承担。

对犯罪的认定，固然要根据案件的具体事实，但同时也应该注意到被告人的全部历史，考虑其曾为社会做出的巨大贡献，否则，同样有失公正。本案对吕某按照挪用资金罪处理，既违背法律的本意，也与企业广大员工的意志相悖，更不利于企业的发展。司法机关应该遵从法律的原意基础，充分考虑民意和社会效益。

最后，借款人还款，绝大部分股东谅解。一方面，借款人甲、乙二人于2013年1月至2014年1月，分期分批还清了290万元借款的本息。另一方面，2/3以上的股东先后两次对吕某的借款的行为表示谅解。第一次是2014年1月，此事被公司员工举报之后、公安机关立案之前，电机公司占总股份数71.82%的40名股东对吕某借款的行为表示谅解并予以追认。第二次是2015年，占公司股东总人数（67人）77.6%的52名股东（持股比例达76.2%）就吕某借款的行为再次表示“考虑到所借款现已全部归还，未给公司造成经济损失，因此对该借款事宜及有关责任人予以谅解，不再追究相应责任”，并在《谅解书》上签名。

与此相对应的问题是，本案中，被告人为了电机公司、子公司A公司以及关联公司B公司的长远发展，批准将电机有限责任公司的资金借给下属，用于入股子公司和关联公司的股份，其错误在于未召集董事会研究而自行批准。电机公司员工却将此以吕某涉嫌挪用资金罪向公安机关举报，这很自然让人对此动机引起反思，而此案的处理却忽视了这一本该高度重视的问题。这样讲，毫无替吕某开脱借款责任之意，只是强调对案件处理的考虑一定要全面。进一步讲，即使吕某挪用资金罪成立，也有别于挪用资金自己使用，有别于挪用资金无偿使用，还有别于以营利和牟利为目的的一般挪用资金的活动，更不同于挪用资金进行非法活动。

四、由本案引发的几点思考

通过对本案的分析，笔者认为当今我国关于挪用资金罪的规定滞后于我国经济社会的发展，这既要求我们准确把握关于挪用资金罪的相关方面知识，更要求我们就挪用资金罪的相关内容予以完善，这主要应从以下三个方面着手：

一是坚持主客观相统一原则来认定挪用资金罪。在司法实践中，我们不能仅凭借款行为人的供述来认定行为人的主观犯罪目的，而需要通过行为人在客观行为的表现来分析认定其行为是否属于犯罪。根据哲学中认识论的原理，主观见之于客观，要坚持主客观相统一的原则来分析解决问题。因此，在认定行为人是否成立挪用资金罪的问题上，一方面，要分析行为人的客观行为表现，另一方面要综合行为人的客观行为表现及其他证据等因素全面认定行为人的主观犯罪目的。既要防止不顾实际情况的主观定罪，更要防止不顾当事人的主观动机和目的，一味强调表面现象的客观归罪。

二是要对挪用资金罪的立法予以完善。随着当今社会经济的不断发展和变化，社会经济生活中出现的问题也不断增加。立法既是基础也是根本，司法则作为解决社会各类纠纷的最后途径。因此，国家立法机关对法律的制定就显得尤为重要。由于法律具有滞后性，本案中，针对一些问题法律缺乏明确的规定，认定吕某的行为构成挪用资金罪的法律依据不足，对其主观方面和客观方面的认定更多的是按照习惯的做法。随着挪用资金犯罪手段和形式的变化，我们固然应该加强对其惩治方面的研究，从而更加严厉打击此类犯罪。但同时国家立法机关在制定法律时应更加严谨、细致、全面，保护相应主体的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。

三是注重司法中对于挪用资金罪有关问题的适用。法律不可避免的滞后性缺陷，既对司法机关提出了挑战，同时也要求司法机关注重以下三个方面。第一，对于法律规定不具体、不明确的问题，应注意运用法律的基本原则作指导，处理好打击与保护的关系。第二，作为国家最高司法机关应该针对司法实践中出现的挪用资金犯罪的相应问题，充分行使国家立法机关赋予的司法解释权，出台具有可操作性的司法解释，弥补立法机关制定法律的不足。第三，在司法实践中，各级各类司法机关要善于从实践中发现存在的问题，勇于针对存在的问题发出质疑的声音，更要敢于承认自己工作中的错误，并积极主动的弥补解决，而不能因为这样和那样的顾及，对于已有的错误遮遮掩掩，甚至将本该由司法机关自己承担的责任转嫁由当事人承担。当然，对于既有政策中存在的一些不利于司法机关及其工作人员对其工作中错误承认的规定，应予进一步细化，理论与实践充分结合，作出符合法理的规定。

注释：

［1］莫开勤、罗庆东：《刑事案例诉辩审评——职务侵占罪挪用资金罪》，中国检察出版社2014年版，第243页。

［2］李鹏、樊天忠：《挪用资金罪司法认定中的若干疑难新问题》，《政治与法律》2011年第5期。