行政违法行为犯罪化的检视与应对*

赵运锋

(上海政法学院刑事司法学院，上海 201701)

近年来，随着风险社会观的传播，各个领域相继将风险社会作为分析工具，并将之作为诠释问题与应对策略的范式。作为治理社会的重要工具，当下的刑法理论对风险社会观青睐有加，不断有学者从各个层面论证风险社会的价值和功能，顺势提出风险刑法以适应社会发展之需要，并藉此展开对传统刑法理论与刑法结构的改造，以期能为司法实践提供切实可行的理论支持。在此社会背景下，各社会领域开始被烙上风险刑法的痕迹，比如，交通安全、公共安全、食品安全等领域，本应根据行政法处罚的违法行为，则可能会籍由风险刑法观而被纳入刑法规制范畴。对此，需基于转型社会背景下风险高发的态势进行分析，对行政违法行为犯罪化的情形进行关注，并对其进行有针对性的研究和诠释，在对该种立法取向做出合理评析的同时，也努力为行政违反行为犯罪化构建合理的参考标准。

一、行政违法与行政犯之间的关系考察

2013年，陆勇销售假药一案①，曾在理论界和实务界引起诸多争议，尽管最后司法主体以其行为不构成销售，而未认定构成销售假药罪，但在对于陆勇是否构成销售假药的事实认定上，在司法主体之间产生了不同意见，并且在社会层面引起颇多争议，其根本原因就在于假药的司法认定上有不同看法。

按照《中华人民共和国药品管理法》规定，有下列情形之一的，为假药：(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。其中，第二款规定的“假药”就是关于未经批准而进口的药品，这也成为公安部门认定陆勇构成销售假药罪的行政法上的规范依据。其实，陆勇销售假药案带来的法律意义，不仅是关于假药的行政认定能否作为司法主体援引的刑事不法的依据，更重要的是，通过该案提出了一个客观命题，即如何认定行政违法行为与刑事犯罪的关系。易言之，理论上如何为行政违法与行政犯划定一个可操作性的的界分标准；司法上在裁量危害行为是构成行政违法还是构成刑事犯罪时，应该基于什么标准进行衡量和认定。

根据传统的刑法理论，行政犯是指违反行政法规，危害正常的行政管理秩序，依照行政刑法应当承担刑事责任的犯罪行为。行政犯的成立要以危害行为违反相关行政法规为前提，因此，如何界定行政违法与行政犯之间的关系显得非常重要。分析行政违法与行政犯之间的关系，不同国家在立法上有不同规定，但总的来看，基本有行为类型、行为程度或者行为类型+行为程度等三种立法模式。根据德国的经济犯罪立法，其主要是采取行为类型+行为程度的立法模式，但主要是以“行为类型”的区分为原则，以“行为程度”的区分为例外。从日本的立法规定看，其一般是采取行为类型区分行政违法与行政犯之间的关系。比如，在日本《有限公司法》的罚则中，有犯罪和只科以罚款的行政罚，其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，即使极其轻微，可以不认为是犯罪，但不能因其轻微而出于刑法而入其他法，被科以行政罚。从整体上看，我国现行法律关于二者的区分模式为“行为类型”和“行为程度”相结合的模式，但在行政违法与行政犯之间的关系上，基本也是采取行为类型为例外、行为程度为基本的立法模式。[1]P380这种模式在一定程度上反映出我国法律理论对该问题的看法和主张。详言之，行政犯与行政违法行为都是对国家正常的行政管理活动的危害，其区别仅仅在于对国家正常的行政管理活动的危害程度不同。

从我国刑法分则个罪规定来看，诸多的行政犯条文构成都规定了客观行为要件，但对犯罪情节或犯罪数额并没有给出明确规定，鉴于立法规范的模糊性，司法部门在行政犯与行政违法行为区分方面，即罪与非罪的区分上还存在一定困难。虽然有权解释部门针对刑事个罪不断发布司法解释，以达到诠释和明确刑法规范之目的，但是，一些行政犯条款依然没有相应的司法解释，在实践中只能依靠法官进行自由裁量，或者即使对行政犯罪条款进行了司法解释，但依然存在继续解释的空间。由此，司法主体在个案裁量中依然会面临困难，行政违法与行政犯之间关系依然值得关注和研究。具体来看，行政违法行为与行政犯之间的关系主要有以下三个方面需要进行深度分析和探讨。

第一，行政违法认定是否可以作为刑事不法的裁量依据。执法过程中，行政违法往往是根据行政法规进行的认定，比如，交通违章的责任推定、醉酒驾车中的醉酒标准、非法持有枪支中枪支界定标准、销售假药中的假药判断依据等。上述行政不法的认定标准往往直接来源于行政法规的文本规定，是执法主体行政执法的法律依据。不过，上述行政不法认定结论能否作为刑事不法的认定依据，也即，行政不法认定能否直接作为刑事犯罪的客观要素；第二，行政法未做明文规定的行为能否纳入行政犯的立法范畴。从行政法与刑法之间关系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法。一般情况下，刑法只有在行政法起不到秩序保护作用时才可以发挥规制机能，易言之，当行政法不能达到规范违法行为之目的时，就会出现出行政法而入刑法的刑事立法规定。但是，如果在行政法规尚未对某种行为做出行政不法规定的情形下，刑法能否将该危害行为直接纳入到刑法的规制范围，也即，立法主体能否越过行政法直接对某种危害行为进行刑法规制，比如，《刑法修正案九》中增设的代替考试罪；第三，没有明确数额标准的行政犯应如何进行司法裁量。在刑法分则中的个罪规定上，有些犯罪是明确的数额犯，有些是经过立法解释或司法解释的情节犯，对此，司法主体在具体的司法适用中并不困难。不过，有些行政犯的立法条文属于行为犯，立法主体没有在条文当中明确规定具体的数额或情节，解释主体也未给出明确的司法解释。易言之，立法上或者解释上都没有给司法主体明确的规范适用标准，对此，如何适用该刑法条文需要认真考量，比如，伪造居民身份证件罪、非法侵入他人住宅罪、侵犯通信自由罪、传播性病罪等。

二、行政法与刑法的价值取向、内在属性

就法律体系看，不同的部门法都有其特殊的价值指向，并基于不同的价值取向而具有不同的法律属性，由此，才会在法律体系内部有不同的法律类型，比如，公法与私法之分、实体法与程序法之分、国际法与国内法之分，等等。就行政法与刑法而言，两者在价值取向和内在属性有一定区别，正因为如此，才导致实践中在两者危害行为属性认定上产生难度与不便，对此，需要对其进行深度研究和探讨。

(一)行政法与刑法的价值取向

行政法与刑法都属于公法，两者在调整对象和法律目的上具有趋同性。不过，鉴于行政法与刑法分属不同部门法，两者在具有诸多共性的基础上，各自具有的特性也较为明显，比如两者在立法价值取向上就有显著不同：总的来看，在一段历史时期内，刑法较侧重公民权利保障，行政法则更青睐社会秩序保护。

就行政法而言，在理论上，关于行政法目的有平衡论与控权论之分。平衡论认为行政法是保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。“以‘平衡论’为基础的现代行政法律制度，就是在充分把握代表公共利益的行政权与代表个人利益的公民权的动态平衡的过程中，对行政机关与相对一方各自的权利义务及其它们各自之间的权利义务所给予的制度确认，其实质也就是要确立一种协调行政权与公民权之间对立冲突的新型平衡机制。”[2]控权论认为，行政法就是对行政权力进行控制的法。行政法的目的在于通过控权，实现依法行政。实质上，行政法的目的就是平衡，即实现行政机关与相对方的权利义务上的平衡状态。不过，就平衡论而言，如何平衡行政主体权力责任与行政相对人的权利义务之间的关系没有定论。另外，就控权论而言，具有较强的消极色彩，在如何保障公民权利方面显得不足。[3]基于此，折中论提出，行政法的目的不是平衡，也不是控权，而是保障公民权利，该观点相对客观真实，符合现代法治下的法律价值取向。不过，从行政法调整的社会关系看，主要包括行政管理、行政监督、行政救济等类型，由此，权利保障仅是行政法的一个目的，还有秩序保护一面，且后者在行政法的功能比重中显得更大、更重要。再则，从行政法的公权力面相看，其是为社会秩序运行、行政权力行使提供切实可行的社会环境，由此，如何通过行政权运行推动社会秩序运转，显然是行政法的重要属性所在，而这恰恰是平衡轮、控权论或者折中论的要义所在。

就刑法而言，《刑法》第一条就是关于立法目的之规定：为了惩罚犯罪，保护人民。据此，刑法的目的包括两个层面，具体为惩罚犯罪行为，保护人民的合法权利。惩罚犯罪是为了恢复被犯罪行为破坏的社会秩序，属于秩序维护的范畴；保护人民是指，通过惩罚犯罪，达到公民合法权利的目的，属于权利保障的范畴。由此，刑法目的是秩序保护与权利保障的统一，这是从立法规范的层面定义刑法目的。从理论上看，关于刑法目的相对复杂，具体类型有直接目的、根本目的、终极目的等，不同的目的征表出刑法不同的功能。“刑法的根本目的是保护国家整体法秩序，刑法的直接目的是惩罚犯罪、预防犯罪与保障人权两个方面。”[4]根据理论描述，根本目的或终极目的意指维护社会基本秩序，直接目的是指权利保护与预防犯罪，两者之间的关系应该是相互促进的，根本目的有利于推动直接目的的实现，直接目的则最终指向根本目的。不过，在目的实现的顺序上，显然是直接目的在前，根本目的在后，也即，只要实现了人权保障，才能最终实现法秩序稳定。分析理论上的其他目的分类，与立法规定最终还是一致的，也是从权利保障与秩序维护两个维度展开的，没有实质区别，只是在具体分类上有所区别。不过，从刑法的责任主义、危害性原则、刑法谦抑性等具体内容看，刑法目的还是更加强调权利保障的面相，社会秩序则是在特殊社会时期才会成为刑法关注的主要方面。换言之，在权利保障与秩序保护的关系上，刑法更多的时候关注的是前者。

(二)行政法与刑法的内在属性

行政法与刑法虽然在目的取向上具有一致性，不过，行政法是基于行政管理需要而厘定的立法规范，在此基础上兼顾公民权利保障。反之，刑法本质是保护公民的大宪章，刑法条款也是基于这个目的进行制定与设计的，并基于此完成秩序维护功能。由此，虽然行政法与刑法目的取向都指向权利保障与秩序维护，但在具体顺序上，两者还是存在一定不同，基于此，行政法与刑法的内在属性也演化出不同特征。具体来看，行政法是关于社会管理的立法规范，其属性可归结为管理与效率；刑法是关于惩罚犯罪的立法规范，其属性可总结为公正与客观。

首先，行政法指向管理效率的属性。行政法是基于行政管理需要而设计的规范文本，其具体指向是行政相对人。为了社会秩序的有序运转，为社会发展提供合法有效的环境，必须依据行政法对社会各个层面进行规范治理，以确保行政相对人在法律规范约束之下实施行政行为。所以行政法涵盖的不同规范都具有典型的管理属性，比如，行政处罚法、治安管理处罚法、行政规章等，都能体现出规范文本社会管理的内在属性。行政法的首要作用就是维护社会管理秩序。[5]再则，2004年国务院10号文件《全面推进依法行政实施纲要》从依法行政的六大基本要求的角度，提出了行政效率基本原则。随着信息技术的飞速普及，信息步伐不断加快，这客观上迫切要求我们提高行政效率，因为效率意味着能否把握住机遇，能否快速适应环境变化，能否实现信息的相互沟通和快速协调。同时，提高行政效率也是提高党执政兴国能力的必然要求。提高行政效率、降低行政成本和支出是大势所趋，符合中国国情的必然选择，它对于进一步提高国家的综合实力和竞争力发挥着巨大作用。提高行政效率是提高行政绩效的关键，也是促进我们改革、发展、协调、稳定、和谐前进的必然要求。总之，行政效率是行政管理追求的最终目标，它关系到中国社会主义现代化进程，是检验行政改革成果的重要尺度。“从行政权归属主体和行政权行使主体关系的原理看，效率作为行政法原则是合乎逻辑与理性的。效率既是行政法的一个价值定位，自然而然地贯穿行政始终。”[6]不断提高行政效率具有十分重要的意义，提高行政效率亦是前进和发展的要求，是时代赋予给我们的使命。

其次，刑法具有谦抑保守的属性。刑法是基于惩罚犯罪与权利保障而设计的规范文本，刑法是治理社会的最后一道工具，具有严厉性与最后性的特性。“刑法在整个法律体系中与其他部门法并不处于同一层面，具有保障法的属性。”[7]基于此，刑法规范在内在属性上首先体现为客观性，换言之，刑法适用与客观事实紧密联系在一起，诸如证据确凿、事实清楚是查处犯罪行为的事实要求；客观归责、因果关系、客观要件等则是个罪构成的客观方面；罪刑法定与罪疑从无则是对犯罪事实认定的原则规定。在诉讼中需要查明的事实，都是已经时过境迁的客观事实。这些事实属于案件当事人争议的对象，或者与案件当事人的争议有关，需要在诉讼过程中通过法律手段进行认定，而在诉讼中对案件事实的认定结果就成了法律事实。因此，客观事实是法律事实的基础。如果缺乏客观事实，法律事实也就成为无源之水和无本之木，就失去了依托。也即，在刑法规范予以适用时，法律事实必须以客观事实为追求目标。用于认定事实的审判程序、证据规则以及其他法律手段，除为实现其他特殊的政策或者价值外，均是以追求客观真实为目标，这是法院认定事实的基本价值趋向。据此，刑法的内在属性呈现出较强的客观真实性。另外，刑法规范还有公正性的一面。这里的公正性主要是指，刑法规范应该客观公正地适用到罪犯主体，包括实体公正、程序公正、形式公正、实质公正等层面，反映在刑法基本原则上则是刑法平等原则、罪刑均衡原则、罪刑法定原则等。

行政法与刑法在规范目的上虽然有一定程度的相似性，但鉴于两者在立法理念、价值位序及运行机制上存在区别，行政法与刑法的内在属性也具有明显不同，前者主要体现为管理和效率，后者则主要表现为公正与客观。正是源于两者内在属性上的不同，反映在实践上的行为属性认定上，两者也会沿着不同路径展开，从而对相同的行为会发生不同法律认定的情况，这对刑法层面上犯罪构成认定具有重要意义，尤其是在关于行政行为犯罪化问题上起着关键作用。

三、行政刑法的外在特性分析

从行政法与刑法的关系看，刑法是行政法的保障法，行政法是刑法的前置法，立法主体出于保证行政关系的需要，会将行政违法行为上升为犯罪行为，又称为行政刑法。从理论上看，根据是保护伦理道德还是行政秩序，犯罪可以分为行政犯与自然犯。鉴于行政行为的管理与效率的属性，行政法的立法目的、运行机制、价值追求等要素与刑法存在不同，所以，在行政法看来可以作为违法认定标准或认识要素的内容，在刑法上则需慎重考虑。

(一)从立法上看，刑法应该坚持保障的属性

刑法是其他法律的保障法，是最后法，在其他法律不能有效抑制违法行为发生时，才需要刑法介入，尤其是在经济犯罪与行政犯罪领域，刑法的二次性特征表现明显。质言之，不管是行政刑法还是经济刑法，都应该是行政法与经济法不能发挥有效作用时，才可以考虑用刑法介入或者规制。“事实上，对于这样一些领域中的危害性行为,首先和经常依靠的还是行政管理手段，只能将其中少数严重的危害性行为予以犯罪化。”[8]

就经济刑法或行政刑法而言，一般都是附属刑法，在经济法或行政法当中会有明确规定。刑法分则中关于经济犯罪、行政犯罪的条款，诸多都是空白罪状，在具体适用中，需要司法主体根据经济法或行政法对空白罪状进行内容诠释和意义填补，从而达到准确适用刑法规范的目的。易言之，危害行为是否构成犯罪，往往会涉及到行为是否违反行政规范的判断，也即，行政违法性的判断。近年来，通过刑法修订新增加的一些罪名中，并未遵循传统的立法精神与立法规律，也没有充分考虑行政法与刑法之间的关系，擅自将未经行政法调整的行为纳入刑法规制当中，比如，《刑法修正案八》中增加的代替他人考试罪、《刑法修正案九》中增加的帮助信息网络违法犯罪活动罪，等等，在前述刑事立法实践中，刑法最后性或二次性特征被立法主体有意无意地忽略了。易言之，在社会政策、利益平衡的推动和促使下，基于应对某种危害行为的需要，刑法谦抑性没有得到立法主体的足够重视，从而将一般违法行为直接纳入到刑法条文之中。也即，危害行为虽未经过行政法调整，或虽经行政法调整但没有附属刑法规定，而是直接进入刑法调整范畴。分析该种立法情形可知，一方面表明立法主体急于通过刑法规范解决社会问题的立法思路，一方面表明行政法在社会秩序管理中的作用得以充分彰显。质言之，在当前转型社会下，刑法的社会治理功能开始被强化，自由保障机能则相对弱化，作为社会治理工具的刑法，逐渐将其治理功能向前推移，反映在刑事立法上，则是刑法的积极预防价值不断得以彰显。但是，在建设法治社会的现代语境下，过于延长刑法的干预范围，并不符合法治国家背景下刑事立法和刑事司法的真实内涵和终极价值。对此，我们认为，论者的下述观点颇为合理：“应当从非难性程度、危险的程度、法益的侵害、发生的频率与数量、制裁制度的特性、权力分立之理念等方面进行综合评价，而考虑行政犯的立法选择。”[9]

总之，刑法与行政法之间是保障与被保障的关系，行政法是前置法，刑法是保障法，不过，对两者之间的关系进行准确定位，还需遵循以下原则：行政法规定某种行为是违法行为的，刑法不一定需要对该行为进行刑法规制；行政法未规定某种行为是违法行为的，刑法一定不能对该行为实施刑法规制。

(二)从司法上看，刑法应坚持独立的品格

在司法实践上，司法主体在对危害行为进行属性认定时，经常会关注行政主体对该行为的行政认定，也即，在行政法上如何界定一个行为的法律性质，并据此作为司法认定的认定标准。鉴于行政法属于追求社会秩序安排、侧重执法效率的功能，行政法会从执法角度将某种行为界定为违法行为，或为违法判断提供一个规范性标准。不过，对于行政法层面的行为属性认定，刑事立法和司法应该保持警惕，并关注和保证刑法自身的独立性品格。

刑法追求人权保障，侧重的是司法公正，这些都与行政法不同，甚至完全相反。至此，应该可以清晰地看出，行政法基于秩序管理和执法效率而制定的法律标准，不应该作为刑事司法上的标准，直接适用到刑事案件当中，或者即使用该行政法律标准，但也需对之慎重考虑，否则，就会在法律价值和立法目的上发生冲突和背离。比如，2010年12月7日，公安部修订的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》颁布实施，其中，第三条第(三)项规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8 j/cm2时，一律认定为枪支。在行政法上，假枪的法律标准是1.8摩尔，这是根据枪支的发射动力为标准而作的规定，具体又可以分为火药动力和机械动力两种。那么，“大于1.8焦耳/平方厘米”到底有多少“杀伤力”呢？广州市公安局刑警支队办案人员形象地说：“近距离内能击穿3毫米厚玻璃或纸板，击中人体表面可造成小面积软组织损伤，击中眼睛可至伤残。”[10]也即，从危害性上看，1.8摩尔的发射动力对人能造成的伤害极为有限，与社会层面上对枪支的杀伤力认识有很大区别。源于此，在实践当中，发生的仿真枪销售与摆摊射击气球被定性为非法持有枪支罪的案件，总能引起社会层面上的广泛争议，究其原因，就是司法主体直接援引行政法上的枪支认定标准，而未从刑法角度做规范性分析，才导致社会层面产生不同态度和看法。

在行政执法当中，对卖淫含义的理解是很宽泛的，具体包括口交、肛交、乳交、打飞机等各种与性交相近的性行为。对类似行为如何认定，也有专门的行政法律规定。2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复(公复字[2001]4 号)》指出：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。基于此，一些地方的司法主体在关于容留、介绍卖淫罪的案件中，对容留、介绍卖淫的认定也遵循行政规章的规定，在司法认定上也相当广泛。对此，需要进行理性分析和看待。[11]执法层面将口交、乳交、肛交等行为作为卖淫处理，是基于维护社会伦理和秩序管理的需要，但在司法意义上，卖淫的内涵应做与行政法规相异的理解，需严格限制在为了利益而进行性交的行为，其他类似的性交行为则应该排除在外，惟此，才能彰显刑法规范的严肃性与严厉性。正如有学者指出的：“在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为。”[12]

通过上文分析可知，行政法认定的违法事实能否作为刑法个罪中的客观构成要素，或者行政违法行为是否需要刑法进行规制，还需要根据刑法属性、政策诉求、利益判断等因素进行综合考虑。易言之，根据行政法所做的事实认定不是犯罪认定的必要条件，犯罪事实裁量需认真考量刑法规范的独立品行。

(三)从证据上看，刑法应该坚持客观真实

刑法的严厉性与权利保障性表明，在刑事诉讼程序上需关注案件的客观事实，这在刑法与刑事诉讼法上都有明确规定。从刑法规定看，罪刑法定原则要求刑法只能针对犯罪行为进行定罪量刑，所以无罪推定在刑事案件中需要坚持；在刑事诉讼法上，事实清楚、证据确凿是追究刑事责任的事实强调，罪疑从无是对事实不清案件的直接要求。至此，无论是实体法还是程序法，都对刑事案件的客观真实性做了具体表述和规定，彰显出客观事实在刑事责任追究中的必要性和重要性。

在刑事诉讼程序中，司法主体应该坚持和明确，无论是自然犯罪案件还是行政犯罪案件，都应该同等对待。尤其是对行政违法行为，如果需要刑事司法介入的，司法主体则需对行政主体认定的违法行为慎重考量，若非是行政主体认定的客观事实，则不能作为刑事责任案件的证据或事实予以采信。比如，行为人逃税两次以上的、行为人走私的属于淫秽物品、行为人实施的虚假破产行为等，前述行为在被司法主体认定为犯罪之前，需由行政主体进行认定。如果是行政违法事实，且危害性严重的，才需要刑法介入且进行刑事处罚，不过，当危害行为不能构成行政违法时，则无需动用刑罚资源。在司法实践上，司法主体为了减轻取证压力，加快案件处理进程，会降低对行为事实的客观要求，即使是行政主体的推定事实，也会被司法主体视为认定犯罪行为的客观依据。从行政法与刑法的内在属性看，行政主体根据行政推定进行事实认定与行政执法的效率追求密不可分。不过，刑法上采取行政主体的推定事实则与刑事司法的客观属性格格不入，对此，理论与实践上都需要有清醒且合理的认识。

国务院在2004年颁布的《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”该条明确地规定了只要发生交通事故后存在当事人逃逸的情况， 就推定当事人对事故负全部责任。有论者把这一事实认定方法称之为“行政推定”。[13]换言之，在交通肇事案件中，行政主体对逃逸的交通肇事人推定其承担全部责任，对此责任认定结果，刑事司法实践上照单全收，将其作为交通肇事罪的客观认定依据。对此，基本可以得出结论，司法主体没有认清行政法与刑法的属性差异，也没有对刑法意义的客观事实有清晰认知，进而导致在司法实践上做出不当选择和判断。质言之，这一行政法上的规定在内容上过于强调保护行人和非机动车驾驶人的权利，却有意忽视了非机动车驾驶人和行人的过错责任，把所有责任都转嫁于机动车驾驶人，这在法律权责划定上显失公平。由此，对行政认定如果不做实质判断和审查，就容易阻断刑法上的因果关系，从而得出错误的刑法认定结论。对此，近年来理论界不断有学者进行分析和批判，以努力引起立法主体和司法主体的关注。换言之，在司法实践中，简单地将事故责任取代了因果关系乃至否定了客观行为要件的确定性，导致缺乏基础行为事实的情形都可以定罪。刑事责任与事故责任尽管有一定的关联，但根本就不是一回事。刑事规范的内容要建立在刑法语言与符号体系之上而不是行政法上。[14]

四、行政违法行为犯罪化需坚持的标准

行政违法行为犯罪化包括立法上的行政行为犯罪化，也包括司法上的行政行为犯罪化，虽然犯罪化路径不同，但都实现了犯罪化目的。总的来看，行政行为犯罪化具体路径应该坚守以下几个标准：危害行为须具有严重的社会危害性、危害行为需具有法益侵害性、需符合二次违法性、危害行为具有客观真实性。

(一)危害行为需具有严重的社会危害性

根据《刑法》总则第十三条规定，犯罪是严重危害社会的为刑法所禁止的危害行为。从刑法理论上看，犯罪的本质属性是严重的社会危害性，质言之，行为是否具有严重的社会危害性是其能否构成犯罪的实质标准。接下来的问题是，社会危害性的判断标准是什么？

一般来看，刑法上危害行为的危害性判断标准有两个：一个是犯罪构成，这是形式性标准。也即，如果危害行为符合犯罪构成，且不构成违法阻却事由的，则具有严重的社会危害性。一般情况下，如果危害行为符合犯罪构成，且不属于违法阻却事由的，就具有了刑法意义上的严重的社会危害性。在刑法文本上，诸多个罪条文都明确规定了犯罪构成的客观要素，司法主体参照适用即可，不需要进行具体裁量和判断。不过，在有些个罪条文中，立法主体仅仅规定行为模式，对犯罪量未进行明确，因此，危害行为虽然符合犯罪构成，但是否具有严重的社会危害性，还需要司法主体进行具体判断，这个判断标准往往需借助另一个标准，即社会认知。社会认知属于社会民众的法感情范畴，往往需要从社会大众的角度判断危害行为是否具有严重的社会危害性。质言之，在刑法分则中，有些个罪犯罪构成不是数额犯，没有明确的入罪标准，因此，危害行为是否符合犯罪构成，还需司法主体根据一般的社会认知进行判断，比如，盗窃中的扒窃、伪造身份证中的身份证、诬告陷害中的诬告陷害，等等。在行政行为犯罪化过程中，行为是否构成违法，是根据行政规章或行政法规得出的结论，但是，根据行政规范得出的结论是否可以作为犯罪行为的证据，就需根据社会认知对其社会危害性进行具体判断，比如，上文提到的非法持有枪支罪，根据行政法规的认定标准，杀伤力达到1.8摩尔的发射装置都可以认定为规范意义上的枪支。但是，从实践上看，该行政法关于枪支认定标准显然过低，并不能真正反映刑法意义上犯罪行为的严重社会危害性，其结果就是导致在非法持有枪支的认定上标准过低，导致诸多买卖仿真枪和从事射击气球生意的行为人被定罪处罚，但在社会层面上，却不断遭受到来自各个层面的质疑与指责。[15]前段时间发生的天津老太非法持有枪支罪案件就是典型案例。赵春华在街头摆的射击摊位上的6支枪形物被鉴定为枪支，并于2016年12月27日，被河北区法院一审判处非法持有枪支罪，有期徒刑三年六个月。该案件一审判决结果引起社会层面的广泛争议，根本原因就是本案中的枪支认定标准过低导致的社会问题。

再如，行政规范将未经国家批准进口的药品以假药认定，从而为销售假药罪提供认定依据。但是，从实践上看，有些较为贫困的患者为了维持生命，从国外购买便宜的药品用以治疗疾病，并为其他病友代为购买药品，无论从哪个角度都不能得出行为人构成销售假药的结论。虽然买卖未经批准进口的药品对市场经济秩序有一定损害，但相对于挽救一个或多个生命来看，其危害性是有限的，甚至没有任何的社会危害性，因此，不能构成刑法意义上的生产、销售假药罪。所以，这种行政法中的拟制规定只是基于该法特殊需要的考量，这样的考量根本不适合作为刑法认定的决定性因素。刑法在确定假药范围的时候在依据《药品管理法》的前提下，应该独立作出判断，而不能一股脑地照单全收。[14]

(二)危害行为应具有法益侵害性

法益侵害性是犯罪行为的规范属性，即犯罪行为会对法律保护的利益造成侵害，这是从规范角度概括出的犯罪的本质。由此，在刑法分则当中，无论个罪类型如何，都需最终侵害法益，否则，不能用刑法予以规制。换言之，如果危害行为没有侵害法益，则不应该构成刑事犯罪。

在刑法分则的个罪中，有些犯罪行为的法益侵害性较为明显，也比较容易进行判断，因此，司法主体在个罪适用当中不会存在障碍，比如，结果犯和具体危险犯，鉴于在罪名中明确规定了犯罪结果和具体危险为构成要件，因此，司法主体在司法裁量中有明确的判断标准，即使犯罪行为没有发生法定的结果或者危险，也可能构成未遂犯。有些个罪规定则属于行为犯或抽象危险犯，罪状描述中仅展示了危害行为，并不要求危害结果或者具体危险发生，也即，只要发生危害行为或者造成抽象危险即可构成犯罪，比如，诬告陷害罪、危险驾驶罪、放火罪、破坏交通工具罪、携带凶器盗窃或入室盗窃罪、伪造居民身份证件罪、妨碍公务罪中的暴力袭警，等等。就前述罪名而言，刑事立法没有对犯罪结果或行为危险进行具体要求，行为实施与抽象危险是判断犯罪构成的标准。但是，规范上虽没有要求危害结果或者规定抽象危险，也不意味着危害行为一经实施就可构成犯罪。就犯罪的概念看，除了需具备形式违法性，还需符合实质违法性，危害行为符合犯罪构成只是表明其达到了犯罪构成的要求，其是否具备实质要件，还须从危害行为是否侵害法益的角度进行考量。[16]比如，危险驾驶罪是抽象危险犯，从犯罪构成上看，并没有危害结果或者具体危险的规范要求。于是，在司法实践中，行为人只要醉酒驾车的，不论发生地或发生时间，一旦经交警抽检且符合醉驾标准的，都需依照危险驾驶罪处理。

在司法实践中，有的醉驾行为可能并没有发生法益侵害的可能，也即，虽然行为人是醉驾行为，且符合法律规定的醉驾标准，但也不会危害到公共安全，如果没有例外一律认定为危险驾驶罪，则会导致一种悖论出现，即危害行为形式上符合犯罪构成，实质上却没有法益侵害性，而这并不符合形式违法与实质违法兼备的犯罪属性。对此，2017年5月1日开始试行的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第一条第一款关于危险驾驶罪的规定②已经明显标示出，对于危险驾驶罪除了考虑其形式要件，还需要从实质要件层面进行权衡，综合判断其社会危害性，并最终认定是否需要依照危险驾驶罪定罪处罚。

(三)危害行为应具有二次违法性

刑法的谦抑性决定了刑法的最后性与保障性，也即，当其他法律文本在规范危害行为不能达到保障法益目的时，才需引入刑法规范。相反，如果刑法规范过早介入社会生活，在其他社会规范尚未充分发挥作用时就进行刑法规制，则会背离刑法的谦抑性，并会损害社会主体的合法权利。

从立法上看，我国刑事立法对于犯罪概念的界定采取“定性加定量”的立法模式，因而只有严重违反行政法规，对社会的危害达到一定严重程度的行为才可能被刑法规定为罪，可谓“出行入刑”。[17]由此，在刑事立法维度，应恪守法律体系内部门法之间的保障关系，当某种危害行为没有经过其他部门法调整时，刑法就应该保持中立态度，易言之，对危害行为不能未经部门法调整而直接上升为犯罪行为。尤其是对于行政犯，应该是行政法当中明文规定了附属刑法行为，才能是刑法规制的对象。不过，从近年来的刑事立法看，立法主体似乎没有严格遵循刑法与行政法之间的保障法关系。比如，《刑法修正案(九)》正式将代替考试行为入刑，在刑法第二百八十四条后新增加一条，规定代替他人或让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为，将受到法律的制裁：代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。但是，在行政法当中却没有关于代替考试行为的行政处罚规定，也即，对于代替他人考试行为，行政法并没有将其纳入到行政处罚范畴。“但‘替考’行为本身，在治安管理处罚上并没有相关明确的处罚规定，刑法直接将其规定为犯罪，以展示其强势介入社会管控的姿态。”[18]至此，可以明白，对于一个行政法上都无意惩处的替考行为，刑法却选择越俎代庖直接面对代替考试行为，该立法的科学性值得探讨。“刑法对社会的保护出现了保护前置的普遍现象，刑法学界不得不反复思考最后手段性是否得到遵守和贯彻的问题。”[19]P62对此，虽然从政策角度看，代替考试罪的入罪有利于惩治和抑制近年来日益泛滥的替考行为，但从刑法谦抑角度考量，代替考试罪却完全背离刑法谦抑性精神。“第一次违法性是刑法规制法定犯的首个底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防线”。[20]另外，《中华人民共和国反恐怖主义法》七十九条规定：组织、策划、准备实施、实施恐怖活动，宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志，组织、领导、参加恐怖活动组织，为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供帮助的，依法追究刑事责任。为了确保《中华人民共和国反恐怖主义法》的顺利实施，严厉打击恐怖主义行为，《刑法修正案九》规定了强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，该罪名是在刑事立法中贯彻严厉打击恐怖主政策的结果，也是对前置法进行保障的结果。据此，《刑法修正案九》规定强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，正是对反恐怖主义法律的回应和保障。

(四)犯罪行为需具有客观真实性

刑法目的是惩处犯罪、保障人权，尤其是惩处犯罪的层面，要求司法主体认真对待犯罪行为。刑法是社会治理的工具，是保障公民权利的最后屏障，不过，鉴于刑法自身的严厉性，司法主体需对犯罪主体慎重对待。于是，在刑事诉讼程序法上，要求做到事实清楚、证据确凿、罪疑从无，避免将无辜社会主体以犯罪人进行处理。换言之，在刑事司法当中，即使放纵犯罪行为人，也不能造成冤假错案。

在司法实践中，司法主体有时并未完全认识到犯罪事实客观性的重要性，比如，行为人如果发生交通肇事后逃逸的，不管其是否构成交通违章，都需要承担违法责任，并将其做为刑事司法认定的重要依据。根据《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。对于该推定责任，行政部门需制作交通责任认定书，并作为处罚交通肇事主体的法律依据。对此，最高人民法院做了进一步的解释和规定。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第六项规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，有具有逃离事故现场的情形的，以交通肇事罪定罪处罚。可见，此处的逃逸行为是作为构成要件要素在交通肇事罪中进行评价的。即在司法实践上，司法主体对该推定的行政责任在处理交通肇事行为时照单全收，作为交通肇事罪的定罪依据。不过，鉴于行政法与刑法在价值取向与内在属性上存在不同，行政法可以为了执法效率与秩序管理需求，在行政法上规定行政推定责任，作为处理交通事故的法律依据。但是，在刑事司法实践上，追求案件客观真实是刑法的任务与要求，罪疑从无就是案件客观性的刑法反映，在证据法上则表现为事实清楚、证据确凿。但是，这种在事故发生后，很容易查明逃逸者责任很小的情况下，却强行推定肇事者负全部责任的行为，是违反客观事实的。由此，关于一般的交通事故后的逃逸行为，道路交通安全法已有明确的规定，将其作为犯罪处理有泛刑法化的倾向，这是对刑法万能的依赖，长远观之，不利于社会发展。[21]换言之，就司法主体而言，应客观看待行政主体出具的行政责任认定书，而不应该在未作出理性审查的前提下，就将其作为刑事证据而采纳，这不符合刑事证据客观真实性的要求。行政犯的第一次法属性评价，即行政违法性确认是认定刑事违法性的基础，司法机关不仅是应当，而且必须作出实质性审查，而不能根据行政机关的意见直接得出刑事结论。实质上，行政法上的推定责任不应该成为刑事司法主体处理刑事案件的证据或标准。也即，在确定交通肇事罪是否成立时，必须从刑法角度进行责任的实质判断，这种判断要严格按照犯罪的构成要件，根据当时的客观情况进行具体问题具体分析，而不能直接按照交警大队的事故认定结果一概而论。[22]

在风险社会背景下，刑法干预早期化已经成为一个社会问题，不断引起理论界和实务界的关注与警惕。作为社会治理的最后法和保障法，刑法对危害行为的处理应该保持克制，不应该成为治理犯罪的主要手段。从刑事立法上看，刑法干预早期化已经成为一种立法现象，诸如抽象危险犯、预备行为实行化、共犯行为实行化等立法规定逐渐成为常态；从刑事司法上看，法益保护前提化也成为一种司法趋向，比如，过失共同犯罪、中立帮助行为定性、积极一般预防政策引入等越来越引起司法主体的的关注；从刑法理论上看，倡导风险刑法、安全刑法、积极立法主义、功能主义刑法解释、积极刑罚主义的观点风头正盛。对于上述正在发生的刑事处罚早期化现象，刑法理论不能视而不见，更不能置之不理，而是应该积极思考和应对，在认可其积极性的社会功能的同时，需对其隐含的消极方面有足够警惕，并构建科学的观点与理念进行驳斥与评析。

五、余论

刑行关系、刑民关系一直是刑法理论上的热点话题和疑难问题。在自由刑法时代，如何认识刑法与行政法之间在规制范畴上的交叉关系，理论界已经进行了深度、有效的研究和探讨，并给出了相对切实有效的答案，尽管这种答案还存在种种理论争议。当风险刑法观开始成为有力的观点时，因刑事处罚早期化带来的法益内容和概念问题逐渐突出，反映在刑事立法上，预备行为实行化、帮助行为正犯化、中立行为犯罪化等立法现象增多，这对界分刑事处罚与行政处罚之间的关系提出了新的挑战。质言之，行政行为犯罪化是传统的刑法理论问题，也是重要的司法实践问题，及至当下，这个问题没有因为社会变化而淡化，相反却显得越来越集中和重要，需要继续从理论层面上进行研究和深化。作为刑事处罚早期化中的重要问题，行政行为犯罪化成为刑事立法与司法实践上关注的对象。鉴于该行政行为犯罪化问题涉及到不同部门法之间的关系，也与公民权利保障和秩序保护关系处理具有密切关联，对此，需给予合理且有效的理论关注，从刑法理论层面为处理行政行为犯罪化给出充分合理的诠释和论证，希望能为立法主体和司法主体提供切实可行的参考方案。

注释：

①2002年，陆勇被查出患有慢性白血病，需要长期服用抗癌药品。2013年3月，经印度赛诺公司与陆勇商谈，由其在国内设立银行账户，接收患者的购药款，并将购药款转账到印度赛诺公司指定的中国国内银行账户，在陆勇统计好病友具购药数量、告知印度赛诺公司后，再由印度赛诺公司将药品邮寄给患者。陆勇于11月23日被沅江市公安局刑事拘留。同年7月22日，检察院对陆勇以销售假药罪等罪名向沅江市人民法院提起公诉。同月27日，检察院撤回起诉。检察院认为，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不构成销售假药罪。

②对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车车型、车辆行驶道路、行车速度是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。

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