刑法目的观的反思与重塑

陈文昊

（清华大学法学院 北京 100084）

1 自然犯真的存在吗？

自然犯与法定犯的探讨在刑法理论中是十分值得推敲的一个话题。现行日本的主流理论认为，自然犯是指本身违反道义、违反伦理性的行为，而法定犯是特定法律所制裁的不端行为（如交通法规）[1]。因此，与自然犯不同的是，立法确定行政犯的目的，是基于前置法确定行为违法性之后的第二次非难[2]。在我国，对于自然犯与法定犯的界分，目前通行的观点认为：“所谓刑事犯，就是不用等到法律做出评价，该行为本身就具有反道德性和反社会性，且为一般国民所认知；所谓行政犯，就是行为违反了法律所规定的命令或禁止，才具有反道德性和反社会性”[3]。对此，张明楷教授也认为，在自然犯与法定犯的问题上，违法性认识的难易程度、不法与责任程度均有所不同[4]。

事实上，自然犯与法定犯的区分最早可以追溯到罗马法时期[5]，在罗马法中，mala in se 与 mala prohibia的概念基本是与自然犯及法定犯相对应的一组概念。不得不说，自然犯与法定犯的二元分割与罗马法时期兴盛的自然法思想有着密不可分的联系，因为自从自然法思想进入罗马以后，以西塞罗为代表的罗马法学家的自然法思想为先导，对法的本质理论进行了深入的探讨，并将自然法理论全面运用到立法过程中[6]。这就导致了从逻辑上看，对自然犯与法定犯的区分核心必然落在道德的考量之内，进一步说，也就是对于“自然之恶是否存在”这一问题的探讨。

但不得不承认的是，随着实证法学派的兴起及新康德主义的影响日益深重，“实然”与“应然”世界之间的二元层次划分也就标表了法律与伦理道德之间联系的衰微。新康德主义首次将存在与价值界定为两套彼此独立的体系，认为两者之间无法沟通。由此就可以推导出，价值观念只能从规范体系中形成，不能从客观事实中当然形成评价犯罪的价值体系[7]。因此，最终的关于“应然”的命题无法被证明，只能被承认，也就不存在最高的评判标准[8]。正如有学者对于自然法学派的指摘：“自然法学说从法律规范这一“实然概念”推导出人类社会的“应然”结论，是一个致命的错误”[9]。

在笔者看来，更进一步值得反思的问题是，人类普遍承认的伦理与道德是否真的先于法律而存在呢？恐怕答案是否定的。

首先，不同时代的价值评价体系存在较大差异。毫无疑问，即使是承认自然犯与法定犯区分学者，也都会承认二者的界限在不同时期发生改变。例如，野村稔教授指出，“由于刑法规范的内容与社会伦理规范的内容未必一致，因此自然犯与法定犯的界限会随着社会状况及国民价值观的变化而变化”[10]；大塚仁教授也指出：“随着经济制度的发展，现代社会逐步过渡向法定犯的时代”[11]。由此引发的思考就是，所谓“自然犯”概念的外延，到底是由一般公众的伦理以及法感情决定的，还是由体现社会治理需求的统治者意志所指呢？如果站在前者的立场上，就很难合理解释为什么处于不同的时代，公众对于“正义”本身的价值判断存在如此大的偏差；与此相反，如果站在后者的立场来解释犯罪外延的不确定性，无疑更具有说服力。

其次，不考虑利益平衡的伦理设定在考虑问题时的过于片面。几乎所有主张自然犯概念的学者都会将故意杀人的罪行划入自然犯的范畴，也就是承认杀人行为本身就是一种自然意义上的恶，笔者就以此作为示例论证自然犯立场的本质问题。不言而喻的是，在各国的法律体系中，杀人罪被视为社会危害性最高的犯罪，同时其伦理违反性也最为明显，杀人罪往往作为一种先于法律存在的“恶”而存在。但问题在于，如果将杀人界定为一种“自然恶”就不能说明这样一些问题：为何在正当防卫的时候杀害他人的是当今法律普遍鼓励的“善”？为何私人为了惩戒规范的违反者实施的杀人行为是“恶”，而国家为了惩戒规范的违反者实施的杀人行为就变成了黑格尔口中“以恶制恶”的“善”？在笔者看来，能够将行为的本质属性进行区分的只有法律体系，以及统治者基于社会治理需要发展出的一套利益衡量系统，进一步说，并不存在先于法律命令而存在的价值规范。

再次，就算承认自然犯具有伦理属性，也不能否认伦理道德是公民受到长期法律指引后的一种集体无意识。毫无疑问，在各国的罪名体系中，杀人罪是最为古老的犯罪类型。这是因为，在人口紧缺的奴隶社会，杀人罪对于统治秩序的破坏力最大，作为统治者的奴隶主贵族为了巩固稳定及社会治理的需要，不得不限制这种行为，延续至今，“不得杀人”的禁令已经深入人心。在我国漫长的法制进程中，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”，到刘备约法三章的“杀人者，死”，再到《唐律》中的“七杀”，也都体现了这一点[12]。作为统治者的命令，“禁止杀人”延续至今，演化为自然法学者所称的所谓“伦理”，其本质上不过是法规范衍化为集体无意识的产物，并不能被视为一种“优先于法规范的存在”。因此，即便如上文所述，不同罪名之间，违法性认识的难易程度、不法与责任程度可能有所不同，但本质上都是法规范作用的产物。

最后，不存在绝对的自由，因此不存在绝对的禁令。承认自然犯概念的立场往往都会事先抽离法律的前提讨论行为的性质，主张即使没有法律的规定，有些行为仍然应当受到伦理层面的谴责。这一观点的本质在于承认脱离法律之外的绝对禁令，认为有些行为无论是否被法律规定为犯罪，都是应当被禁止的。问题在于，自由与禁令是一组相对应的概念，承认绝对、天然的禁令就变相承认了绝对、天然的自由。例如，如果认为名誉权是绝对、天然的自由，可以推导出的结论就是，批评他人的言论是绝对、天然应当被禁止的。那么，是否存在绝对、天然的自由呢？答案应当是否定的，因为赋予个体以绝对、天然的自由必然会导致他人无法正常行使自由。例如，为了防止罪犯继续实施杀人的行为，国家可以剥夺其生存自由，否则他可能剥夺他人的生存自由。在这种情况下，杀人行为就不具有所谓“伦理上的恶”。因此，不能说杀人天然具有“恶”的属性，仅仅是因为统治者在法律与价值制度构建的过程中考虑到社会治理中的利益平衡问题而将杀人规定为“恶”而已。正如哈特教授指出的：如果追寻幸福的权利是一项不可剥夺的权利，那么为什么要禁止盗贼通过盗窃来实现这种权利呢?为什么要禁止谋杀者通过谋杀、叛逆者通过叛逆来实现这种权利呢[13]？在边沁看来，“人们之所以热衷于谈及他们的自然权利，无非是在为他们希望为所欲为的企图寻找理所当然的借口”[14]。

事实上，在日本刑法理论中，已经开始有学者开始质疑自然犯与法定犯分类的必要性及合理性[15]。我国也有部分学者开始否定传统理论中对于自然犯与法定犯阶分的标准，尝试从法定犯超常性[16]、正当性[17]等角度重新阐释两个概念之间的差别，这就相当于否认了传统理论从伦理性角度区分自然犯与法定犯的框架。

综上所述，法秩序中体现出的价值判断仅仅是统治者出于社会治理目的所建构出的利益衡量的结果，法律适用的过程赋予了本身中立无色的行为以鲜亮的伦理色彩。换言之，所谓伦理与道德，也不过是法律（统治者命令）运行过程中产生于一般公民的一种集体无意识。因此，从根本上说，刑事法体系不过是统治者为了社会治理需求向一般民众发出的命令，其所有的合理性都植根于法律本身而非伦理秩序。从这个意义上来说，所有犯罪的都是法律规定的“恶”，所有的犯罪都是法定犯。

2 “惩罚犯罪”不是刑法的目的

我国《刑法》第一条有“为了惩罚犯罪，保护人民”这样的表述，基于此，我国主流理论认为，惩罚犯罪是刑法的目的之一。例如，有学者指出，惩罚犯罪不是刑法的独立目的，它是实现保护人民这个根本目的的手段[18]17-18；也有学者认为，惩罚犯罪是刑法的直接目的，保护人民是刑法的根本目的[19]。

但是，将刑法的根本目的界定为惩罚犯罪，需要一个必要的前提加以支撑，那也就是，犯罪本身是一种自然意义上的“恶”，它需要通过刑法加以规制，以减少此类行为对于社会造成的影响。 但是，正如上文所述，所有的犯罪都是由法律本身创制的，即使是看似伦理性极强的“自然犯”概念也不过是统治者基于社会治理需要所创设的产物。按照这样的逻辑，犯罪的成立取决于刑法是否惩罚，而刑法的目的就是对自己创设出的犯罪进行惩罚。毫无疑问，这是循环论证的思路，同时也没有能够揭示刑法的本质属性。

事实上，对于犯罪概念的界定，经历了由古典犯罪学派到实证犯罪学派时期的变迁。古典犯罪学派在对犯罪这一概念的外延进行划定的时候会带有浓厚的伦理色彩，例如，古典犯罪学派的代表人物贝卡利亚认为，犯罪是不正义的行为，而刑法的任务在于维护正义和惩罚非正义[20]。可以说，之所以会有这样的现象，是因为古典犯罪学派是建立在道义责任论的基础之上的。具体而言，犯罪行为是由行为人的自由意志所决定的，行为人为其自由意志承担道德上的责任；每个人都倾向于趋利避害，为了自己的利益而去伤害别人，这就构成了犯罪行为。因此，在犯罪古典学派的理论框架之中，犯罪是一种“自然意义上的恶”，这一前提假设是作为古典犯罪学派的基石而存在的。

到了实证犯罪学派时期，对于犯罪伦理学定义的探究逐渐弱化，与此相对，社会学的方法开始被运用到犯罪的研究当中，分析犯罪的社会成因以及治理对策成了该学派的主要任务[21]。实证犯罪学派的代表人物李斯特教授曾经指出，“法益的范围以及国家权力的界限都是由凌驾于个人意志之上的国家利益决定的”[22]。这就充分体现了，与古典犯罪学派不同，实证犯罪学派以社会防卫论作为理论根基，并致力于将预防性质和治理性质的社会防卫措施系统化。实证犯罪学派对于犯罪的界定在一定程度上弱化甚至抛弃了犯罪的伦理性特征，强调犯罪的定义会伴随社会的需求不断变化，认为预防犯罪是为了更好地进行社会防卫与社会治理。在犯罪实证学派的理论中，犯罪与疾病从社会预防的角度来看并不具有差别，因此当时的刑罚也被称为“医疗模式”。

虽然实证犯罪学派将刑法的规制对象锁定于行为人的主观恶性，因而被称为“行为人刑法”，在当今的刑法理论体系中遭到了猛烈的抨击，但是，不可否认的是，犯罪实证学派中的对于犯罪的理解以及其蕴含的社会治理思想十分值得借鉴。实际上，犯罪实证学派产生于19世纪末，伴随着资本主义工业迅速发展的时代，社会出现了诸多问题，贫穷、失业、卖淫等普遍化[23]，而犯罪实证学派运用刑法作为社会治理工具，颇为成功地缓解了这一系列的社会问题。反观在今天这样一个犯罪延烧的风险社会当中，如何运用刑法工具进行社会治理，成为了需要重点探讨的话题，而实证犯罪学派当中蕴含的一些理念无疑是值得吸取的。正如有学者指出的，任何国家与时代，法律归根结底都是为统治阶级服务的[24]，对于犯罪概念的划定也正会随着社会期许的变化而改变，而非一成不变，也不宜从伦理性的角度出发进行理解。

既然犯罪本身就是刑法的产物，那么刑法的任务就不可能是惩罚犯罪，否则这种目的的设置就是空洞的，正如有学者指出的，人们更注重的应当是刑事追究的效果，而不是刑法本身[25]。在笔者看来，惩罚犯罪可以作为刑法的手段加以看待，如下文所述，按照社会治理的要求调整社会利益是刑法想要实现的目的；为了实现这一目的，刑法设置了一系列的规范，要求公民遵守，用以证明实在法规范整体的有效性[26]。刑法中关于罪名的配置，作为规范中最重要的环节，必然是以社会治理为导向的。正如有学者指出的，古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为[27]，因此，惩罚犯罪本身不是刑法的目的，而是保障刑法目的得以实现的手段。

3 “保护人民”不是刑法的目的

也有学者认为，保护人民是我国刑法的目的，且是最终的目的。例如，有学者指出，“刑法通过惩罚犯罪以达到保护人民的目的，而在我国惩罚犯罪只是一种手段”[28]；何秉松教授也指出，我国刑法的目的是惩罚犯罪与保护人民的统一，而保护人民是刑法的根本目的[18]17。

在笔者看来，将刑法目的设置为“保护人民”的定位过于模糊，缺乏明确的指向性。例如，在一宗刑事案件中，被告人与被害人是处于利益对立的两方，被害人遭受的法益侵害程度需要通过刑罚的多少投射到被告人的身上。在这种情况下，偏重的量刑可以被视为是保护了被害人的利益，偏轻的量刑可以被视为是保护了被告人的利益，那么此处的“保护人民”中的“人民”应当做怎样的理解才能够同时保障被告人以及被害人双方的利益呢？恐怕问题的答案并非不言自明。对此，有学者敏锐地指出：“人民作为社会个体的全部集合体，从中无法看出刑法究竟是想保护什么，从而失去目的的指向性，这无异于没有目的，或者说刑法的目的无从展开”[29]。

实际上，正如耶林所指出的：“利益是一切法律的缔造者。利益表现为社会发展的规律作用于主体而产生的不同需求，以及使得这种需求得以满足的各种措施，反映人与周围世界中对其发展有益的事物和积极关系，它赋予了人与社会的关系以目的性，构成行为的内在原动力”[30]。与其他一切法律一样，刑法在适用的过程中必然涉及到利益平衡的问题，而不存在值得绝对禁止或者绝对保护的利益。正如上文指出的，罪名的设置正是刑法进行社会利益调节的杠杆之一，根据社会治理的要求将部分公民的利益分配给其他一部分公民，在此过程中，利益权衡起到了至关重要的作用。笼统地将刑法目的归结于“保护人民”，实际上是否认了社会利益存在分化、不同社会阶层存在不同诉求这一社会学上的基础事实。

以律师伪证罪为例进行说明。我国于1997年3月14日第八届全国人大五次会议修定的《刑法》在第306条中加入了律师伪证罪的规定，从立法目的上讲，立法设置律师伪证罪的价值取向在于维护诉讼的正当性、保障诉讼活动的顺利进行、保护被害人的合法权益[31]。毫无疑问，从立法初衷来讲，本罪的设置确实是建立在保障司法公正、相关诉讼参与人合法利益的基础之上的。问题在于，在司法实践中，律师伪证罪成为了律师进行辩护活动的达摩克利斯之剑，在一定程度上促成了刑事案件辩护率的走低，甚至在有些情况下成为公诉机关打击报复律师的工具。对此，很多学者认为，律师伪证罪使处于弱势地位的律师更加弱势，导致刑事辩护活动中的空间越来越小[32]。从客观上来看，律师伪证罪的设置确实使得部分律师的合法权利无法得到行使，损害了部分律师的合法权益。不得不承认，律师伪证罪是基于当今社会治理需要萌生出的产物，这一罪名的设置调整了原本的利益分配关系，因此，只能说它保障了社会上的某一类特定群体，以及这一类群体所代表的利益，而不能以笼统的“人民”概念代之。

4 刑法的目的在于调整社会利益

刑法的目的在于调整社会利益。已如前述，上文已经论证了基础层面上的一个问题，即刑事法规范与伦理道德的无涉性。自然法学说从法律规范这一“实然概念”推导出人类社会的“应然”结论，这是一个致命的错误。这就表明，刑事法的制定并非以一般公众的法感情及社会伦理为导向，而是以社会治理这一潜在需求作为动力加以运行的。承认法之权力能确立任何法的内容[33]，意味着犯罪的内核是由社会治理需求所决定的。正如有学者指出的，“规范把一切的活动解释为属于抑或不属于某一秩序，当规范被认可，秩序就稳定了，这需要通过将偏离性活动贬低为边缘性的东西”[34]。

举例说明，在德日刑法中，均存在关于堕胎罪的规定，而在我国历史上，很少会有某个时代会将其作为专门的罪名加以设置。毫无疑问，一个国家的人口政策维系国家的稳定与发展，这是刑法治理不得不涉及的领域。可以说，在我国历史上几乎没有任何一个时期因为“少子化”的问题担忧过，因此我国也是几乎一直将堕胎行为非犯罪化的国家，尤其是从1971年开始推行计划生育政策至今，我国不可能背道而驰地将堕胎行为入罪[35]。但是，在“老龄化”问题日益突显的今天，可以预见在不久以后的将来，“少子化”、劳动力不足、老龄社会等问题会接踵而至。到了那个时候，将堕胎行为规定为犯罪是运用刑法作为工具解决现实问题、缓和社会矛盾的一套可行方案。

不妨分析设置堕胎之后的利益分配调整。在计划生育时代，社会收紧生育政策，独生子女家庭或者丁克家庭可以获取社会更大的利益，相反，多子女家庭将受到各种社会资格上的限制，在资源分配上处于劣势地位。相反，当社会开始鼓励二孩政策、多孩政策，甚至在刑法中设置堕胎罪以促进国家人口增长的时候，相当于运用刑事法作为工具给予了节制生育行为以否定性的评价，配合其他法律、政策的作用，将社会资源与利益倾向于多子女家庭，这背后蕴含的是鼓励与提倡生育的政策价值。换言之，通过堕胎罪的设置，旨在提高对多子女家庭的社会评价，贬低对独生子女家庭及丁克家庭的社会评价，以此根据社会治理需求调整不同利益群体在整个社会中的结构与位置，推动社会向着统治者及社会整体利益指向的方向发展。

也许有学者会反驳，堕胎罪的政治色彩过于强烈，不同于传统刑法框架中的犯罪。然而，即使是传统理论中公认的所谓“自然犯”，也不可能脱离社会治理的框架加以探讨，而是随着社会需求的变化不断调整其教义学结构。正如劳东燕指出的，目的理论下的刑法教义学体系是向外部开放的管道，来自体系之外的社会需求、政策需求会通过管道传递到体系内部，使得体系本身按照目的指向调整自身的结构和功能。这些信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整[36]。本文以财产犯罪所保护的法益作为示例进行探讨。

在日本，财产犯罪保护的法益经历了由本权到占有两个阶段。本权说认为，所有权等实在权利是财产犯罪保护的法益，泷川幸辰教授曾经主张过纯粹的本权说[37]。第二次世界大战以后，日本经济混乱时期，事实上的财产秩序亟需得到维护，在这种维持财产秩序的立场上，盗窃罪保护的法益由“本权”开始向“占有”过渡，“占有说”也得到了越来越多学者的支持。事实上，相比“本权说”，“占有说”更加注重财产本体背后所蕴含的财产秩序的保护。例如，所有权人将财物借给他人后自行秘密取回的，根据“本权说”，可能无法得出构成犯罪的结论；而根据作为现行通说的“占有说”，行为人侵夺他人占有建立新的占有，并不妨碍盗窃罪的成立。这背后蕴藏的价值导向是，肯定现实存在的社会秩序比民事法律中虚拟的社会关系与归属更为重要。社会治理者将财产犯罪中的“占有说”作为引导公民的秩序规则，告诉公民即使是他人持有的违禁品也不得侵犯，以此缓解社会财产秩序混论的压力。在这当中，并不存在绝对的保护与禁止关系，与此相反，在很多情况下，存在所有权人-占有人这一组对立的利益群体，在决定所有权人擅自取回占有人之物的案例中，“本权说”倾向于保护所有权人的利益，“占有说”倾向于保护占有人的利益，刑法的价值取向决定了利益在双方之间如何分配的问题。

另一方面，民法中财产规则的确立具有“定分止争”的作用，刑法作为法秩序工具的一个环节，当然也具有建立法秩序进行社会治理的功能与目的。正如有学者指出的，法律的作用就是，使得看到人行横道人们就可以放心地过马路，看到红色信号灯人们就毫不犹豫地停止前行，因为如此最符合社会的稳定与治理要求[38]。对此，雅各布斯教授也指出，如果可以用其他的措施进行社会治理，刑罚是完全没有必要的。例如，对于性犯罪者来说，如果医学上研制出了可以医治他的处方，就可以考虑对他免除刑事责任。因此，在笔者看来，刑法的目的在于，以社会治理需求作为导向调整社会利益，通过惩罚犯罪的手段对社会中的利益进行重新分配和调整。因此，从刑法制度本身出发，可以看出其背后的社会政策导向。

5 余论：刑法目的研究的意义

正如有学者指出的，由于法律目的制约着法律任务，故可以说法律目的代表着一部法律的精神实质和价值取向[39]。可以说，将刑法的目的界定为按照社会治理需要调整社会利益，不仅具有理论上的价值，而且对教义学结构的调整存在实益。

第一，刑法中也需要重视利益分配问题。如上文所述，刑法作为社会治理的工具，必然涉及利益平衡的问题，传统理论中一味强调刑法伦理性的立场与法的本质存在悖离。在笔者看来，刑法中的法益是一个平面的概念，而利益是一个立体的概念。法秩序之所以对于所有立足于法益保护的禁令设置例外，正是利益衡量的结果。例如，杀人行为应当被禁止，但是在正当防卫的情况下可以杀人；再如，法秩序禁止人们说谎，但面对犯罪分子可以说谎。这就要求在刑法规范设置的过程中不是要单向的禁止或保护，而是必然考虑到深层的利益分配问题，例如，在交通肇事罪的立法与司法过程中，需要考察被告人与被害人双方的利益平衡；在环境犯罪的刑事处理上，需要兼顾企业发展与环境保护。这就需要积极平衡多方利益，摈弃单方保护被告人利益的做法。

第二，积极应对社会中的犯罪问题。必须承认，在当下这样一个犯罪延烧的时代，“刑法谦抑性”已然成为了一个被过度讨论的话题，这导致了刑法的社会治理机能的孱弱。正如有学者指出的，只有国家才能迅速有效地应对风险，社会成员容忍了国家介入社会生活的倾向；国家于是以“维持安全的社会生活”、“维持国家、社会秩序”、“维持平稳的社会生活环境”等为根据，推行“有危险就有刑罚”的扩张性的入罪化原则[40]。纵览刑法修正案（九）对犯罪圈的扩张、预备行为正犯化的规定、抽象危险犯的增设，无一不体现了基于国家政策与社会治理要求对犯罪积极应对的迹象。

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