批评同行的尺度——商业诋毁行为的司法认定

姚 辉 阙梓冰

一、典型案例与问题展开

（一）案情梗概与裁判要旨

案例一：上海芮石信息科技有限公司（以下简称芮石公司）在其微信公众号和搜狐公众平台账号中，以“架构师联盟原创”的名义陆续发表了《为什么我不选阿里云》、《外资云厂如何正面对标阿里云》等文章，文章对原告阿里云计算有限公司（以下简称阿里云）的产品、技术和团队以及集团公司和创始人进行批评。被告芮石公司是其他云计算服务商的代理商，其代理的云计算业务与原告提供的云计算业务构成极强竞争关系。阿里云认为芮石公司侵犯其合法权益，故诉至法院要求被告芮石公司承担侵权责任。

法院生效判决认为：本案被告在没有事实依据的基础上对原告进行大量否定性评价，且使用大量侮辱性、贬低性语言，由于被告并不能提供任何证据证明其所陈述的内容具有事实依据，对此应承担举证不能的法律后果，被控侵权内容属于虚伪事实，其行为应被认定为诋毁行为。相关公众在看到这些言论后，必然会对原告经营的阿里云产品的服务质量、技术能力以及是否诚信经营产生怀疑，原告也必然因此受到损害，具备损害后果要件。被告作为原告的同业竞争者，在发表相关言论时负有更高的注意义务，但其发表的上述内容已超出正当商业评论所应具有的客观、合理、正当的范畴，故其主观上并非出于善意的批评或者监督，而是为了毁损竞争者形象从而提升自身竞争优势，具有不正当竞争的意图，应认定为不正当竞争行为。〔1〕广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初16637号民事判决。

案例二：三明市芭乐网文化传媒有限公司（以下简称芭乐网公司）在其微信公众号上发布《让三明人评评理，这样的商业竞争卑劣吗》及《呼唤三明正义坚信文明力量》两篇文章，文章对同为传媒公司的三明鱼网网络科技有限公司（以下简称鱼网公司）进行批评，鱼网公司认为芭乐网公司的文章侵犯了其合法权益，故诉至法院。

一审法院审理认为：案涉文章系芭乐网公司发布或转发，文章指向对象亦为鱼网公司，文章中的批评性言论虽有不当，但在侵权内容和损害后果上尚未达到商业诋毁程度，不构成诋毁。二审法院则认为：芭乐网公司与鱼网公司属同业竞争者，涉案文章对鱼网公司的营业活动进行贬损，内容为虚假陈述，客观上已经造成鱼网公司商誉受损，因此构成商业诋毁，原审判决虽认为芭乐网公司发布的文章对鱼网公司名誉造成贬损，但又认定损害后果尚未达到商业诋毁的程度，应属适用法律不当。〔2〕福建省三明市中级人民法院(2016)闽04民初45号民事判决和福建省高级人民法院(2017)闽民终329号民事判决。

（二）案例评析及问题展开

上述案例，再次反映出表达自由、舆论监督与法人名誉权之间一触即发的紧张关系，实践中法院处理类似批评性言论引致出的商业诋毁纠纷时，态度亦是左右踌躇、摇摆不定。〔3〕实践中面对类似批评性言论引致的商业诋毁纠纷，裁判上存在较大分歧，虽然个案事实之间存在差异，但总体观之，由于缺乏统一的标准，同案不同判的现象仍较为明显。除题述案例外，认定批评性言论构成商业诋毁的案例还包括北京市高级人民法院（2013）高民终字第4326号民事判决、北京市知识产权法院（2017）京73民终738号民事判决、江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民终3583号民事判决。认定批评性言论未构成商业诋毁的案例包括最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决、北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决、黑龙江省双鸭山市人民法院（2017）黑05民初20号民事判决等。在题述案例一的处理中，主要争议焦点在于，被告芮石公司发表的批评性言论究竟属于善意的批评或监督，还是构成商业诋毁，而区分正常批评行为和诋毁行为的关键在于判断行为主体发表的批评性言论主观目的究竟为何，即行为人是否存在主观过错。题述案例二的争议焦点是，应依何种标准或方式认定商业诋毁行为。针对被告芭乐网公司的同一行为导致的同一后果，两级法院态度迥异，造成此种分歧的根源仍在于裁判者价值判断上的根本差异，一审法院偏向于保护批评者的表达自由，二审法院则倾向于保护被批评者的商业信誉，导致这种差异的原因，是商业诋毁相关规则缺失带来的裁判方法缺位。〔4〕需要说明的是，在现行立法上，《民法通则》和《民法总则》正面规定了“法人名誉权”，最高人民法院在关于名誉权的解释和解答中规定了对法人名誉权的保护，《反不正当竞争法》从消极保护层面提出了“商业信誉”和“商品声誉”的概念。理论上，学界交错使用“侵犯法人名誉权”“商业诋毁”“商业诽谤”和“商誉诋毁”概念，用以指代对于法人名誉权的侵害，但后三者多被描述为是经营者通过捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的不正当竞争行为。本文使用“商业诋毁”概念，指代《反不正当竞争法》规制的侵犯特定法人名誉权的行为。根据《反不正当竞争法》第11条的规定，商业诋毁纠纷中的侵权主体为经营者，且与被侵权人存在竞争关系，故本文使用“同业经营者”概念，指代商业诋毁纠纷的侵权主体。至于本文使用的“法人名誉权侵权”概念，则指代全部侵害侵犯法人名誉权的行为，即侵权主体为包括消费者、新闻媒体以及经营者等一切主体。

上述案件进一步引出的问题是，商业诋毁纠纷中，表达自由权、舆论监督权与法人名誉权相互纠葛，如何厘清三者的关系与界限，从而在面对同业经营者的批评行为时，明定其属于表达自由或舆论监督的范畴并加以保护，抑或属于商业诋毁的范围而加以限制。同时，由于商业诋毁纠纷相较于传统的名誉权纠纷，能够直接适用的法律规范少而又少，如何构建一套解释径路，以统一裁判尺度，避免同案不同判的情况发生，都亟需理论与实务界进一步思考。

面对上述问题，从方法论的角度出发，首先，应明确问题的本质为何，即对待商业诋毁案纠纷时裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复。其次，厘清商业诋毁纠纷中所纠葛的利益关系并作出价值判断，如此亦是为了使得问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对实践中商业诋毁过错要件的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够适度平衡行为自由与法益保护的裁判模式。

二、商业诋毁纠纷中的利益冲突

在罗马法时代，表达自由如帝王般受到优先对待。彼时法谚曾云“权利的行使对于任何人都不意味着不正义”，所表达的意思是，只要某一特定主体享有某项权利，便得以自由行为，因为权利的行使本身就属于权利人自由行为的领域，法律无从置喙，即使因权利的行使造成他人遭受不利益，亦无可指责。〔5〕朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第521页。

但随着社会经济和科学技术的发展，以印刷媒体为核心建立起来的表达自由理论开始受到冲击。“自从表达自由成为一项以法律加以保护的权利以来，网络无疑是迄今为止人类为达致这个价值目标所提供的最充分和有利的工具及途径。”〔6〕姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第433-434页。信息技术和网络媒体的迅猛发展，使得媒体的组织形式发生了巨大变化，网络媒体的交互性和即时性的特点，使得每个网络用户都成为了信息的发布者。网络评论发表的便捷性，一方面为消费者提供了广泛的购物参考，有助于保障消费者的合法权益，同时对经营者进行监督，以促进产品与服务质量的提高；但另一方面，表达途径的泛化，也导致表达自由与名誉权保护的界限更加泾渭难分。处理商业诋毁纠纷，难以回避的问题是：在具体案件中究竟应优先维护行为人的表达自由，还是应偏重于法人名誉权的保护？回归商业诋毁纠纷背后的利益冲突，探寻面对商业诋毁纠纷的基本裁判理念，是处理商业诋毁纠纷的价值前提。

（一）商业诋毁纠纷中主体的特殊性

随着市场经济的高速发展，行业中巨头林立，对市场份额的竞争亦呈现白热化趋势，为了实现自身利益的最大化，同业经营者之间难免相互批评，以期通过减损对手的方式提高自身的商业地位。〔7〕近年来，竞争者之间相互诋毁的事件不断发生，大到网络巨头奇虎与腾讯、奇虎与百度之争，小到两家卖小龙虾的小店悬挂诸如“隔壁虾季好难吃”等横幅互相诋毁。参见“北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案”（最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决），“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案”（最高人民法院（2014）民三终字第11号民事裁定）；以及搜狐社会：《两虾店挂横幅互怼 听说这样能吸引更多顾客》，http://www.sohu.com/a/233857976_212639，2018年9月24日访问。在《民法总则》生效前，由于法律并未明定法人具有名誉权，裁判者处理商业诋毁纠纷时主要援引《民法通则》第101条和第120条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第2款、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》等处理自然人名誉权的规范以及《反不正当竞争法》的相应规定，对商业诋毁行为进行认定。〔8〕《民法总则》生效前，面对商业诋毁纠纷，相关判决在说理时，通常先援引《民法通则》和司法解释的规定从正面确认法人具有名誉权，其后再援引《反不正当竞争法》的规定，认定侵权行为的成立。参见“成都恩威集团公司与成都泉源堂制药有限公司、宋裕南、李福涛上诉案”，最高人民法院（1996）经终字第96号民事判决。相较于一般的名誉权侵权纠纷，商业诋毁纠纷具有如下特点。首先，在侵权主体上，不同于其他名誉权侵权纠纷，商业诋毁纠纷的侵权主体仅限于同业经营者。〔9〕也有学者并不赞同此种观点，其认为商业诋毁的主体应当为一般主体，消费者和媒体等也可以构成商业诋毁。参见杨立新、蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其民事法律制裁》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。笔者认为，诚然实践中侵犯法人的信誉和声誉的侵权主体并不限于经营者，消费者、新闻媒体也可能成为侵权主体，且《反不正当竞争法》修订时，送审稿也一度取消了对商业诋毁行为的主体限定（送审稿将“损害竞争对手的商业信誉”改为“损害他人的商业信誉”），但修订后的《反不正当竞争法》仍保留了原法的规定，要求商业诋毁的构成必须具备竞争关系。因此，从尊重现行法的角度出发，商业诋毁纠纷的侵权主体仍应限定为经营者，被侵权主体仍应限定为同业经营者。其次，在被侵权主体上，商业诋毁纠纷中的被侵权人为商法人，法人具备更强的自我保护能力，在损害的发生上，一般的批评难以撼动其社会评价。再次，法人相较于自然人具备更多的社会属性或公共属性，这决定了其发展也通常与公共利益密切相关。〔10〕张红：《法人名誉权保护中的利益平衡》，载《法学家》2015年第1期；蔡立东：《法人名誉权侵权法保护的实证研究》，载《社会科学辑刊》2012年第4期。最后，规制商业诋毁的原因在于保护法人名誉权，法人名誉权作为法人人格权的重要组成部分，体现了社会各主体对法人生产、销售、服务等多方面的综合评价，其不仅具有人格方面的属性，财产属性亦不容忽视。〔11〕梁上上：《论商誉与商誉权》，载《法学研究》1993年第5期，第38页；吴汉东：《论商誉权》，载《中国法学》2001年第3期，第92页；江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005年第5期，第41-43页。这决定了从侵权行为的方式看，对自然人名誉权的侵害主要采取侮辱、诽谤的方式，对法人名誉权的侵害主要采用不正当竞争方式。〔12〕王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第451页。该部分由石佳友教授撰写。

商业诋毁纠纷的上述特点，决定了相关案件中的利益衡量不能与自然人名誉权侵权案件等同而论。〔13〕该种观点受到了《民法典人格权编（审议稿）》的肯认，该草案第779条规定：“认定行为人承担侵害人格权的民事责任，应当考虑下列因素：……（二）行为人和受害人的职业、社会身份、影响范围等。”在自然人名誉权侵权中，侵权主体不是关注的对象，相关讨论焦点主要在于被侵权主体是否属于“公众人物”，从而应对批评性言论有所容忍。〔14〕“公众人物”名誉权克减规则源于美国的“沙利文诉纽约时报案”的相关判决，我国法上进行的类似探讨，参见郑晓剑：《公众人物理论与真实恶意规则之探讨》，载《比较法研究》2015年第5期；王福友、张雅萍：《从权利利益化角度谈公众人物名誉权保护》，载《国家检察官学院学报》2013年第2期；靳羽：《“公众人物”理论实证考察与名誉侵权过错判断路径检讨》，载《政治与法律》2013年第8期。而在商业诋毁纠纷中，商法人作为被侵权的主体，本身具有公众性，与公共利益息息相关，这决定了法人必须接受舆论的监督。在侵权主体上，商业诋毁的主体为同业经营者，相较于一般名誉权侵权中的主体消费者和新闻媒体，同业经营者发表批评性言论的目的与消费者和新闻媒体也不尽相同，后者更多地代表着舆论监督权的行使。

商业诋毁纠纷中侵权主体和被侵权主体的特殊性，使得商主体的表达自由、舆论监督和名誉权保护之间相互瓜葛，要明确何种权利应当受到优先保护，何种权利应当受到限制，就需要对权利背后所包含的法益进行详细考察。

（二）商业诋毁纠纷中的法益衡量

毫无疑问，法人最重要的权利之一便是法人名誉权，这不仅是因为法人的名誉权关涉法人的“名声”，更是因为法人名誉权本身就包含着重要的财产价值。在学理上，不少学者在讨论法人名誉权时将之与“商誉”相联系，即认为法人的名誉权是指法人对其全部活动所产生的社会评价享有的权利，于其中商誉是法人名誉权中的核心利益。〔15〕冯小光：《侵犯法人名誉权的司法认定》，载《人民司法（案例）》2009年第6期；许中缘：《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》，载《现代法学》2013年第4期。法人名誉权作为法人财产权的重要组成部分，一定程度上组成了法人最为核心的利益，对于某些行业中的法人而言，社会评价甚至构成了其最重要的财产。〔16〕最典型的例子是2018年的大牛“医药股”，社会评价在会计学上的映射（商誉）在公司净资产占据极大比重。如最近上市的药明康德，公司2017年商誉为9.58亿，占公司净资产的比重也由2014年的7.41%上升到2017年的14.39%。近期上市的迈瑞医疗，2017年商誉为13.21亿，占净资产的比重为19.93%。参见搜狐财经：《医药行业狂欢背后的隐患：1300亿商誉犹如达摩克利斯之剑高悬》，http://www.sohu.com/a/233724402_222256，2018年11月1日访问。

表达自由，无论在何种时期皆占据着重要的地位。在各国宪法中，言论、出版等外部表现形式出现以前，不准公共权力事前介入或压制表达自由，亦即“禁止进行事先审查”以保护表达自由，是各国宪法学界和审判实践所普遍遵循的原则。〔17〕还有观点指出，判断表达自由及名誉权保护在位阶上何者处于优先地位，可以从权利的属性出发。“就权利的属性而言，表达自由主要体现的是个体对于社会的能动，是人们积极参加公共生活的主要方式，而名誉权则偏向于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。”社会公共领域的形成得益于私人权利的让渡，从维护公共利益的角度出发，表达自由的价值更加应当得到彰显。参见姚辉、雷震文：《文艺批评中的名誉权界限》，载《东方法学》2011年第6期。表达自由的此种优势地位，也被看作是具有优位性的法价值。〔18〕前引〔6〕，姚辉书，第436-437页。表达自由作为行使舆论监督的重要手段，在网络交易背景下作用尤为凸显，网络中的表达自由不仅扮演着促进言论表达和思想交流的作用，还有利于发挥网络舆论的监督作用，以促使网络经营者积极提高注意义务，维护良好的交易环境。

可见，无论是表达自由、舆论监督还是法人名誉权，都在各自领域扮演着重要的角色。通常认为，法益位阶原则是解决权利冲突的有益思路，是权衡处于不同位阶的权利的有效工具。但是，面对表达自由、舆论监督和法人名誉权的相互冲突，法益位阶原则却遇到了困境——在“说话的自由”“监督的需要”和“企业的尊严”之间无法判断孰优孰劣。三者的不可或缺性，决定了法益位阶原则适用上的困难。

平衡或者解决权利的冲突的另一常用手段是对权利的限制。权利冲突表面上是权利行使的交叉，背后则蕴含着是否对某种权利进行限制或者进行强化保护的价值判断。任何一个法治社会，都不会容忍无限制的表达自由对人格权的侵害，由于表达自由易使他人遭受损害，对其应加以适当限制业已成为多数人的共识，对表达自由进行限制，是平衡表达自由与名誉权保护的重要手段。当然，为了保证对表达自由的限制不至于侵害表达自由本身的范围，就需要对各种价值作具体的比较衡量，以便找到保护和限制表达自由的基本界限。具体到法人名誉权案件中，由于侵权主体并不相同，其背后的利益亦有差异，因此，对不同主体进行不同的限制，不失为调和表达自由、舆论监督与法人名誉权的可行手段。

当言论发布主体为消费者时，理论与实践通常给予其更大的宽容，亦即对消费者的表达自由进行较小的限制。这是因为：首先，消费者是市场经济中的弱势群体，其“弱势”主要体现为在交易信息的获得上与经营者处于不对称的地位，〔19〕陆青：《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导案例》，载《清华法学》2014年第4期。法律作为一种利益调和手段，理应向弱势方倾斜，而消费者的表达自由是实现消费者之间信息交流的工具；其次，在身份上，之所以制造出与“经营者”相对的“消费者”概念，本就是为了在价值判断上对其进行倾斜保护，在表达自由的限制上亦是如此，基于倾斜保护的理念，对消费者的表达自由应进行较少的限制。如此，有助于提高消费者的权利意识，符合社会的善良风俗，同时也能督促商家改进自己的做法，维护消费者的合法权益。〔20〕前引〔10〕，张红文。基于消费者身份的特殊性，现行立法对表达自由和舆论监督均为进行了明确规定。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条前半段的规定，消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论时，原则上不应当认定为侵害他人名誉权，同时依据《消费者权益保护法》第15条的规定，消费者对商品和服务有进行监督的权利。

当言论发布主体为新闻媒体时，前述结论仍然适用。虽然新闻媒体并非如消费者一般属于弱势群体，但新闻媒体背负着舆论监督的重担，新闻表达的自由度决定了媒体舆论监督权的行使，并直接关涉公共利益。消费者在交易实践中并非总能获知一些“黑幕”，在一些事关重大公共利益的事件中，新闻媒体总是扮演着重要的角色。〔21〕典型例证包括央视《每周质量报告》爆出的“苏丹红”事件，央视“3.15”特别节目曝光的“瘦肉精”事件，媒体公开奶源掺假资料引发的“三聚氰胺”事件，以及近期一些自媒体爆出的“鸿茅药酒”事件等。相应的，对于新闻媒体表达自由的限制也应有所减弱，如果对新闻媒体的表达自由过分限制，则会产生“寒蝉效应”——新闻媒体为避免构成侵权，需权威机关作出定论后才予以报道，媒体舆论监督的积极性和时效性将大为降低。〔22〕前引〔10〕，张红文。在此意义上，从维护公共利益的角度出发，给予新闻媒体更多的自由度，使其能够更多地反映、揭露法人生产经营中的问题，有利于维护社会公共利益，尤其是多数消费者的合法权益。

当言论发布主体为同业经营者时，则是另一番景象。在欧盟和美国，依据言论表达的不同价值，通常将受保护的言论分为政治言论、艺术言论和商业言论，由于三者的目的和价值不同，故受保护的程度上也有所不同，于其中商业言论受到的保护最弱。〔23〕张志铭：《欧洲人权法院判例中的表达自由》，载《外国法译评》2000年第4期。在我国同样如此，由于同业经营者的身份及其所处的地位，取得信息的难度以及相关言论关涉公共利益的程度与前述消费者及新闻媒体均不相同，决定了对待同业经营者不应与对待消费者和新闻媒体一样，秉承同样的标准。

详言之，首先，同业经营者在身份上同样属于经营者，与言论指向的经营者处于同等地位，并不存在诸如消费者一般偏斜保护的法理。其次，在信息获得的难度上，同业经营者也与消费者及新闻媒体存在差异，越是“圈子里的人”，越是了解同行业中的一些“内幕”（题述案例一与案例二都是如此，被告都是基于对行业内部信息的了解，方能使用专业术语进行相应“爆料”），因此同业经营者并不会因为在信息取得上存在较大难度而处于弱势地位。最后，由于同业经营者并非处于客观中立的地位，决定了同业经营者在发表批评性言论时的目的难言纯正，难免带有贬低对手以抬高自身，从而追求更大的商业利益的考量，这也致使同业经营者所发表的批评性言论关涉公共利益的程度较低。〔24〕行为的目的同样会影响侵权行为的认定，《民法典人格权编（审议稿）》第779条规定：“认定行为人承担侵害人格权的民事责任，应当考虑下列因素：……（三）行为的目的、方式、地点、时间、后果等具体情节。” 若无特殊说明，本文所称的《民法典人格权编（审议稿）》指代2018年8月17日提交全国人民代表大会常务委员会审议的《民法典各分编（草案）》中的第三编“人格权”。

当然，同业经营者的批评监督的权利也并不因此而被剥夺。相反，由于同业经营者获得“内幕”信息的难度较小，其发布的关涉竞争对手的言论往往可信度较高，如果同业经营者基于批评监督的目的而发布相应言论，则对于督促竞争对手改过自新、促进市场良性发展同样具有积极作用。因此，同业经营者对于他人提供的商品或服务并非不能批评，但如果为了竞争目的而对他人进行商业评论或者批评，相应的表达自由就应受到更多的限制。申言之，同业经营者在发表批评性言论时相较于消费者应当更为审慎，其秉承的目的必须正当，基于的事实应当客观真实，所持立场亦应中立公允。否则，便更可能触碰侵权的红线。〔25〕实践中已有判决支持了此种观点，如在“北京金山安全软件有限公司与周鸿祎侵犯名誉权纠纷案”中，北京市海淀区人民法院认为：周鸿祎作为同业竞争企业的负责人，应对其言行谨慎负有更高的注意义务，其利用微博作为“微博营销”的平台，密集发表针对金山系公司的不正当、不合理评价，目的在于通过诋毁金山软件的商业信誉和商品声誉，削弱对方的竞争能力，从而使自己任职的公司在竞争中取得优势地位，具有侵权的主观故意。参见北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第19075号民事判决和北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第09328号民事判决。

（三）初步的结论

综上所述，之所以偏重保护消费者和新闻媒体的表达自由，是因为消费者处于相对弱势地位，在信息取得上与经营者并不对称，而新闻媒体的身份与职责在于对市场进行监督，且二者所发表的对于商品与服务的批评性言论亦与公共利益息息相关。但对于同业经营者而言，由于其本身获取信息较为便捷，不存在信息不对称的情况，加之其所发表的言论与公共利益的关联较少，故偏重保护表达自由的法理对其并不适用。相反，基于同业经营者的上述特征，在商业诋毁中，应对同业经营者课以更高的注意义务，在一定程度上限制其表达自由。

在明确基本的价值判断后，接下来的问题便是，面对商业诋毁类案件，在裁判方法上如何将对同业经营者表达自由的限制和高度注意义务具体化至商业诋毁行为的认定上。

三、商业诋毁构成中的过错要件

诚然，化解权利冲突，最为理想的做法是完善现有立法，以求在此权利和彼权利之间划出一条分明的界限，井水不犯河水，以彻底解决权利冲突问题。〔26〕前引〔6〕，姚辉书，第404页。但限于社会现象的纷繁复杂及立法的滞后性，上述在立法体系中“一劳永逸”地解决权利冲突的想法，并不切合实际。在现有条件下，解决权利冲突的务实做法仍是，在现有规范的基础上，寻求一些合适的解释论方法，对权利的冲突进行妥当调适。过错是行为自由与法益保护的调节器，而过错尤其是过失的判断又与注意义务的违反密切相关。下文中，笔者试图以行为人的过错为支点，寻求妥善处理批评性言论引致的商业诋毁纠纷的可行方案。

（一）行为主体的过错及可责性

《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条规定从反面角度，明确了商业诋毁行为的客观构成要件，即经营者应具有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，同时在结果上损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。但值得关注的是，上述规定并未明确商业诋毁的主观要件，由此带来的难题便是，实践中究竟应如何认定某一行为是否损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。换言之，规范的模糊性，给予了裁判者较大的自由裁量空间，故有必要在解释上明晰商业诋毁构成中的主观过错要件，以明确商业诋毁行为的构成。

过错是调节行为自由与法益保护的有益工具，但对于过错的概念和认定，向来是学界争议的话题，于其中多数观点将过错的本质认为是一种主观状态，即行为人对自己的行为及其后果所具有的主观认识。该学说的哲学基础是康德的自由意志理论，该理论认为，每个人都有意志自由，而人的行为是这种意志自由支配下的产物，如果行为人因故意和过失造成了他人损害，则滥用了行为自由，具有道德上的可责性，需要承担相应责任。〔27〕王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第329页；杨立新：《侵权责任法（第三版）》，法律出版社2018年版，第82页。

具体到商业诋毁纠纷中，何种主观状态具有可责性，是考量商业诋毁责任构成的重要因素。如前述，由于同业经营者在身份上同样属于经营者，不存在信息不对称的情况，因此并不需要进行偏斜保护，加上同业经营者发表批评性言论时目的本身的非中立性，也导致商业性言论涉及的公共利益较少。在此意义上，并无充分理由对同业经营者的表达自由进行偏重保护，亦无理由对于同业经营者的言论发表给予更大宽容，同业经营者的故意和过失均应具有可责性。是故，在法律并无明确规定的情况下，适用一般的过错标准，在同业经营者具有故意和过失时均认定构成商业诋毁，据以强化法人名誉权保护，便是可行的选择。〔28〕有学者在阐释《反不正当竞争法》的规定时，同样认为信息散布者无论是因故意而捏造散布虚伪事实或者因过失散布虚伪事实，皆构成商业诋毁。参见江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，载《比较法研究》2005年第5期；前引〔10〕，蔡立东文。

（二）过错认定的方法理性与路径选择

1.过错认定的多元学说

由于对过错的本质存在认识差异，过错的认定方法在学理上亦存在争议。简言之，有观点将过错认为是一种主观状态，其中故意是行为人追求或放任某种损害事实的发生，过失则是指行为人主观心理状态的欠缺。也有观点则将过错视为一种客观状态，即过错是对义务的违反，应当用客观标准进行评价。还有观点认为，过错虽然是一种心理状态，但必然通过具体行为表现出来，判断过错需要将心理状态与行为本身相结合。〔29〕前引〔27〕，王利明书，第329-331页；杨立新书，第82-83页。

各种对于过错的认定方式，实质上也受到价值判断的左右。如前述，主观过错说的哲学基础源于康德的自由意志理论，此种学说的重要作用在于，将损害赔偿限制在合理的范围内，防止市民在社会生活中所必要的行动自由以及积极性受到扼杀。〔30〕朱岩：《侵权责任法通论：总论（上册）》，法律出版社2011年版，第237页。但随着风险社会的来临，由于主观过错说需要受害人举证证明行为人的过错，这对于受害人而言极为不利，出于保护受害人的需要客观过错说孕育而生。客观过错说的核心在于，从行为人的客观行为中推定行为人存在相应过错，而转由行为人举证证明其不存在过错。〔31〕对此，有学者认为“检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然”，亦有反对意见认为“采纳客观标准，将导致过错的道德非难性色彩丧失”，甚至还有学者认为这种做法“有违人权”。前者见于前引〔27〕，杨立新书，第83页。后者见于H.Koziol，AcP196,599あ.转引自前引〔30〕，朱岩书，第240页。简言之，主观说偏重于对行为自由的维护，而客观说则注重对法益的保护。

主观说与客观说各有其利弊，彼此之间似乎难以调和，但如果对过错进行精细区分，似乎问题又迎刃而解。事实上，将过错拆分为故意与过失后便可以发现，主观过错说侧重的道德非难性主要存在于故意的情形，在过失的情况下，道德非难性较低；而客观说侧重的受害人法益保护，则主要在以理性人的客观注意义务标准来判断过失的情形下发挥作用。因此，从过错的概念及本质出发，故意仍需适用主观标准确定，客观标准能推定的仅有过失，亦即对客观存在的注意义务的违反，仅能推定行为人存在过失。

2.过错认定的路径选择

如前述，虽然同业经营者与消费者、新闻媒体在言论发表上的注意义务有所区别，但并无疑问的是，言论发布者的主观故意均构成侵权。此外，由于故意要件需要进行主观判断，且依赖于个案中的证明，无法抽象出一般标准。商业诋毁案件的特殊性在于，基于同业经营者的高注意义务，其过失同样可责性，是故，判断商业诋毁的构成时的重点和难点在于判断行为人是否存在过失，而过失的判断则能够适用客观推定方式。司法实践中，面对商业诋毁纠纷时，法院判断行为人的过失大致存在两类方法。

第一类是将焦点聚集在损害事实的认定上，即如果可以认定发生了相应损害，则推定行为主体具有过失，进而认定不正当竞争侵权责任的构成。相反，如果认为损害事实不会发生，则认为行为主体不存在过失，不构成侵权行为。题述案例二便是采取此种做法，该案中一审法院认为被告的行为虽有不当，但相应内容未及诋毁的程度，故不存在损害事实要件，不构成侵权；二审法院则认为案涉内容对原告进行了贬损，客观上已经造成了原告的损害，故被告行为构成商业诋毁。在司法实践中，以损害事实推定被告过错，进而认定侵权行为构成的做法较为常见。〔32〕如在“ExperExchange,Inc.与汉王科技股份有限公司等商业诋毁纠纷”中，法院认为南开越洋的上述公开表述客观上起到了误导公众的效果，特别是经过媒体的大量转载，使得汉王公司在公众中的商业信誉评价下降，直接对汉王公司的上市产生了负面影响，侵犯了汉王公司的名誉权。在“北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院认为，360安全卫士的弹出框中的文字虽然有所不当，但不会造成原告或原告网站商誉的明显贬损，被告的行为不构成对原告及原告搜索引擎服务的商业诋毁。以上案例，分别参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第4326号民事判决和北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决。

诚然，同业经营者应当负有更高的注意义务，故以损害后果推定行为人主观过错的纯客观归责方式，有值得肯定之处。但相应的弊端则在于，商业诋毁案件中损害的认定具有特殊性，如此做法，可能过分牺牲表达自由而偏重法益保护。具体而言，由于社会评价具有抽象性，原告往往难以举证证明社会评价的降低，因此在法律适用上，对于损害事实的认定通常采用推定的标准，即只要贬损性言论已经为社会公众所知悉，就推定损害事实已经发生。〔33〕前引〔10〕，蔡立东文。在司法实务上，多数判决也以推定的方式把握损害事实要件，如在较早的“福建省福清大闽生物工程有限公司与福州南海岸生物工程有限公司不正当竞争纠纷上诉案”中，最高人民法院便用推定的方式确认损害，其认为：大闽鳗钙作为福建“其他品牌的鳗钙产品”之一，属于南海岸公司贬损的对象，因此，该广告足以误导消费者以为大闽鳗钙在质量上也可能是粗制滥造的，损害了大闽公司的商业信誉和商品声誉。参见最高人民法院（2000）知终字第7号民事判决。再如在近期的“洛阳杜康控股有限公司诉陕西白水杜康酒业有限责任公司商业诋毁纠纷案”中，最高人民法院同样沿用推定的方式确认损害，其认为：洛阳杜康公司明知上述历史情况，仍在其产品包装上使用“杜康商标唯一持有企业”的表述，极易使相关公众误认为只有洛阳杜康公司才与“杜康”商标存在唯一对应关系，而白水杜康公司及其商品与“杜康”商标没有关系，从而对白水杜康公司及其相关商品产生错误评价，造成白水杜康公司遭受损害。参见最高人民法院（2017）最高法民申4643号民事裁定。简言之，如果采取以损害后果推定行为人主观过错的方式，相应逻辑径路是：贬损性言论已经为社会公众所知悉→损害事实发生→行为人具有过错→侵权责任构成。可见，一旦行为人做出了发表言论的行为，便可能被认定为构成侵权责任，此种做法虽然偏重保护了法人名誉权，但忽视了行为自由，可能给同业经营者施加过分的注意义务，导致同业经营者“噤若寒蝉”，不敢作声，无法在表达自由与法益保护之间保持适当的平衡。

第二类做法，是通过审查行为人是否违反了注意义务判断行为人是否具有过失，即并非只要有损害事实，就推定行为人具有过错，而仍需考虑到行为主体的行为，是否违反了行为主体应当尽到的注意义务。在此种路径下，判断过失的有无，是通过审查被告的客观行为是否违反了注意义务。相应的逻辑链条是：行为人是否就被控侵权行为包含的事实进行合理查证（被控侵权行为的内容表述是否客观正当）→行为人未进行合理查证（行为人发表的相应内容并非客观正当）违反了注意义务→行为人具有过错→侵权责任构成。题述案例一中法院便是遵循此种审查路径，该案的裁判要旨载明：芮石公司作为阿里云的同业经营者，在发表言论时应较普通消费者负有更高的注意义务，但芮石公司发表的批评性言论已超出其作为同业竞争者应具有的客观、合理、正当的范围，其对于原告的技术、价格以及售后服务质量等不实评价，以及使用的诸多侮辱性词汇，都已超出正当商业评论的范畴。因此，在主观上芮石公司并非出于善意批评或监督，而是为了毁损竞争者形象从而提升自身竞争优势，具有过错，芮石公司的行为属于不正当竞争行为。此种将客观的结果与主观支配的行为相联系的方式，摆脱了纯以损害结果推定过失的原始做法，矫正了结果推定的混乱状态，使过错责任原则真正回归。

面对具体案件时，如何证明被告是否尽到注意义务，理论上不无争议。通常而言，民事诉讼一贯奉行“谁主张、谁举证”的基本原则，即根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，根据该规定，主张被告构成侵权行为的原告应当举证证明被告违反了相应的注意义务，从而证明被告具有过错。〔34〕杨立新、蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其民事法律制裁》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期；前引〔14〕，靳宇文。

从实践观察，虽然原告可以通过提交与被告所称的事实存在相反事实的证据来证明被告未尽相应注意义务，但从举证责任分配的合理性角度出发，将举证责任分配给被告更为合理，理由有二。其一，将举证责任分配给被告有现行法依据。根据《证据规定》第7条，在法律没有具体规定依据本规定及其他司法解释也无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。关于“被告的行为是否违反了注意义务”这一事实，如果将举证责任分配给原告，则原告需就“被告没有尽到相应注意义务”这一消极事实承担举证责任，从可能性的角度，证明某一事实并未发生并非易事，在逻辑上也难以成立。〔35〕陈贤贵：《论消极事实的举证证明责任——以〈民诉法解释〉第91条为中心》，载《当代法学》2017年第5期。基于被告更容易举证证明“已经尽到了注意义务”这一积极事实，故由被告承担举证责任，也更有利于查清案件事实。其二，从价值判断的角度出发，将举证责任分配给被告的做法，也有利于维护竞争秩序。如前述，同业经营者不同于一般消费者，诸如信息不对称、权利意识淡泊等问题对于经营者而言并不存在，加之经营者发表批评言论的目的并非全如消费者一般是为了督促经营者改进自身做法以维护消费者权益，故将举证责任分配给被告的做法，有利于提高同业经营者作为言论发布者时的注意义务，防止恶意的言论发布者滥用相关举证责任规则损害其他经营者的合法权益。

在既有判例中，法院在裁判商业诋毁纠纷时，也要求信息发布者就其发表的言论客观真实、已经尽到相应的查证义务承担举证责任，判决书中常见的表述为“由于被告未能提供证据对其发表的批评性言论中包含的相应内容予以证实，故相关内容系虚假事实，被告未尽相应的注意义务，具有过错。”〔36〕如在“宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案”（最高人民法院发布的2015年中国法院50件典型知识产权案例之三十九）中，浙江省高级人民法院以被告无法举证证实相关内容为由判决侵权行为成立，其认为：“就该邮件内容而言，包含有畅想公司绑架客户、上百家企业将畅想软件替换为富通天下软件等表述，而中源公司、中晟公司均未能提供证据对该邮件内容予以证实，故相关内容均系主观臆断，属捏造虚假事实。” 参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第71号民事判决。再如在“腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案”（2011年度人民法院十大典型案件之三）中，北京市朝阳区人民法院以被告做出的评价没有任何事实依据为由判决被告侵权，其认为：被告对QQ软件进行了一定数量的评价和表述，这些评价和表述，使用了“窥视”“为谋取利益窥视”“流氓行为”“投诉最多”“QQ窥探用户隐私由来已久”等表述，但上述评价的词语和表述，带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果，这些表述没有任何的事实基础，上述行为的目的，在于损害腾讯科技公司和腾讯计算机公司的竞争优势。参见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第37626号民事判决。在“腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”中，认定奇虎公司构成商业侵权的裁判理由是：“被告上述暗示和明示的说法缺乏事实依据，属于捏造和虚构。”参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决和最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决。题述案例一同样如此，在被控侵权文章中，包含了对阿里云的技术、股权结构、价格以及售后服务质量等诸多否定性评价，如果将被告违反注意义务的举证责任交由原告阿里云，则阿里云需要就被告发表的言论背离了客观真实的范围，违反了合理审查的注意义务进行举证，即需要对价格不存在偏高以及售后服务不存在相应问题提供证据。这对于阿里云而言十分困难，且不论价格和服务并不存在统一标准，更大的问题在于许多信息属于商业秘密，阿里云对此并无披露义务。而由芮石公司举证其已经尽到了注意义务，要求芮石公司提供被控侵权行为包含的事实系真实客观，其已尽到查证义务，在不能提供证据的情况下，推定芮石公司存在过失，应当承担相应责任，于法有据，亦合情合理。

结语：批评同行应更为审慎

同业经营者本身并非置身事外的监督者。从行为自由与法益保护的平衡角度出发，同业经营者发表言论时应当较之普通消费者和新闻媒体负有更高的注意义务，不仅应对相关内容尽到必要的审查义务，在陈述上也应更加审慎客观。要求同业经营者负更高的注意义务，已经在价值偏好上向法人名誉权保护倾斜，若仍采以损害结果推定过错的原始客观归责方法，则使得表达自由完全沦为法人名誉权保护的牺牲品，无从实现行为自由与法益保护的适度平衡。建议采用以行为推定过错的路径，同时审查发表言论的同业经营者是否尽到了相应的注意义务，以判断过错的有无。如此做法，有助于调和表达自由、舆论监督以及法人名誉权之间的相互冲突，指引同业经营者提高发表言论时的注意义务，推动相应立法的完善，引导良好的社会风尚。