著作权、商标权和专利权的冲突、竞合与交叉保护

丛 芳 章建勤 王佩雯

(中国反侵权假冒创新战略联盟保护研究院)

随着现代社会中工业生产与商业活动的不断交汇融集，著作权、商标权、专利权的竞合与交叉保护问题油然而生，其间的冲突也是知识产权实践过程中常见的问题。目前的情况是“版权法”、“商标法”和“专利法”自成一家而对于各个权利客体之间的竞合和交叉保护问题如何处理则显得无所适从，但随着近期国家知识产权局的重组，集专利、商标、地理标志于一体，并由国家市场监督管理总局管理政府机构管理，可以期待的是对于立法及执法等多方面将会有很多重大的改变。

通常大多数的外观设计专利其基础设计和相当多的商标设计图样都可以归入著作权保护的范畴。优秀的作品也都是作品权利人智慧成果的结晶，但是如果有人将这些设计作品作为商标来使用，或者作为自己产品的包装装潢申请了外观设计专利该如何处理呢？

比如，道琼斯公司将关东升先生的书法作品“道”字作为商业标识使用而引发的诉讼，该案的案情是 1994 年关东升先生书写了一幅“道”字书画并将该幅书画交付给道琼斯公司委派来的人员。1994年 11 月开始道琼斯公司将关东升先生书画中的“道”字用于商业标识。2003 年 3 月,关东升先生以道琼斯公司侵害了其版权为由将道琼斯公司起诉至北京市第一中级人民法院。根据法院的审理结果，就此幅“道”字作品，原告与道琼斯公司之间未就作品的使用问题达成过书面协议。道琼斯公司虽然受赠获得该作品的原件，并未获得该作品的著作权，道琼斯公司可以以展览作品原件的方式使用该作品，但不能据此认为原告已许可其将该作品作为商业标识使用。一审判决结果是：美国道琼斯公司因将关东升教授书写的“道”字书法作品用于其商业标识，侵犯了关东升对其作品享有的著作权，而被判立即停止侵权行为，书面赔礼道歉，赔偿经济损失405684元。

针对此案，即使道琼斯公司抢先将书法作品“道”成功地注册为商标享有专用权，关先生也可根据《商标法》第三十二条的规定“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，以其合法先用权请求道琼斯公司抢注的商标无效。

又如专利号为201130394300.X的外观设计专利涉及一种凤凰造型的瓷瓶，景德镇法蓝瓷实业有限公司针对该专利提出无效请求的理由也是基于与请求人在先取得的著作权相冲突。经审理，专利复审委员会作出无效宣告决定，认为涉案专利与请求人的在先著作权相冲突而宣告该专利权无效。

将被诉无效产品与在先设计进行比较，二者均为陶瓷作品，在先作品的器型构造由上至下为侈口、短颈、丰肩、肩下弧线内收，至胫部以下外撇、浅圈足，而涉案专利所体现的器型构造由上至下为盘口、细长颈、丰肩、肩下弧线内收，至胫部以下外撇、浅圈足，也即二者的陶瓷器型不同。然而，二者均以火之凤凰的造型与瓷瓶器身融合，且二者所运用的关于凤凰的设计元素无论在整体构型、色调变化还是细节走向上均基本一致。

但并非所有的在先设计或作品均会受版权法保护享有著作权，判断外观设计专利权与在先著作权是否冲突，通常采用的判断方法是，先考虑主体的合法性。即作者是根据法律规定能够享有著作权的公民、法人和其他组织主体；其次是客体的合法性，即作品是否具有“独创性”；其次是冲突的实体判断，采用“接触加实质性相似”的标准，先看专利权人是否接触或可能接触过作品，再看外观设计对应部分与在先作品是否相同或者实质性相似。

为了解决外观设计专利权与其他在先权利的冲突问题，《专利法》第二十三条第三款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突。最高人民法院的司法解释进一步对“合法权利”进行解释：包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或装潢使用权等。《专利审查指南》也对涉及权利冲突的专利无效宣告请求案件审查作出详细规定：当在先权利人或利害关系人认为某一外观设计专利涉嫌侵犯其在先权利时，可以向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求。在无效宣告程序中，请求人应就其主张进行举证，包括证明其是在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效。

如“哈博思堡”酒包装盒案。法国轩尼诗公司是全球闻名的葡萄酒生产商。该公司在中国注册了著名的“手持战斧”图形商标，注册号为第 890643 号，注册有效期为2006 年 10 月 28 日至 2016 年 10 月27 日。专利号为201030139650.7的“哈博思堡”酒包装盒外观设计专利涉及一种酒包装盒。法国轩尼诗公司于 2012 年针对该专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是涉案专利使用了与上述注册商标相近似的设计，与请求人在先取得的商标权相冲突。经审理，专利复审委员会作出无效宣告决定，认为涉案专利与上述在先商标权相冲突，宣告该专利权无效。

第 890643 号注册商标的核定注册日早于涉案专利的申请日，仍处于有效期内，二者使用商品种类相同。其次，该专利中的“手持战斧”标识和在先商标整体构图均由底部弧形线条、手臂、战斧等基本相同的部分构成，互为镜像设计，属于相似的设计。涉案专利在相同种类的产品上采用了与在先商标极为相似的标识，易误导公众，使其对该商品的来源产生误认，损害在先权利人的合法权利。

当外观设计与在先商标冲突时，判断的方法是，先判断外观设计专利的产品与在先商标所应用的商品种类是否相同或相近；然后判断外观设计专利对应部分是否与在先商标相同或近似；同时还需要判断是否易于造成相关公众认为该专利权的产品与商标应用的商品来源于同一市场主体，或误认为与其存在特定的联系。

另外,在权利人在获得了著作权后，以此为基础再获得外观设计专利权或者商标权还是很有必要的。主要会有如下好处：

第一， 在获得双重权利保护后，可以根据具体情况选择权利被侵害的救济途径。因为，获得专利权或商标权不会对已经享有的著作权带来任何不利影响，而且在获得著作权的基础上再获得其他的代价是很小的，可以忽略不计。

第二，在侵权赔偿方面，由于侵犯外观设计专利权或商标权的法定赔偿上限是侵犯著作权的两倍，在实际案件中法院按照法定赔偿判赔的侵犯单件外观设计专利权或商标权的数额要比著作权的多得多。

第三，在胜诉的难易方面，由于在申请外观设计专利权或商标权的过程中，国家知识产权局或商标局对符合授权的条件进行了一定的审查，在此基础上授予专利权或商标权就赋予了相关作品具有唯一性，当然具有独创性的法定属性。因此，在侵权诉讼中，权利人的举证难度和负担相对侵犯著作权的诉讼中要小。而且，一定程度上说，通过获取专利权或商标权，权利人可以说获取了部分一劳永逸的法定证据。此在维权中是可重复使用的，因此会大大的解决了维权的时间成本和经济成本。

第四，未经专利权许可，许诺销售、进口授予外观设计专利权的产品行为，属于侵犯专利权的行为；专利权人可以请求法院或者行政机关制止，并要求予以赔偿。而未经著作权人许可，许诺销售、进口享有著作权的作品的行为不是一种侵权行为，不受法律制裁；著作权人无权制止，更不能要求赔偿。

综上比较分析，在条件允许时，权利人还是应该在著作权的基础上获取专利权及商标权。在此基础上，可以对制造、销售外观设计产品的行为采取专利诉讼。如果为了打击竞争对手，也可以考虑采取侵犯著作权诉讼或者追究侵犯著作权罪。