德国刑法中的正当防卫制度

石家慧

从2017年山东聊城于欢故意伤害案被评选为“2017年中国十大法治影响力事件”之一，到今年“昆山反杀案”引发舆论热议，正当防卫制度屡屡成为焦点。二者的关键点都集中在对防卫过当以及特殊防卫的理解上。虽然我国刑法第20条规定了正当防卫以及防卫过当的相关内容，但是学界和司法界一直以来对其具体适用条件分歧较大。正当防卫标准和防卫过当，以及对一般防卫和特殊防卫的判断等问题也一直是正当防卫案件的核心问题。因此，本文将结合德国相关判例和理论，主要讨论德国刑法中的正当防卫制度的历史沿革、基本原则、正当防卫标准，以及防卫过当中的责任阻却问题，以期为国内的学术研究和实践提供一些素材。

正当防卫权将防御者通常被禁止的行为在符合一定条件的情况下合法化。在德国，根据刑法三段论模式，德国刑法典第32条规定的正当防卫权是最为重要的一种违法阻却事由。第32条共包括两款，第1款规定：“如果某人行为是根据正当防卫应当的，那么此行为不具有违法性；”第2款规定：“正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害。”〔1〕§32, Strafgesetzbuch(StGB) (Ausfertigungsdatum: 15.05.1871; Neugefasst durch Bek. v. 13.11.1998 I 3322).综合这两款规定，德国学界把正当防卫定义为“一种以制止对自己或他人正在进行的违法攻击为目的、应当且必要的防御”。〔2〕Uwe Murmann, GrundkursStrafrecht, C.H.Beck, 3.Aufl., 2015, S.249.通过此定义可以看出，正当防卫还包括制止对自己以外的他人正在进行的伤害。因此，为了便于区分，学界将这种情形称为“正当救助”（Nothilfe——这一术语并未出现在法条中，其适用规则与正当防卫等同，被认为是后者的一种类型。）〔3〕前引〔2〕，Uwe Murmann书，S. 249。第32条规定了何为刑法所承认的正当防卫以及正当防卫需要满足何种条件；那些不在此范围内的防卫行为则被视为防卫过当，需要承担刑事责任。随后的第33条规定了防卫过当而不受处罚的例外情况，即：“如果行为人出于无措（Verwirrung）、恐惧（Furcht）或是震惊（Schreck）而超出防卫限度，其不受刑罚处罚”。〔4〕§33, StGB.此两条款是德国正当防卫理论的基础条款，规定了正当防卫标准以及过当的防卫是否需要接受刑罚处罚的问题。下文将主要围绕第32条和第33条展开论述。

一、正当防卫权的历史沿革

德国法中的正当防卫权可以追溯到古罗马法时代。例如，在十二铜表法中就曾经规定，在夜间遭到盗窃时可以现场杀死盗贼。〔5〕Dulckeit/Schwarz/Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 6. Aufl., 1975, S.46あ.但是当时正当防卫还仅仅是作为一条自然法原则而存在，〔6〕古罗马政治家和哲学家西塞罗（Marcus Tullius Cicero）曾提及，“这并不是一个需要规定的权利，而是一种天生就有的权利。我们不是通过学习、听或是阅读而学会的，而是自然而然拥有的……其内涵是当人们受到暴力攻击，或是遭到抢劫或面对敌人时，任何一种用于拯救生命的手段都是值得尊重的……法律不要求人们仅仅等待救援。”Robert Haas, Notwehr und Nothilfe-zumPrinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe, geschichtliche Entwicklung und heutige Problematik, PETER LANG, 1978, SS. 35, 36.这种自然法思想被认为是承袭于古希腊哲学思想。并未形成一套普适的成文法原则或完整的正当防卫理论。〔7〕Carl Levita, Das Recht der Notwehr: Eine strafrechtliche Abhandlung, Ricker, 1856, S.32. 此书解释了为什么在古罗马时代正当防卫没有成为普适原则。究其根本原因在于古罗马法的立法方式，既然正当防卫被视为一种自然权利，在立法中是作为一种原则存在的，因此在具体条款中就不再对此进行规定。在中世纪德国，国家的中央集权不断加强，国家暴力逐步代替了个人复仇和私人执法，而开始于12世纪的“帝国和平运动”（Landfriedensbewegung）在此过程中发挥了重要作用，此运动的主要目的就是由各领主统一实施暴力来代替个人复仇。〔8〕前引〔5〕，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，S. 31。其中，最重要的成果是1235年由腓特烈大帝二世颁布的《美茵兹帝国和平条款》（Mainzer Landfriedens）。该《条款》第5条规定：“我们一致同意，每个人必须将对其造成损失或带来不利的人带至法官面前，并等待法律作出最终的判决；在此之前任何人不得自己进行报复；除非此人使用暴力是为了保护自己的身体或利益不受暴力侵害。”〔9〕Zitiert nach Volker Krey, Zur Einschränkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern,JZ 1979, 702, 704 (sieht Fn. 35). 《美茵兹帝国和平条款》（Mainzer Landfriedens）在神圣罗马帝国期间一直享有宪法性地位。与此同时期的著名法律著作集《萨克森箴言》（der Sachsenspiegel）第二章第14条规定：“在紧急情况下可将另一人打死，不需要冒着生命危险将其带至法院等待审判……”。Siegmund Keller, Der Beweis der Notwehr, Duncker&Humblot, 1904, S.4 あ.此条款明确了国家司法代替私人报复，只有在侵害存在的情况下私人才可以使用暴力。

在德语世界，第一部关于罗马法的书是1425年左右的《克拉格箴言》（der Klagspiegel）。此书明显是根据意大利后注释法学派〔10〕对于意大利刑法对德国造成了何种程度的影响，请参见Friedrich Schaあstein, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts:Beiträge zur Strafrechtsentwicklung von der Carolina bis Carpzov, Scientia-Verlag, 1986, S.3 あ.的理论构建，被公认为是罗马法在德国传播初期最重要的著作。〔11〕Roderich Stintzing, Ernst Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, R. Oldenbourg,1884, Abt. I, S.43 あ. 该书包括两部分，第一部分是民法和民事诉讼法，第二部分是刑法和刑事诉讼法。在正当防卫这一领域，该学派将意大利法律中存在的报复原则和罗马法中的思想相融合，认为自我防御不应该受到处罚。前引〔5〕，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，S. 50。此书明确指出：“当有人犯了罪行，/其他人必须保护自己，/那么后者不应该受到刑法处罚。/用暴力驱逐暴力是正确的……”。〔12〕此条款基本是对查士丁尼学说汇纂D.9.2.45.4和D.43.16.1.27的逐词翻译。前引〔6〕，Robert Haas文， S.137あ。此外，该书还强调自己、亲人以及所有同属于这个社会的人共同分享利益承担苦难。〔13〕相关条文原文：“我的身体/我孩子的身体与我兄弟的亦与此同/权利是社会中的人/都拥有的/所有人都应该将罪恶与利益/与他人分担。”转引自前引〔6〕，Robert Haas文，S.137あ。也就是说，当他人受到不法侵害时，就如同自己也受到不法侵害一样，每一个人都应该互相帮助，保护他人不受暴力侵害；如果不这样做，就如同不法侵害者一样是错误的。〔14〕前引〔5〕，Dulckeit/Schwarz/Waldstein文，SS. 54, 55。《克拉格箴言》对于正当防卫的观点非常明确，认为正当防卫（以及正当救助）不仅是合法正当的，而且是一种义务。

1532年《卡洛林那刑法典》（Constitutio Criminalis Carolina）是德国的第一部刑法典，也是德国刑法继受罗马法的集中体现。〔15〕该法典不仅包括实体刑法内容，还详细规定了刑事诉讼规则。Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, 14. Aufl., 1976, S.246 あ. 这部法典同《克拉格箴言》一样也受到意大利注释法学派的影响。该法典第一次在多个条款中详细规定了正当防卫权。在杀人罪的章节中，第139条规定：“为了拯救自己的生命健康而进行合法正当防卫者，若因此造成侵害者死亡的，不承担刑法上的责任。”〔16〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 705。接下来的第140条定义了何为“合法正当防卫”：“被致命武器攻击者，在不能确保不危及身体、生命、伴侣和名誉的前提下摆脱攻击，允许其合法进行反抗保护自己的身体与生命。并且在导致攻击者死亡时，无罪……”。〔17〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 705。此两条文的中心思想就是为了抵御针对身体或是生命的侵害而导致侵害者死亡的不受刑法处罚，但是从法典体系编排上就可以看出，该法典并没有规定一个普遍适用的正当防卫权，仅仅是将其作为杀人行为不受到处罚的一种例外情况。

在《卡洛林那刑法典》之后的很长时间，正当防卫学说都被归类为与杀人或严重的伤害罪相关的一种刑罚理论。〔18〕Hans Schmitt-Lermann, Die Lehre von der Notwehr in der Wissenschaft des gemeinen Strafrechts,Verlag der Schlater’schen Buchhandlung, 1935, S.21.直到被誉为“德国刑法学之父”的卡普佐夫（Benedict Carpzov）〔19〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 706。提出了不同的观点，将正当防卫对象扩展至财产性利益，认为应该允许行为人在保护个人财产时杀死侵害者：“……不仅仅在保护自己身体时允许杀死他人而不受刑罚处罚，在保护和重新拿回自己财物和其他利益时也允许如此。”〔20〕Carpzov, Practica nova Imperialis Saxonica rerum criminalium, 1635, Q. 32 n.14. 但是同时，卡普佐夫认为这并不适用于微小的财产损失。前引〔18〕，Hans Schmitt-Lermann，S.33あ。此观点为正当防卫制度成为刑法总则中的一条基本原则奠定了理论基础。〔21〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 706。但是，其真正被成文的刑法总则接纳是在18世纪末。

普鲁士王国在1794年颁布的《国家通用法典（Perußisches Allgemeinenes Landrecht）》在第2编第20章第9节“侵害个人权利的刑事犯罪”中对正当防卫权进行规定，不再局限于侵害生命健康的犯罪，也将之适用于其他权利，从而将正当防卫变成了刑法总论中的一条一般性条款；同时该法典也明确规定了正当防卫要遵循比例原则和财产保护中的回避优先原则。〔22〕Erb in: Münchener Kommentar(MK), Strafgesetzbuch, Band I, 3. Aufl., C.H.Beck, 2017, §32 Rn 10.第517条规定：“每一个人都有权在面对可能造成自己或其他公民非法损害的威胁时，通过恰当的手段予以阻止。”第519条被认为是对必要性标准的规定：“采取正当防卫时不可以超出紧急情况下阻止罪行所要求的限度。”第520条作为第519条的补充则重点体现了合比例原则：“为了阻止损失而选取的防卫手段必须与欲阻止的损失成比例。”第522条为财产权的正当防卫设置了限制：“只有在损失不可弥补的情况下才可以对占有进行防卫。”〔23〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 706。

1813年巴伐利亚州刑法典则明显受费尔巴哈学说的影响，加之19世纪盛行的宪政思潮，其规定则更加自由化。〔24〕Maurach-Zipf, Strafrecht AT, Band 1, 5. Aufl., 1977, S.55.具体体现则是其用必要性标准全面替代了合比例原则，不再要求被保护的法益与正当防卫造成的损失之间成比例；〔25〕Hartmut Suppert, StudienzurNotwehr und “notwehrähnlichenLage”, Röhrscheid, 1973, S.51.在保护财产利益时允许必要时杀死侵害者，并取消了“不可弥补”的损失这一限制，但同时添加了其他适用上的限制条件。例如，自行防卫只可以在无法获得公权力救助（第125条）、不可能安全的回避侵害（第127条）以及被动抵抗无效（第128条）等情况下进行。〔26〕Kinderhäuser in: Kinderhäuser/Neumann/Paeあgen, Nomos Kommentar: Strafgesetzbuch, Band I, 4.Aufl., Nomos, 2013, §32 Rn 5. 例如，第125条规定：“在不可能寻求公权力帮助或是无法立刻获得公权力帮助的情况下，允许个人尝试通过私人暴力阻止针对人身或是其他利益的违法暴力侵害和犯罪行为……”；第127条：“……当不能回避所有危险的时候……暴力的私人防御是可以宽恕的……”。

与之相较，作为现行第32条直接来源的1851年普鲁士刑法典（das Preußische Strafgesetzbuch）仅仅用了一条对正当防卫制度进行了极为笼统的规定，即第41条：“如果行为是根据正当防卫应当的，那么就不属于违法犯罪行为。正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害。当行为人是基于恐慌、害怕或是震惊而超出防御限度，同样考虑成立正当防卫。”对此条文的解读一般包括两点：其一就是对可以正当防卫的法益没有限制；其二就是取消了比例原则为正当防卫设置的限制，甚至允许为了“轻微且可以弥补的财产损失”在必要时采取“最为激烈的手段”。〔27〕Goltdammer, Die Materialien zum StGB für die Preuß. Staaten, Teil I, 1851, SS.366あ., 420f.此规定体现了黑格尔学派的法律思想，即“公正不需要对不公正让步”，〔28〕Berner, Archiv des Criminalrechts, 1848, S.547あ.但是也正是因为此种极端的正当防卫理念，该条款在刚刚公布之初就饱受争议。〔29〕Anette Grünewald, Notwehreinschränkung - insbesondere bei provoziertem Angriあ, ZStW 122, 51, 53.

尽管如此，这种正当防卫理念仍是当时的通说，第41条也被1871年的德国刑法典第53条继承，条文内容基本未作变动。〔30〕1871年版德国刑法典第53条：“（1）如果行为是根据正当防卫应当的，那么该行为不可罚；（2）正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害；（3）如果行为人处于恐慌（Bestürzung）、恐惧（Furcht）或是震惊（Schreck）而逾越防卫限度，则过当的防卫不受刑罚处罚”。当时的帝国法院曾经判决，被告人用猎枪向两个从他树上偷水果的小偷射击以阻止其逃跑的做法属于正当防卫，因为根据法条正当防卫并不需要遵守比例原则。〔31〕RGSt 55, 82.这种极端的解读同之前的第41条一样遭到强烈的批判，被认为是“野蛮的道德”〔32〕Coenders, Zur Lehre vom Notrecht, JW 1925, 891, 891.“是对法律和文化的……讥讽”。〔33〕Alexander Dohna, Die legislative Behandlung von Notwehr und Notstand, ZStW 33, SS. 125, 126. (比较：前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn8。).在魏玛共和国和纳粹时期一直有人呼吁通过立法为正当防卫设立限制，只是相应的法律草案未获通过从而并未成为正式法律。〔34〕1922年和1925年的草案第21条第2款规定正当防卫只能采取“与情景恰当的方式”。1927年的草案再次引入了比例原则，第24条规定：“正当防卫行为是……为了阻止侵害而采取的必要防御，期待通过防御而避免的损失不能够与受到侵害威胁的损失超出比例。”而在1930年的草案中，此比例原则条款再次被删除。而1936年的草案则提出了“正常的国民情感”（gesunden Volksempfinden）这一概念以试图排除那些不合比例的防御行为，第24条规定：“正当防卫是一种根据正常的国民情感必要的防御行为，为了阻止针对自己或他人正在进行的违法的侵害……”。前引〔9〕，Volker Krey文，S. 707。20世纪60年代进行的第二次刑法改革确定在保持主体内容不变的情况下将第53条前两款修订为现行德国刑法典的第32条的两款，〔35〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 706。现行第32条与之前条文的唯一区别就是在条文中明确说明这是一种阻却违法的事由，此观点在19世纪就已经获得广泛认可。而第3款则独立成为为现今的第33条。〔36〕这种体系上的变化被认为单纯是对语言表达的改进，而内容上是则无大变动。Bernd Müller-Christmann, Der Notwehrexzeß, JuS 1989, 717.

正当防卫从自然法原则变为成文法规则，从杀人罪刑罚的例外情况到刑法总则的一条基础条款，对象从生命健康权扩展到几乎所有法益。其适用范围在19世纪达到顶峰，之后百年，德国学者更加致力于探索正当防卫制度的限度。〔37〕前引〔9〕，Volker Krey文，S. 702，文中作者称这是一个“反向趋势”。人们试图从责任能力、受侵害的法益、侵害行为的主观内容甚至是国际法等方面对正当防卫规则进行解读并试图明确正当防卫行为的行为界限。〔38〕前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn 6。

二、正当防卫的基本原则

（一）正当防卫与国家垄断合法暴力

正当防卫思想最初来源于古代“以牙还牙、以眼还眼”的报复思想，但是也正是因为这在当时被认为是一种自然而然的权利，所以正当防卫无法作为一个独立的法律概念存在。在国家这一概念慢慢兴起时，暴力逐渐由国家垄断，禁止私人复仇和审判，那么这种暴力垄断制度就与报复思想产生冲突，而正当防卫制度就是通过国家对自然法原则进行事后有条件承认这种方式，〔39〕“合法有序的社会共同体的一个必要的前提条件就是每一个人都有权利，用暴力阻止非法暴力”。Hugo Hälschner, Das gemeine deutsche Strafrecht, Bonn, 1881, S.477.在冲突中形成的平衡点。在现今法律体系下，正当防卫行为的合法性已经毋庸置疑了。作为合法的私人暴力形式，正当防卫权与国家垄断暴力之间的关系就是国家与公民之间关系的一种体现。结合托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）社会契约论的观点，正当防卫权作为一种在国家存在之前就业已存在的权利，并不能通过社会契约而将之让渡给国家，因为契约不能强迫他人在面对死亡威胁时不还击。〔40〕Thomas Hobbes, Leviathan oder Stoあ, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates,Suhrkamp Verlag, 15. Aufl., 1984, SS.107, 171.但是同时，国家垄断暴力在保证公共秩序方面享有优先地位。将初衷为保护法益的正当防卫制度融入现代国家理论的关键点就是将正当防卫作为国家暴力垄断下的一种例外情况，在法益受到威胁而国家无法提供保护的场合作为一种辅助性的制度。只有在公权力不能保护被侵害人法益的时候——不论是因为国家的保护不起作用还是因为国家自己就是侵害者，自然法下的自我保护的权利才能够再次复苏，〔41〕René Sengbusch, Die Subsidiarität der Notwehr, Duncker &Humblot, 2008, SS.56, 57.而且只有国家保证了这种情况下的正当防卫权才能防止出现“靠拳头说话”的无序状态。〔42〕Klaus Himmelreich, Notwehr und unbewußte Fahrlässigkeit, Berlin: de Gruyter, 1971, S.73.费尔巴哈曾经对二者的关系有过类似表述：“因为公民已经将个人实施暴力的权利让渡给国家，因此自我防御合法……即不被包括在让渡给国家的权利中……的前提就是在公权力不再能够提供保护的时候。”〔43〕Feuerbach LB, 1. Aufl., 1832§36。比照前文关于1813年巴伐利亚刑法典的论述。

（二）基本原则

通说认为，德国的正当防卫体现了以下双重原则，即保护个人利益的原则（Individualschutz）和维护法律秩序的原则（Rechtsbewährung或是Rechtsbehauptung）。〔44〕前引〔22〕，Erb in: MK, §32 Rn 12。

首先，正当防卫能够成为违法阻却事由就是因为在自身利益受到不法侵害的时候，出于保护个人利益的目的而进行反击是必要的，这也是正当防卫最为基本的出发点。此外，立法者希望通过允许公民进行必要反击提高不法侵害者的行为风险，从而实现预防犯罪的目的，也就是说，即使国家公权力机关在不法侵害发生时不在现场或者未能有效阻止这种侵害时，法律秩序也能够通过个人的正当防卫行为而得以维护，从而震慑住潜在的不法侵害行为人。〔45〕Claus Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl.,C.H.Beck, 2006, SS.654, 655.正当防卫与其他违法阻却理由不同之处就在于其合法性并不是来源于法益冲突下的利益平衡（如紧急避险），而是基于合法与非法之间的冲突。也就是说，在正当防卫场合，行为人面对的是需要被维护的合法利益与侵害者的罪行，而不是两个合法利益，那么也就不存在平衡的问题。侵害者侵害的并不仅仅是利益本身，还包括享有该利益的权利。〔46〕前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn 11。相应的，正当防卫制度的限制规则也摈弃了适用于利益冲突的比例原则，而更多的是“基于危险程度和丧失正常法律秩序的可能性”“在受威胁的利益不能够用更轻微的暴力进行保护的情况下……允许使用更激烈的手段”，〔47〕前引〔7〕，Carl Levita书，S.243。以排除威胁，恢复法律秩序。正是出于这种考量，即使在逃跑或是回避同样可以避免非法侵害的时候，德国刑法典第32条第2款依然允许公民进行积极反击，此时防卫者是作为“法律守护者”的身份阻止侵害行为。〔48〕前引〔22〕，Erb in: MK, §32 Rn 12。同时也必须注意，在特殊情况下，例如侵害者是无刑事责任能力的人或是正当防卫人事先进行了挑拨时，正当防卫人的这种“法律守护者”的身份就会受到限制，甚至被完全剥夺。〔49〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 655。这一点将在后文进一步讨论。

这两个原则共同作用于每一次正当防卫中，对于理解德国的正当防卫理论同等重要。其一方面为正当防卫的正当性提供了理论基础，另一方面又解释了正当防卫为什么需要一个合理限度。〔50〕Rudolf Rengier, Strafrecht AT, 7.Aufl.,C.H.Beck, 2015, S.141.

三、正当防卫的标准

正当防卫和防卫过当是防卫行为中一组对立的概念，非此即彼的关系。我们也可以将正当防卫标准的问题理解为正当防卫和防卫过当之间界限的问题，超出这个界限的防卫行为即被视为超出正当限度，从而属于防卫过当。而第32条就规定了这样一条界限。

对第32条的解读包括两大部分：客观标准和主观标准。〔51〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.142；前引〔22〕，Erb in: MK, §32目录，SS. 1546, 1547。

（一）客观标准

在德国学界，将客观标准分为广度上的标准和程度上的标准。

1.广度上的标准

广度上的标准是指第32条为防卫行为在时间和空间上设置的界限。〔52〕Jürgen Sauren, Zur Überschreitung des Notwehrrechts, Jura 88, SS. 567, 570-573. 有其他学者把空间上的标准单独作为一类。Vgl. Thomas Motsch, Der straflose Notwehrexzess, Humbolt, 2003.

（1）“正在进行”

第32条要求不法侵害“正在进行”。“正在进行”是指某一行为发生已经迫在眉睫，或是刚刚发生，或是处于持续进行中。〔53〕Bernd Heinrich, Strafrecht AT, 4. Aufl., Kohlhammer, 2014, S.136; Rengier/Brand, Strafrecht:Antizipierte Verteidigung, JuS 2008, SS. 514, 516f; BGH NJW 1973, S. 255.在此时间段内进行的防御才能被认定为正当防卫。德国联邦最高法院曾经就正当防卫的起始时间点——“迫在眉睫”——做出解释，即是指侵害者的行为在某一刻已经可以直接转变为一种对法益造成伤害的行为，如果再不进行防卫则有可能严重影响防卫效果。〔54〕BGH NStZ 2000, S. 365; BGH NJW 2013, SS. 2133, 2134; RGSt 67, 337, 339.通过这个表述可以看出，此处与犯罪行为开始的时间点“直接着手实施”是不同的。〔55〕§22, StGB.此两者在性质上也具有根本的不同。判断犯罪“直接着手实施”与否涉及入罪问题，在三段论语境下是该当性的问题；而正当防卫本身并不是一种犯罪行为，而是违法阻却事由。正当防卫作为一种以保护为目的行为，应该适当放宽时间上的标准。在确定非法侵害行为人已经准备妥当马上就会实施（尚未实施）的情况下，例如侵害者将手伸向装有凶器的口袋（掏出凶器之后才能认定犯罪行为已经着手实施），应该认为侵害“正在进行”，允许防卫者开始防卫。这样不仅可以尽可能地减轻防卫者可能受到的伤害，也可以在防卫成功的情况下降低对侵害者造成的伤害。〔56〕因为通常情况下在侵害已经着手实施之后再进行阻止，往往需要以严重伤害侵害者为代价才能成功阻止，如果允许略微提前进行防御，防卫者尚有可能通过警告或威胁等方式打消侵害者攻击意图。前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 666。德国联邦最高法院曾经认定，三个男人逐渐逼近甲，其中一人手持一个螺丝刀，口称“现在让你见见血”，此时尽管犯罪行为尚不属于已经“直接着手实施”，但是可以视为侵害正在进行，甲此时在鸣枪示警无效的情况下射中其中一人的做法可以视为正当防卫。〔57〕BGHSt 25, 229.对于那些“将来可能发生”的行为，即已经提前计划好但是远不到实施阶段的行为，就算“提前防卫”甚至可以彻底阻止将来发生的侵害行为，也不能进行防卫。〔58〕前引〔45〕，Claus Roxin书，SS. 666, 667。巴伐利亚州法院认为在侵害意愿尚未具象化之前，甚至不能认为存在侵害行为。〔59〕BayObLG StV 1987, 203.例如，房主在见到一个具有入室盗窃前科的人多次在其房屋周围徘徊之后，决定向其射击以期一劳永逸地阻止他再出现。联邦最高法院否认了该情况下房主的正当防卫权。〔60〕BGH NJW 1979, 2053.

相应的，侵害结束和既遂亦不是同一个概念，对于已经既遂但是尚未结束的犯罪行为也可以进行正当防卫，多见于状态犯和继续犯，前者如盗窃罪，盗窃犯已经盗窃既遂，在逃跑中被发现，在其依然携带盗窃财物的情况下，被盗窃人的财产权利依然受到“正在进行”的侵害；〔61〕在盗窃犯逃跑过程中被盗窃人开枪打中盗窃犯的腿被认为属于正当防卫，RGSt 55, 84；但是如果盗窃犯已经成功逃脱，并将盗窃的财物妥善的藏起来，即盗窃行为完成，则认为侵害不再是“正在进行”。前引〔45〕，Claus Roxin书，S.668；失主在事后发现自己被盗财物然后暴力取回的行为则不能再属于正当防卫，只能在德国民法典第229条和第230条关于自助条款的框架下行动，前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.147。后者例如非法拘禁。此处需要明确的是，此处侵害结束是指对于法益侵害的结束，而不是之前侵害造成影响的完全消除。

但是，“将来可能发生”和“迫在眉睫”之间的时间界限则只能在个案中由法官自由裁量，正当防卫这一“锋利的宝剑”只有在最为关键的时刻才能被赋予私人之手。〔62〕前引〔53〕，Bernd Heinrich书，S. 139。

（2）空间防卫过当

学界和实践界一致认为，正当防卫仅仅允许针对非法侵害人，而不允许针对无关第三人或是公众利益，〔63〕前引〔52〕，Jürgen Sauren文，S. 573；比较BGHSt 5, 248.否则就被视为空间上的防卫过当。如果被侵害人通过攻击第三人或是利用公共安全威胁侵害人停止侵害行为，则可以考虑成立紧急避险。利用第三人的财产，例如啤酒瓶，作为防御武器并因此毁损他人财物，这种损害他人财产权的行为不能依照第32条合法化，而是按照民法典中第904条紧急避险合法化。〔64〕RGSt 23, 116.而防卫者在防卫过程中损害了侵害者拿来作为侵害工具的第三人财物，部分观点认为可以适用第32条将防卫者损害他人财产的行为合法化，〔65〕RGSt 58, 29.或者可以按照民法典第228条（利用他人财物紧急避免）阻却违法性。例如盗窃犯欲驾驶他人车辆逃跑，被盗窃者可以通过损害汽车而阻止其逃跑。〔66〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 718。但是在不满足违法或责任阻却事由时防卫人要对侵害第三人的行为负刑事责任。例如，如果被盗窃者拿枪射击正在携款逃跑的盗窃犯，对周围的路人是否受伤持放任态度，那么他对盗窃者成立正当防卫，对路人则成立故意伤害罪。〔67〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 718。但是如果防卫者在自身生命受到威胁的情况下开枪，虽然此时其对周围的路人是否受伤仍然持放任态度，其却可以根据德国刑法第35条紧急避险条款阻却其刑法责任。此外，判例还曾表明，如果在正当防卫过程中误伤第三者，这种过失伤害的行为也可以根据第35条免除刑事责任。〔68〕RGSt 58, 27.

2. 程度上的标准

程度上的正当防卫标准是指防卫者在既存的正当防卫的情景下防卫行为应该遵守的必要性和应当性的标准，主要针对的是防卫行为的方式和强度。第32条第2款对防卫行为的要求是必要性（Erforderlichkeit）；第1款的要求是应当性（Gebotenheit）。

（1）必要性

第32条第2款规定：“正当防卫是一种必要的防御……”必要性包括两层含义：其一就是针对侵害的防御方式必须是有用的（die Eignung）；其二是在同时存在多种防御可能性时，要选择最为温和的方式。〔69〕前引〔2〕，Uwe Murmann书，S. 255。

“有用”是指根据当时具体情况，结合防卫者自身情况，所采取的防御行为应该可以立刻终止非法侵害或者至少可以减缓侵害。〔70〕Thomas Fischer, Strafgesetzbuch, 63. Aufl., 2016, §32 Rn 28.第32条的条文明确规定了正当防卫行为是“以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害”为目的。因此，有学者就以防御目的为导向，认为必要性的第一层含义就是防御行为对于实现防御目的必须是有效的，具有成功的可能性，或至少能够为侵害设置一些障碍。反过来而言，无效的防御方式是指，根据事前客观标准，该行为完全不可能阻止、减弱或是拖延侵害行为。具体的判断标准则是所采取的防御行为可以得到何种结果以及得到这种结果的可能性。〔71〕Günter Warda, Die Geeignetheit der Verteidigungshandlung bei der Notwehr Strittiges in der aktuellen Diskussion, GA 96, SS. 405, 406.此种“行为有用性”理论在所谓的“象征性防御”的情况下受到抨击。“象征性防御”是指防御人在面对过分强大的暴力时明知反抗无望而进行的“无谓的挣扎”，典型例子就是女子被多名强壮男子强奸时，明知无法逃脱仍进行的抓挠行为。反对者认为在这种情况下防卫人明知自己的行为不可能起到任何效果，甚至还会激怒对方从而受到更加恶劣的对待，这种行为根据“行为有用性”理论则属于无效的；进一步就会得出一个荒谬的结论，即女子的抓挠行为不满足必要性条件，不属于正当防卫。“行为有用性”理论支持者对此的解释是：根据事前判断标准，完全无望的情况是不存在的，通过抓挠等行为女子可以向施暴者明确传达出其反对的意愿，施暴者突然间失去“兴趣”或是良心发现的可能性尚在（尽管可能性极低）。〔72〕前引〔71〕，Günter Warda文，S. 407。从实际层面讲，基本不存在完全无用的防御行为。〔73〕OLG Düsseldorf 15.10.1993是少见的以无效为理由否认正当防卫的判决。

在实践中更多涉及的是如何判断所采取的防御方式或强度在众多可能性中更为温和。如果说有用性判断的是防卫行为是否有进行的必要，那么此处判断的则是行为在有用的基础上是否过激。联邦最高法院曾经表示：“防御者必须从多种可能的防御手段中选择带给侵害者伤害最小的一种。”〔74〕BGH GA 1956, S. 49.而选择的范围则由“侵害行为的方式和程度”〔75〕BGH NStZ 2006, SS. 152, 153.而确定，具体可以指侵害者使用的武器，其身体机能和情绪状态（例如是否情绪过于激动从而导致行为具有攻击性）。〔76〕前引〔70〕，Thomas Fischer书，§32 Rn 30。例如，如果可以通过威胁吓退侵害者时，那么出手攻击就是过当的；如果可以通过关门而防御入室抢劫，那么开枪就是过当的。在存在多种有效的防御可能性时，防御者应该选择最为温和的一种手段。

同时，法官并不强求防御者能够精准地预测出哪种防御手段会取得何种防御效果。联邦最高法院曾经表示：“……正当防卫者必须总是从多种有效的防卫方式或是某工具的多种使用方法中选择最温和的方式和对侵害者危险最小的使用方法……这一规则……并不是不存在例外情况的”〔77〕BGH StV 99, S. 145.“……并不要求防御者为此而将自己的财产或是身体健康置于危险之下。防御者允许使用客观有效的防御手段，以更加有保证的方式排除危险”〔78〕BGH GA 1956, S. 49.“……并不排除使用致命的防御手段……被侵害者在对更温和的防御手段的效果存疑的情况下，不必须采用此温和手段。在搏斗中不需要将自己陷于一种不确定的情况。”〔79〕BGH NStZ 2006, SS. 152, 153. 此处所提及的致命防御手段一般是指使用枪支和刀进行防御。使用致命武器进行防御时需要考虑到防御工具本身具有的震慑作用。特别是对于枪支，一般需要先进行口头警告，然后进行射击警告，不起作用之后再对侵害者进行射击，并且应该优先考虑瞄准不致命的人体部位，比如腿部。〔80〕BGH 26, 256；前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.151；前引〔70〕，Thomas Fischer书，§32 Rn 33。通常考虑的具体情况包括侵害者是否也携带武器，或是侵害者是否知道防卫者携带武器，或者防卫者有多少时间对现状进行分析等。〔81〕NStZ-RR 13, 105; StV 2011, 622.但是这种步骤并不是绝对的。

在联邦最高法院处理的一个上诉案件中，被告人甲受到乙、丙和丁三个人的围攻。甲在第一枪打中丙之后，第二枪打死了乙。原判杜塞尔多夫中级法院认为甲的第二枪属于防卫过当，应该在杀死乙之前进行警告射击，从而认定甲为过失杀人判处1年6个月有期徒刑。联邦最高法院推翻此判决，认为甲成立正当防卫，适用第32条对其无罪释放。最高法院论证如下：尽管在原则上防卫者必须在可能致死的枪击前给出不对准目标的警告射击，但是原判法院未能够充分考虑当时的危险情况，在存在多种防卫可能性时，还需要考虑防卫者是否有时间对危险进行充分评估并选择出对侵害者伤害较小的防卫方式，是否有时间确定该方式能够毫无疑问的排除危险。在本案中，鉴于甲已经开过一枪，所以并不清楚在进行警告射击之后甲是否还有机会采取更为激烈的方式。在甲并不确定自己是否还会有如此机会的情况下，应该允许甲直接采取强硬的防御手段。此外，甲向丙开的第一枪对于乙来讲完全可以作为警告射击。甲当时处在包围中，其必须同时防备来自其他方向的攻击，因此快速解除乙的威胁是必要且应当的。第32条中真正起决定性作用的是防卫行为而非防卫结果，即使防卫行为可能产生过分的后果，此行为也可以根据32条合法化。〔82〕BGH StV 1999, 143.

在判断某防御行为是否必要时，应该对防卫情境按照事前客观标准（objektives ex-ante-Urteil）进行判断。〔83〕前引〔2〕，UweMurmann书，S. 255；前引〔22〕，Erb in: MK, §32 Rn 12；BGH NJW 1989,3027.事前，顾名思义，是指在判断防卫者所选择的防御方法是否必要时，应该以当时事态的综合发展情况为判断标准，而不能够根据事后掌握的情况认定当时存在以更加温和的手段进行正当防卫的可能性，进而否定防卫手段的必要性。在当时看来恰当的方式，不能在事后再认为超过防卫限度。整个事态发展过程中未来的不确定性应该由侵害者承担，而不是防卫者。而客观标准是指应该从一名了解情况的理性第三人的角度判断防御手段是否恰当。〔84〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.153。如果防卫者对防卫行为必要性或应当性的认识错误是客观且不可避免的，例如过高估计了侵害的强度、过低估计了所采用防卫手段的效果、不知道存在更加温和的防御方式或者对被盗窃财物价值过高估计等，那么事实上的防卫过当的风险则应该由非法侵害者承担。例如，侵害者手持仿真枪瞄准正当防卫者，那么在正当防卫者不可能知道对方是仿真枪的情况下，直接开枪杀死侵害者属于正当防卫。〔85〕BGH StV 1999, 143.

（3）应当性

并不是每一个必要的正当防卫行为都是应当的。〔86〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 683。经典案例就是防卫者为了阻止一个小孩偷水果而向其射击。〔87〕RGSt 55, 82; Fahl, Sozialethische Einschränkungen der Notwehr, JA 2000, 460.在射击是唯一可以保护其财产权的情况下，该行为是符合前文所述的必要性标准的，但却是不符合应当性标准，是不被允许的。〔88〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 683。因为此类限制是基于基本的社会道德认知，所以也被德国学界称为“社会道德限制”（Sozialethische Einschränkung）。〔89〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 683。虽然在前文关于正当防卫原则中提到的维护法律秩序原则也包括了社会因素，但是其功能是扩展了正当防卫行为必要性的范围，对必要性的判断不再局限于个人法益之间的比较。与之相反，此处“社会道德限制”的功能则是对正当防卫行为进行限制。〔90〕Claus Roxin, Die „sozialethische Einschränkung“ des Notwehrrechts, ZStW 93, 69, 73.一些学者曾经认为必要性和应当性都必须考虑“社会道德限制”，进而造成必要性和应当性之间的混淆。前者是由正当防卫条款本身发展而来，后者则引入了外在因素对其进行限制。德国联邦社会法院曾经明确表明此二者存在区别，即必要性是以事实情况，或者说侵害的方式和程度为导向，而应当性则是根据社会道德准则进行判断的。〔91〕BSG JZ, 2000, 96, 97.立法机关曾经对第32条“应当”做出立法解释：“……正当防卫权需要从社会道德角度予以限制，以排除那些违法性不能被阻却的情况。这通常适用于针对儿童和精神病患者的‘侵害’进行的防御，根据一般价值观此种情况可以通过逃跑而回避这种攻击……在‘侵害’极轻微的时候，对其进行容忍并不是过分的要求。此外还包括‘防卫者’自己挑拨从而导致受到‘侵害’的情况。再次引入应当性标准是为了让否认上述情况中的违法阻却事由成为可能。”〔92〕BT-Drucks. V/4095, S. 14.

在特定情况下，正当防卫权受到限制，例如即针对不承担刑事责任的人（儿童、精神病人等）的侵害进行的防卫；〔93〕无刑事责任能力的人的非法侵害对法律正常秩序造成的危害小于正常人。在被侵害人不能够成功摆脱侵害时，如果侵害极为微小，被侵害人应该对此予以体谅和容忍。但是同样，这并不意味着被侵害人的正当防卫权被剥夺，如果侵害对身体健康造成极大威胁，特别是在不可逃离的有限空间中，被侵害人依然可以以杀死对方的方式进行正当防卫，例如面对狂躁型抑郁症患者的攻击。面对轻微侵害的防卫〔94〕轻微侵害的典型情况就是前文提到的盗窃水果的案例。防卫行为具有必要性，但是防卫行为明显不合乎比例，超出社会容忍限度，故而则成为过激防卫。如果被侵害者所有的可能的正当防卫手段都明显不符合比例，过激的，那么法律要求其放弃使用正当防卫权，只能在事后向警察报案。但是判断何为过激行为的标准并不明确。通说认为这里所禁止的防卫行为是“明显”不合比例的行为，即轻微的财产损失、轻微的自诉案件或是治安案件和生命健康的严重伤害之间。如果被侵害者的生命健康权也受到了威胁，那么就不会存在过激防卫的问题。如果防卫手段过于激烈，则属于前文必要性讨论的范围。以财产权为例，这并不是说被侵害人在财产权利受到侵害时就不能采取伤害对方身体健康的方式进行正当防卫。这里所强调的是“轻微”的财产损失。德国联邦法院曾经认可为了维护价值2500欧元的财产而射杀正在逃跑的盗窃者属于正当防卫(BGH NJW 2003, 1955, 1957)。 对于“轻微”财产的界定普遍认为不应该过高，否则会成为盗窃者的一个“通行证”。而且在具体案件中还应该考虑被侵害者的个人财政情况。有学者建议在一般情况下为100至200欧元。前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.156。和挑拨防卫。〔95〕挑拨防卫是指防卫者首先针对侵害者进行了违法侵害，这种侵害引发了被挑拨者在不满足正当防卫条件下对挑拨者的非法侵害，从而挑拨者对此非法侵害进行防卫。德国学者根据挑拨是否是以引发对方实施非法侵害为目的将防卫挑拨分为两类，无意的挑拨和刻意的挑拨。对于后者，即以引发对方非法侵害为目的的挑拨行为，正当防卫权是应该受到限制还是被完全排除是存在争议的。Erb in: MK,§32 Rn 226あ.; BGH NJW, 2001, 1075；BGH JZ 2003, 964；前引〔53〕，Bernd Heinrich书，S. 153；前引〔45〕，Claus Roxin书，SS. 688, 689；前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.164。在正当防卫受限的情况，联邦最高法院表明，不允许被侵害人像一般情况一样直接针对不法侵害进行反击，而是应该“三步走”：首先被侵害人应该试图逃跑或是闪躲以避开侵害；第二步则是被动抵挡来自侵害者的攻击，甚至容忍一些明显的不利后果；最后一步，只有在前两步都不起作用的情况下，被侵害者才最终允许进行反击。〔96〕BGHSt 26, 143；前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.155。在特定情况下，例如来自儿童的微不足道的攻击，正当防卫权有可能被完全否定。

对应当性的具体的判断标准并不完全明确，〔97〕Volker Erb, Die Schutzfunktion von Art. 103 Abs. 2 GG bei Rechtfertigungsgründen, ZStW 1996, 108,294あ.除了上述的三类情况，具有亲密私人关系的家庭成员之间〔98〕在最初的判例中，法院将此类案例设定为一种“社会中的亲近关系”，甚至包括工作中的同事关系。(OLG Stuttgart NJW 1950, 119) 在1979年的判例中才将之限定为“亲密的私人关系”从而否定了高中同学之间的关系属于此类。(BGH NJW 1980, 2263) 现在主要的讨论范围通常限制在家庭成员之间。的正当防卫行为是否也应该受到限制这一问题，因为涉及家庭暴力、妇女权利和家庭成员间权利义务等社会问题而分歧较大。德国联邦法院一贯的判例法认为，夫妻间行使正当防卫权时应该受到限制。在一起案例中，夫妻发生争吵，丈夫开始殴打妻子和孩子，妻子为了阻止丈夫而用伞尖刺向丈夫头部致其死亡。〔99〕BGH NJW 1969, 802.联邦最高法院认为妻子的正当防卫权在上述情况下受到限制，这是因为夫妻具有特殊的个人关系，其共同构建了一个紧密的、“彼此没有充满敌意”〔100〕BGH NJW 1969, 802. 之后的案例也曾作出过类似表述：妻子用刀刺中丈夫心脏以阻止其殴打，联邦法院否认了妻子行为的应当性，理由是“防御行为的应当性”在“处理不具有敌对态度的生活圈子中的关系时”标准要有所提高。BGH NJW 1975, 62.的群体，具有相互理解的义务，因此其中一方的正当防卫行为应该受到限制。在本案中，即使妻子用伞尖扎四肢等不致命部位不能完全确保丈夫会停止暴力行为，其也应该首先这样做，唯一的例外就是妻子面对致命威胁的情形。〔101〕BGH NJW 1969, S. 802.此判决招致了学界部分学者的批评，反对观点认为是发动非法侵害的一方而非正当防卫者伤害了夫妻间的紧密关系，忽视了夫妻间的互相关照的义务。〔102〕Rezension Engels, Der partielle Ausschluß der Notwehr bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen Ehegatten, GA 1982, 109, 113.在发动侵害的一方首先违反了夫妻间互相关怀的义务时，那么此义务也不再约束另一方。〔103〕Kristian Kühl, Freiheit und Solidarität bei den Notrechten, Thomas Weigend, Georg Küpper (Hrsg.),Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70.Geburtstag am 11.April 1999, de Gruyter, 1999, 259, S. 260.同样，受到谴责的也应该是首先违反义务的一方。

还有部分观点认为夫妻间的正当防卫权应该受限制，但是其并不认为这种限制源于法院所提出的“亲密的私人关系”，而是基于夫妻间具有“彼此保护的作为义务”，即在一方处于危险或需要帮助的情况下，另一方有义务提供保护和帮助。〔104〕Frank Zieschang, Einschränkung des Notwehrrechts bei engen persönlichen Beziehungen?, Jura 2003, 527, 529.即使在发生侵害（非致命）时，这种作为义务依然有效。因此过当防卫者应该按照不纯正不作为犯进行处罚。对此，反对观点认为不作为犯罪下的作为义务要求行为人做出积极行动，而不是要求其不作为，因此正当防卫的场合并不涉及作为义务的问题；只有在侵害者被打伤已经丧失侵害能力从而需要救助时，正当防卫者作为伴侣对其有作为义务，例如送其去医院接受救治。〔105〕前引〔104〕，Frank Zieschang文，S. 530。另一个反对理由则是从刑事政策出发，认为如果承认夫妻间的正当防卫权受到限制，那么等于是对家庭暴力的一种“邀请”，因为实施家庭暴力的人不再需要担心自己会遇到猛烈的反抗。〔106〕Wolfgang Wohlers, Einschränkungen des Notwehrrechts innerhalb sozialer Näheverhältnisse, JZ,1999, 434, 435; siehe ferner Leuze-Mohr, Häusliche Gewalt gegen Frauen-eine straffreie Zone?,Nomos, 2001.

（二）主观标准

违法阻却事由的主观因素有三个层次，首先是防卫认识，即明知违法阻却事由的存在，即认识到存在正当防卫情境；第二是具有防卫的故意，即行为人阻止非法侵害的行为出于故意；最后行为人的防卫动机，即行为人是否是以阻止侵害为动机而在客观上采取了防卫行为。〔107〕Günter Spendel, Notwehr und „Verteidigungswille“, objektiver Zweck und subjektive Absicht, Rolf Dietrich Herzberg (Hrsg.), Festschrift für Dietrich Oehler, Carl Hezmanns Verlag KG, 1985, 197,198.对于前两层的主观内容，学界争议并不大，而对于是否要求防卫人具有防卫动机则存在争议。司法实务界和一部分学者认为成立正当防卫需要防卫人具有防卫动机，仅仅具有防卫行为的故意是不足的。但是同时强调，不要求阻止违法侵害是防卫人的唯一动机，除此之外还可以同时存在仇恨、报复或者嫉妒等动机。〔108〕BGHSt 5, 245; BGH NStZ 2005, 332; BGH NStZ 2007, 325; BGH NJW 2013, 2133.

另一部分学者则认为防卫人仅仅具有前两层主观内容即可，至于实施防卫行为的动机则无关紧要。违法的行为不可能通过合法的动机而合法化，合法的行为也不可能因为非法的动机而非法化。〔109〕Ernst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S.141.正当防卫规定中维护法律正常秩序的原则和第32条文本中提及的“防御”（die Verteidigung）不强求行为人的行为动机，仅仅要求行为人知道自己正在通过合法行为阻止非法侵害。〔110〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 719。特别是在正当救助的场合，要求防卫人具有防卫动机会导致一个两难的境地：在有作为义务的情况下，救助人没有任何防卫动机，那么如果其阻止侵害者的侵害行为，也不能成立正当防卫；不进行救助则又违反了其作为义务。〔111〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.164。例如，警察甲偶然看见他的仇人乙在抢劫，甲对于保护被抢劫者没有任何兴趣，仅仅出于报复心理出手攻击乙；或是甲被乙抢劫，其对于被抢财物完全不在意，仅仅是为了教训乙或是训练自己的搏击技术而出手打伤乙。〔112〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.164。判例法则认为此两种情况皆不适用第32条。在行为人不知道客观存在非法侵害，但是其行为（例如打伤侵害人）客观上阻止了侵害行为，则应该按照相应犯罪的未遂处理，而不是既遂。〔113〕例如妻子将深夜进入其家中的小偷当做自己醉酒的丈夫而将其打死的情况属于杀人未遂。有学者认为这也属于正当防卫。Edgar Staab, Das Problem subjektiver Elemente im Rahmen der Notwehr, Diss. Frankfurt/M., 1954, S.10.

但是，这种争论在实践中的意义不大，因为在具体案件中很难证明一个人的防卫行为完全不具有防卫动机。

四、防卫过当中的责任阻却事由——第33条

对于超出上述正当防卫标准的防卫行为被认为是防卫过当。防卫过当行为在符合相应犯罪构成要件时在原则上需要承担刑事责任。如果行为人明知自己行为过当，则应被认定为故意犯罪，而如果行为人对当时的情景存在可以避免的认识错误，则按照过失犯罪处理。但是考虑到防卫情境通常具有突发性和情况紧急的特点，〔114〕虽然第33条规定的三种情绪往往出现在突发性侵害中，（RGSt 69, 265, 270）但是第33条的适用并不要求不法侵害一定是突发的，如果行为人长期惧怕某种侵害，在该侵害实际发生时，也可以摧毁行为人意志。BGHSt 3, 197.第33条规定在防卫人“出于无措、恐惧或是震惊而超出防卫限度，其不受刑罚处罚”。法条本身并没有明确指出这是一个刑罚阻却事由还是责任阻却事由。有学者认为这是立法者故意为之，欲将其法律属性留给实务界和学术界讨论。对此双方现在已经达成共识，认为第33条是责任阻却事由，也就是说，即使防卫人具有刑事责任能力，其行为亦具有违法性，但是因为存在可以宽恕的理由，所以不具有有责性，不承担刑事责任。这样规定的背后有三个层次的原因，首先是行为人在结果上的不法性因为行为保护的是自己的合法利益而减轻，令其“部分合法”；〔115〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.252。其次行为上的不法性因为既存的非法侵害行为得以抵消；再次，脆弱情绪容易导致其判断力下降和行为失常，从而导致过激反应，鉴于此刑事责任也能够得以减轻。〔116〕Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Duncker&Humblot, 5. Aufl., 1996, §45 I 2.根据刑罚的特殊预防理论，防卫人首先是非法侵害的受害者，因为脆弱的情绪而导致行为失常，是人类一种正常的反应，对其处罚并不能起到教育个人，预防其再次“犯罪”的作用；而根据一般预防理论，这种过当行为不具有可复制性，因为其要求既存的不法侵害。〔117〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 992。而且因为“无措、恐惧或是震惊”相较于愤怒等不具有攻击性，是一种相对“安全”的情绪，一般情况下并不会导致人主动犯罪，所以根据预防原则也应该降低处罚标准。

第33条的适用通常需要考察两个方面。

（一）防卫过当

防卫过当包括超出客观标准的防卫过当和超出主观标准的防卫过当。

1.超出客观标准的防卫过当

超出客观标准的防卫过当相应又细分为广度的防卫过当（Extensiver Notwehrexzess）和程度上的防卫过当（Intensiver Notwehrexzess）。

首先，通说认为，在广度的防卫过当中，空间上的防卫过当不适用第33条，此结论并不是从第33条文本中推导出来的，而是基于第33条背后的原理，即防卫人出于无措、恐惧或是震惊而超出防卫限度，对侵害人造成过度伤害，对此侵害人也是具有责任的，所以防卫者的责任就降低了。但是这种关系只存在于防卫者和侵害者之间，在防卫行为针对未参与侵害的第三人时，这种行为的不法性不会降低。〔118〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S. 1001。但是不排除其符合第35条紧急避险规定的可能性。

更加具有争议的是第33条是否适用于时间上的防卫过当。较早的判例认为第33条并不适用于事先或事后防卫。在一个案例中，被告人甲被乙用匕首攻击，甲向乙射了四枪进行防卫，其中第一枪就已经打中乙的上肢，令其丧失了行动能力。〔119〕RGSt 54, 36.法院认为在第一枪后非法侵害就已经终止，所以其余三枪不再属于正当防卫，也就不再适用第33条。法院的理由源于其对第33条进行的语义解释：第33条文本写明其适用条件为“超出防卫限度”，那么前提就是客观存在一个正当防卫情境，而本案行为人在后三枪射击时已经不存在正当防卫情境了，也就根本不具有正当防卫权。事前和事后防卫都不符合第32条规定的“正在进行”的非法侵害，没有非法侵害，就没有正当防卫权，没有权利，又何谈“超出”。〔120〕RGSt 21, 189; RGSt 54, 36; RGSt 62, 77; 前引〔2〕，UweMurmann书，S. 310。所以第33条仅适用于程度上的防卫过当。仅仅依靠第33条规定的三种脆弱的情绪并不能成为脱罪的理由。部分学者观点认为如果事后防卫与先侵害行为在时间和空间上紧密相连时，第33条可以适用。〔121〕Werner Beulke, Die fehlgeschlagene Notwehr zur Sachverteidigung, Jura 1988, 641, 643；前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.257；BGHSt 39, 133；前引〔70〕，Thomas Fischer书，§33 Rn 33；前引〔116〕，Jescheck/Weigend书，§45 II 4。鉴于侵害行为与防卫行为的连贯性，防卫行为未能及时停止是可以理解的。而条文中“超出”一词则可以解释为包括对时间界限的“超出”，这并不违反语义。〔122〕Klaus Geppert, Notwehr und Irrtum, Jura 2007, 33, 38.此外，以罗克信（Roxin）教授为代表的观点认为第33条同时适用于预防性防卫和事后防卫。超出防卫界线并不要求以客观存在的防卫权为前提条件，因为就算是程度上的防卫过当在超出界限之后正当防卫权也不存在了。〔123〕Claus Roxin, Über den Notwehrexzeß, Gerald Grünwald et. al. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaあstein, Verlag OTTO SCHWARTZ, 1975, S. 112.从防卫过当不法性的定量评价来看，可以适用第33条的程度上的防卫过当所造成的不法伤害可能大于时间上的防卫过当造成的伤害，即短时间内高强度的防卫行为和长时间内低强度的防卫行为相较，前者造成的不法后果可能更大。而且，如果非法侵害可预见的即将发生（尚未“迫在眉睫”）或是刚刚结束，防卫人的情绪状态与非法侵害刚刚发生或是马上结束前的心理状态没有什么差别，同样可以出于无措、恐惧或震惊而进行防卫。从维护法律正常秩序和刑事政策角度来看，时间上的防卫过当和程度上的防卫过当并没有本质区别。〔124〕前引〔45〕，Claus Roxin书，SS. 999-1000。

对于第33条适用于程度上的防卫过当是没有争议的，在此不再赘述。在应当性标准中，相对较有争议的是防卫挑拨情况下挑拨人是否可以适用第33条。

根据较早的判例，法院在原则上拒绝在防卫挑拨的情况下适用第33条，认为第33条只能“适用于直接与阻止侵害相关的……行为。而那些在正当防卫情境出现之前就业已存在的责任是应该受谴责的，利用第33条来免除这部分责任是不允许的。”〔125〕BGH JR 1962, 186.当时法院对于何为“应受谴责的”挑拨行为的解读也极为广泛，严重的名誉伤害也包含在其中。〔126〕OLG Hamm, NJW 1965, 1929.之后法院放宽了对第33条的适用限制，在双方共同导致的正当防卫情境下允许适用第33条。〔127〕Joachim Renzikowski, Der „ verschuldete“ Notwehrexzeß, Albin Eser, Ulrike Schittenhelm,Heribert Schumann(Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner, C.H.Beck, 1998, 249, 252.但是“如果行为人自己有计划地引起与敌对方的争斗”，则不适用第33条。〔128〕BGHSt, 39, 133.在德累斯顿的一个案件中，两名妓院经营者甲和乙获知，在当天右翼极端者丙会组织一伙青年人攻占他们的妓院并将之摧毁。甲和乙并没有寻求警察的保护，而是决定自己带上猎枪和催泪瓦斯来到青年们聚集的地方。甲下车，拿着枪威胁青年们让他们立刻消失，此后他转身准备回到车里。此时丙具有攻击意味地慢慢接近车辆，甲将枪对准丙并喊道：“你信不信我杀了你，”并同时倒退着坐到副驾上，此时丙已经仅距离甲一米并且阻止甲关上车门。其他青年也慢慢围拢过来。乙向丙喷了催泪瓦斯，同时甲以杀死丙的故意向丙头部开枪，将其杀死。联邦最高法院否认了第33条在此案件中的适用，认为甲乙之前的行为是有计划地引发公开对峙，排除了警察干涉而决定用自己的方法获得对右翼极端者的胜利。最高法院进一步认为造成甲防卫过当的并不是第33条规定的三种脆弱情绪，而是在此之前促使其决定自己采取行动的强化情绪。〔129〕BGHSt, 39, 140.法院的此种分析方法类似“原因自由行为”理论的分析方式，将对行为人行为要件的分析时间点前移至其尚且能够自主做出决定的时刻，即以考察进行挑拨行为时刻的心理状态代替其防卫过当时刻的心理状态来决定是否适用第33条。如果行为人可以预见到自己会陷入恐惧之中而仍然进行挑拨，那么其防卫过当行为的不法性不会降低。而学界支持此观点的还认为如果允许第33条适用于挑拨防卫，那么之前第32条对挑拨防卫的限制形同虚设。

主张第33条可以适用于防卫挑拨的主要论据来自对法条本身的解读，第33条仅仅是以脆弱情绪为适用条件，并未谈及其他适用上的限制，并没有如第35条紧急避险一样规定在行为人自己引发危险时不适用紧急避险条款。通过正当防卫相关条款的立法资料可以看出，曾有立法建议认为第33条应该规定为：“行为人在非因自己应受谴责的行为导致的防卫情境下出于无措、恐惧或是震惊……”，〔130〕Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) , Entwurf 1962, Drucksache IV/650.但是该建议最终并没有被采纳。所以，可以看出立法者并没有对第33条设置此限制的意图。此外，部分学者还认为在挑拨防卫的情况下并不能适用“原因自由行为”理论，因为“原因自由行为”的适用前提是先行为直接导致之后的违法行为，例如，之前醉酒的行为导致之后杀人，但是上述案例中，甲和乙的挑拨行为并不是直接导致其杀死丙的原因，直接原因是丙富有攻击性的行为。所以，在挑拨防卫的情况下，“原因自由行为”要求的因果关系并不存在。非法侵害人，如丙，对自己的行为负有责任，其非法行为直接导致了正当防卫情境的出现，并造成了防卫人的恐慌。但是，亦有学者提出第32条对防卫挑拨中正当防卫权的限制和第33条对防卫过当的适用在理论上是相互矛盾的，前者进行限制的理由是挑拨行为违反了法律秩序，对正当防卫情境的出现负有共同的责任，而后者则又强调侵害人的行为是导致正当防卫情境的真正原因。相关建议是要么同意第32条对防卫挑拨中的正当防卫权的限制，同时排除第33条的适用；要么规定第32条对防卫挑拨中的正当防卫权不设置限制，同其他正当防卫同等视之，不再进行区分。

3.超出主观标准的防卫过当

根据上文可知，正当防卫的主观内容包括三个层次：防卫动机、防卫故意和防卫认识。因为防卫者具有防卫动机是第33条固有之意，所以在此并不涉及前文提及的正当防卫成立的前提条件是否包含防卫动机这一争论。此处仅讨论防卫者的故意和认识内容超出正当防卫行为要求时第33条适用的问题。

防卫者的主观内容超出正当防卫标准的情况包括无意识的防卫过当和明知的防卫过当。前者是指防卫者出于脆弱的情绪而不清楚自己的行为已经属于防卫过当，〔131〕前引〔52〕，Thomas Motsch书，S.24。包括：（1）过失防卫过当，即防卫人不愿但是因为疏忽而防卫过当，例如防卫人只想进行射击警告，结果因为太害怕而打偏，射中侵害人；〔132〕前引〔52〕，Thomas Motsch书，案例根据书中第24页案例改编。（2）因为认识错误造成的防卫过当，例如，本来射击警告就可以震慑住非法侵害人，但是因为防卫者过于害怕，认为射中侵害者是唯一阻止他的方法；〔133〕前引〔52〕，Thomas Motsch书，案例根据书中第26页案例改编。（3）缺乏认识的防卫过当，即防卫人因为过于恐惧而完全无法思考自己的防卫行为是否过当。〔134〕前引〔52〕，Thomas Motsch书，案例根据书中第27页案例改编。明知的防卫过当是指防卫者明知自己的行为超出正当防卫的界限标准而依然如此防卫，例如强壮的甲将瘦弱的乙打倒在地，并且拿起一个铁棍再次向乙走来，此时乙明知可以通过射中甲的腿而阻止其靠近自己，但是因为过于惧怕（不排除同时还含有愤怒的情绪）而直接向甲的胸膛射击。〔135〕前引〔52〕，Thomas Motsch书，案例根据书中第23页案例改编。通说认为第33条的用语并没有区分上述三种情况。〔136〕前引〔45〕，Claus Roxin书，S S. 997-998；前引〔123〕，Claus Roxin文，S. 108；RGSt 21,189；RGSt 56, 33；BGHSt 39, 133.第33条只要求防卫人出于三种脆弱的情绪而做出决定即可。所以在防卫人无意识或明知自己行为防卫过当的情况下，都可适用第33条。而且在实践中，很难证明防卫人是无意识地防卫过当和明知地防卫过当；此外，在防卫人行为受情绪控制时，很难区分其是具有过于自信的过失还是间接故意。〔137〕前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn 27。

（三）行为出于无措、恐惧或是震惊

此条文适用的关键在于其所规定的三种人类脆弱情绪的界定：无措、恐惧或震惊。无措是指因为出乎预料的攻击心理和思想处于一种混乱状态而致使其丧失对自己的反应行为进行思考的能力；恐惧是指人“在面对一种确定的危险或伤害时，产生的一种与机体反应相关联的压抑情绪”，〔138〕前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn 22あ.。恐惧也可以被理解为害怕的高程度形式；〔139〕BGH NStZ, 1995, 76; BGH StV 1999, 145.震惊是指面对意外出现的威胁或感官刺激时机体的一种综合反应，其可以导致防卫人“冲动和不可控的反应”。〔140〕前引〔26〕，Kinderhäuser in: NK, §32 Rn 24。与之对应的例如愤怒、仇恨或是报复心理则被称之为“强化”的情绪。在适用第33条时并不要求防卫者仅具有脆弱情绪，亦可以同时具有强化情绪。德国学者就是否要求脆弱情绪占据主导地位作为第33条的适用条件存在争议。持肯定观点的学者采取历史解释法，认为现行刑法典第33条将1871年刑法典中的相应条款从“处于（in）……无措或是震惊”改为“出于（aus）无措、恐惧或震惊”，通过此改动可以看出立法者要求三种脆弱情绪对防卫过当行为具有决定性的影响。〔141〕前引〔22〕，Erb in: MK, §32 Rn 22；前引〔45〕，Claus Roxin书，SS. 995-996。持否定观点的学者认为只要脆弱和强化情绪共同起作用就可以，并不要求脆弱情绪一定占据优势地位。〔142〕前引〔50〕，Rudolf Rengier书，S.258。其依据就是联邦最高法院的诸多判决一直强调的是第33条不要求防卫人仅具有所列举的三种情绪，脆弱情绪与强化情绪可以共同起作用。〔143〕BGHSt 3, 194;GA 1969, 24; BGH NStZ 1987, 20; BGH StV 1999, 145; BGH StV 1999, 148.但是无论如何，防卫人仅仅是出于强化情绪而防卫过当的，不适用第33条。〔144〕RGRspr. 9, 120.不过这一点缺乏实践意义，因为在具体案件中很难证明防卫人防卫时的情绪状态。根据疑罪从无这一原则，法官很难根据防卫人所具有的情绪类型而排除第33条的适用。

无论是否要求脆弱情绪占据主导地位，第33条的适用都要求脆弱情绪达到一定程度。联邦最高法院曾表明，脆弱情绪必须达到较高程度，可以“扰乱人心智的程度”，以致于防卫者以恰当方式处理事情的能力明显降低，以明显失常的行事分寸来应对当前状况。〔145〕BGH NStZ 1995, 76; BGH NStZ-RR 1997, 65.因此，在上文所述的轻微侵害的情况下，原则上排除第33条的适用。这是因为在此情况下，一般不会产生强烈的脆弱情绪，防卫人的过激行为往往是出于强化情绪或是冷血无情。〔146〕Heike Diederich, Ratio und Grenzen des straflosen Notwehrexzesses: Studien zu § 33 StGB, Mensch& Buch, 2001, S.69あ.; 前引〔22〕，Erb in: MK, §32 Rn 24。

五、刑事诉讼程序中的正当防卫

在刑事侦查中，符合第32条或第33条的行为应该与不满足犯罪行为构成要件（该当性）的行为同等对待。虽然正当防卫行为满足犯罪行为的该当性，但是其在违法性/有责性上与不具有该当性的行为是相同的。德国刑事诉讼法中规定的起诉标准“充足嫌疑”〔147〕§203, Strafprozessordnung (StPO) (Ausfertigungsdatum: 12.09.1950; Neugefasst durch Bek. v.7.4.1987 I 1074, 1319).也不仅仅需要证明行为该当性，还包括违法性与有责性。而且刑诉法对检察官职责的规定体现了其中立的立场，检察官不仅仅追诉犯罪，而且还需要以相同的尽职程度调查有利于犯罪嫌疑人的情况并收集无罪或罪轻的证据，并且顾及此过程中可能造成的损失。〔148〕§160(2), StPO. 在德国，检察官拥有侦查权限，而非警察。警察的侦查活动需要得到检察官的授权。据此，检察官有义务调查行为是否满足第32条或第33条的适用条件并搜集相关证据。如果满足适用条件，法官可以直接决定不进入庭审程序，避免犯罪嫌疑人受到冗长的诉讼程序的困扰。〔149〕德国曾经有一个案例，被告人被羁押七个月，最终被判定是正当防卫无罪释放。LG Kleve,Urteil vom 07.06.2006 - 140 Ks 1/06.

在审判过程中，则需要全面贯彻疑罪从无（in dubio pro reo）这一诉讼原则。当行为人是否满足第32条或第33条存疑时，应该由检方证明被告人不满足第32条或第33条的适用条件，否则法官必须作出有利于被告人的推论，即适用第32条或第33条。〔150〕Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29 Aufl., C.H.Beck, 2017, SS. 400, 401.特别是在被告人行使沉默权的时候，也不应该由被告人来承担情况不明确造成的不利后果。〔151〕Vgl., BGH StV 1986, 6.联邦最高法院曾经以疑罪从无为理由推翻了州法院认定的被告人杀人未遂的判决。在该案中，州法院认为虽然被害人曾经威胁被告人“捅死你”，但是并未实际行动，结合实际情境被告人不应该真的会相信被害人会有所行动，但是其依然开枪射伤了被害人。联邦最高法院则认为，因为当时被害人行为举止“出乎寻常”地具有攻击性，并且被告人也确实知道被害人随身携带匕首，此外，被害人就在几天之前还曾经用枪威胁了另一人。因此，综合上述情况，被告人当时的情绪状态不排除满足第33条的可能性，根据疑罪从无的原则，州法院判决被驳回。〔152〕BHG StV, 1986, 6.

结语

虽然在不满足第33条的适用条件时，防卫过当行为应该按照相应的犯罪进行处罚，〔153〕Vgl., NStZ-RR 99, 40; NStZ 83, 453.但是在实践中，结合疑罪从无原则，第33条通常起到“备用条款”的功能，即在认定防卫过当事实不清、证据不足时，法院通常适用第33条宣告防卫人无罪。〔154〕前引〔70〕，Thomas Fischer书，§33 Rn 3。

我国刑法第20条在确定正当防卫和防卫过当的界限时，部分采取的是合比例原则，具体体现在第2款将“造成重大损害”（一般是指重伤害以上或是财产上的重大损失）作为认定防卫过当的一个前提条件。也就是说在防卫行为给侵害者“造成重大损失”，即损失远远大于侵害者对防卫者造成的损失的时候，防卫者会被认定为防卫过当。而从德国关于正当防卫制度的历史沿革和现行条文的分析可以看出，德国现行的正当防卫制度已经放弃了合比例原则的适用，即不要求防卫人采取的防卫手段造成的后果与原本侵害造成的后果合乎比例。此外，相较于中国刑法第20条第3款规定以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为特殊防卫前提条件，德国刑法第32条未对特殊防卫做出明文限制，而是将之置于必要性和应当性标准之下进行衡量，第33条的适用也不限于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，所以可以造成侵害人死亡的“无限防卫权”在德国的适用并不存在此类限制。与此同时，第33条从心理角度出发，考虑到人在极端的心理状态下可能丧失对事情做出正确判断以及反应的能力，对由此导致的行为失常予以谅解。这一点在我国刑法第20条中则完全没有体现。总体而言，不论是从正当防卫的标准上还是诉讼程序上，德国法学界对第32条和第33条普遍倾向于进行宽松的解读。据此可以看出，德国立法者和司法实践者认为正当防卫制度首要是保护个人合法利益以及维护法律秩序，并通过给予防卫者更大的防卫空间的方法试图加大不法侵害行为人的行为风险和成本；同时在例外情况下顾及社会道德标准，对正当防卫权进行适当限制。

但是，德国学界对现行的正当防卫制度尤其是第33条亦存在诸多批判。例如罗克信教授就曾经称第33条是“最黑暗的条款”。〔155〕前引〔123〕，Claus Roxin文，S. 106。有些学者认为第33条与刑法典的整体体系不一致。刑法典第34条规定了具有违法阻却事由的紧急避险，第35条规定了具有责任阻却事由的紧急避险。如果承认“无措、恐惧或是震惊”可以在防卫过当时阻却行为人责任，那么同样应该规定在紧急避险时此类情绪也可以阻却责任。此外，此类情绪在多大程度上可以削弱人的意志是不明确的，而且，即使承认此类情绪确实可以明显削弱人的意志，令人行为失常，那么为什么仅仅在防卫过当的情况下考虑这一因素，而不是让其成为所有犯罪行为的责任阻却事由？而且，为什么此理由适用于违反必要性和应当性标准的情况，却不适用于针对无关第三人进行的防卫？此外，从削弱意志和导致人行为失常这一角度，其他脆弱情绪和强化情绪亦具有相同效果。〔156〕前引〔45〕，Claus Roxin书，SS. 993, 994。

由此可以看出，德国正当防卫制度虽有可以借鉴之处，但自身亦存在很多问题，仍然有待进一步讨论。