正当防卫的条件研究

曹颖皎

摘 要：《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。公民在面对国家、公共利益、公民本人或他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，均有权进行正当防卫。司法实践中对防卫行为的界定，需全面把握正当防卫的条件要求，权衡防卫行为造成的损害后果和保护法益价值两者的程度，若错误界定不仅挫伤公民同违法犯罪做斗争的积极性，更影响司法机关的公信力。本文通过对正当防卫起因、时间、对象、主观要件、限度条件的研究并结合司法实践中出现的问题进行探讨。

关键词：正当防卫；防卫条件；防卫限度；特殊防卫

一、正当防卫的概念

我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，正当防卫不具备违法性，不是不法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚。它是法律赋予公民依靠自己的力量保护自身合法权益的正当防卫权，但公民正确实施正当防卫权必须同时满足正当防卫的起因、时间、对象、主观要件、限度条件。

二、正当防卫的有关条件研究

1.正当防卫的起因条件

正当防卫必须有实际存在的不法侵害行为，这是正当防卫的起因条件。

首先是对“不法侵害”的理解，法条中使用了“不法”一词，而不是“犯罪”的概念，表明公民对一般的违法行为也可以进行防卫，但并不是所有的违法犯罪行为都适用正当防卫，例如贪污罪、行贿罪、侵犯知识产权罪等虽然都是违法犯罪的行为，但是却不能对其进行正当防卫。马克昌教授在其著作《犯罪通论》中谈到正当防卫中的不法侵害，认为主要是指那些性质严重，侵害程度强烈，危险性较大的具有积极进攻性的行为[1]。所以对于那些具有侵害性、进攻性、紧迫性的社会危害性违法行为，公民就可以采取正当防卫来避免侵害结果的发生。

其次是对“实际存在”的理解，不法侵害必须是现实存在的而不是行为人主观推测的。这里就涉及到假想犯罪的概念，假想防卫不是正当防卫，也不是防卫过当，应当按照事实错误的规则来处理，如果行为人主观上有过失，且《刑法》规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为[2]。

2.正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件是指不法侵害正在进行，从开始到尚未结束的一段时间内，具有一定的紧迫性。关于不法侵害的开始时间，《刑法》理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说[3]。笔者赞成综合说，在一般情况下，在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫，但是在特殊情况下，对于某些犯罪的预备行为也可进行正当防卫，例如甲携带爆炸物进入公共场所，虽然甲尚未实施爆炸，但是危险性已经存在，在此状态下就可以对甲实施正当防卫。所以，着手说、直接面临说、进入侵害现场说在司法实践中均有体现，关键在于对具体情况具体分析。

关于不法侵害行为结束的时间，最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：①不法侵害行为已经结束；②不法侵害行为确已自动中止；③不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。笔者认为以上三种情况均可视为不法侵害的结束，但也存在特殊情况，某些犯罪行为虽然已经既遂，仍然可以实行正当防卫，这多发生在财产性违法犯罪情况中。例如甲为出租车司机，乙在甲的出租车上实施抢劫，抢得财物后下车逃跑，此时可以视为乙抢劫既遂，但甲还有挽回损失的机会，这时就认为不法侵害尚未结束，这时甲开车上前将乙撞到，并将财物取回的行为可以认定为正当防卫。

在司法实践中对于在家中安设防卫装置是否属于正当防卫存在分歧，笔者认为，在家中安设防卫装置（例如私拉电网，安放捕鼠夹等）首先存在一定的危险性，若该装置致使无辜的人员伤亡，行为人不构成正当防卫，并且应当承担相应的刑事责任。若该装置对正在进行的不法侵害发挥了作用，避免了危害结果的发生，且是在必要的限度内，那么安设防卫装置就可认定为正当防卫。

3.正当防卫的对象条件

正當防卫的对象条件只能是不法侵害者本人，若是针对不法侵害人以外的第三人进行防卫则可能会伤及无辜，造成其他损害后果，既不属于正当防卫，也不属于紧急避险，反而可能需要承担相应的法律责任。所以对于正当防卫的对象，本文就在司法实践中存在着的几个有待讨论的问题展开论述。

（1）动物能否成为正当防卫的对象？我国《刑法》规定正当防卫只能是针对不法侵害人，那么显而易见，无主的动物自发侵害他人，受害者有权奋起反抗，但该权利不是正当防卫，而是紧急避险。若是有主的动物侵害他人，就需要分情况进行分析，一种情况是动物的主人故意唆使自己的动物侵害他人，那么受害者对动物进行反击，致动物受伤或者死亡，受损害的是动物，但实际上属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行了正当防卫。另外一种情况是有主的动物自发侵害他人，动物的主人没有唆使、没有过失该如何认定？部分行为无价值论者因为主张故意、过失是违法要素，否认动物是违法主体，因而否认对动物防卫，但是法律不可能认为在动物侵害人的生命、身体时人只能忍受，所以这些学者主张对动物的反击成立紧急避险[4]。笔者认为，只要是有主的动物，动物的主人就对动物具有管理的义务，当该动物发生侵害行为的时候，动物的主人没有即使制止就是一种过失，受害者对动物进行反击，符合正当防卫的对象条件。

（2）对实施不法侵害的人是未成年人、精神病人或其他未达到法定负刑事责任年龄的人，是否可以对其实施正当防卫？笔者认为是可以的，在司法实践中未达到法定年龄或不具有责任能力的人有时单从外表难以区分，此时若区别对待，会使被侵害者存在顾虑，难以及时避免危害结果的发生。另外正当防卫是一种法益的保护手段，并不是对实施侵害者的一种制裁，法益保护与行为人的能力无关，就不存在区别对待的问题。若明确知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制，只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害情况下，当时当地无法采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实施正当防卫。endprint

（3）对单位犯罪是否可以进行正当防卫？法人作为单位犯罪特殊的主体，一种观点认为正当防卫主要保护的是生命健康权利，而法人是法律上拟制的人，不是自然人，单位犯罪也就不存在正当防卫的问题。另一种观点认为单位在实施不法侵害的情况下，也只能是由自然人实施，在这种场合下防卫的对象虽然是自然人，但该自然人实施的行为并不是单纯的自然人个人的犯罪或违法行为，而是代表单位实施，从行为性质上判定该行为为单位行为，从这个角度看，对单位犯罪进行正当防卫并非不可能[5]。笔者赞同第一种观点，单位犯罪中的个体都是法律拟制的“人”，并不存在自然人的概念，能够代表单位行为和意志的只能是法人而不能是自然人，对于实施违法行为的法人，不存在对法人整体进行正当防卫的可能性，第二种观点偷换了概念。

4.正当防卫的主观要件

正当防卫的主观要件就是指防卫意识，行为人只要意识到自己的行为是正在同不法侵害作抗争，防卫目的具有正当性，就应该认为具有防卫意识。与正当性相对的是违法性，这就延伸出防卫挑唆、相互斗殴、假想防卫等问题，这些为保护非法利益而实行的还击行为都是由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。

三、正当防卫限度条件的研究

我国《刑法》条文中没有对防卫限度做出具体的标准，而是以“必要限度”四个字体现的，必要限度是区分正当防卫和防卫过当的一个重要概念，通常所说中对必要限度的理解是以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准，但理论也存在许多不同的观点，笔者认为在司法实践中只要把对防卫行为造成的损害后果同保护法益的价值进行全面衡量，就能正确界定特殊防卫、防卫失当、防卫过当等概念。

1.特殊防卫

《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。大多数人认为该款是关于严重危及人身安全的暴力犯罪实行无限防卫权原则的规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形[6]。对该款立法持有不同意见的人认为，该条规定违背了权利学说的基本理论，可能导致个人防卫权过度膨胀，诱发更严重的暴力犯罪，并容易导致防卫人与侵犯人两败俱伤的结果，造成不应有的损害，终将背离立法的初衷[7]。笔者认为特殊防卫权的提出是值得肯定的，《刑法》第二十条第三款中提出的罪名，都是严重危及人身安全的暴力犯罪，此时法益保护的是受害者的人身安全，虽然采取的防卫手段可能导致侵害者伤亡，但人身安全无价且不可逆转的特性决定了防卫权的无限性。倘若受害人在遭受强奸时把侵犯人打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究其刑事责任，显然是有失公平的，这样不仅挫伤了公民运用正当防卫同违法犯罪做斗争的积极性，更是助长了侵犯人的嚣张气焰。特殊防卫权的初衷就是保护被侵害人的利益，鼓励见义勇为，并未改变正当防卫的宗旨，故《刑法》做这样的规定是合理且适当的。

通过司法实践，我们发现我国《刑法》对于特殊防卫的规定并不完善，《刑法》第二十条第三款规定，仅有侵害行为的“性质”限制（即行凶、杀人、抢劫、绑架等“严重危及人身安全的暴力犯罪”）而欠缺对侵害行为的“强度”限制，例如是否已充分使用暴力并且正在严重威胁人身、财产安全等[8]，另外对于条文中把“行凶”同杀人、抢劫、强奸、绑架等具体罪名并列规定，语意不清，无法适用。前段时间在社会上引起广泛争议的邓玉娇案，恰恰暴露了这些问题，该案中黄德智要求邓玉娇提供“特殊服务”（后媒体报道中改为异性洗浴服务），邓玉娇拒绝后欲离开，黄德智无理纠缠，拉扯推揉，并用钞票打邓玉娇头部、肩部，期间还动手将邓玉娇两次“推坐”在沙发上，后邓玉娇不堪忍受，用水果刀将其刺死。此案中无论是“特殊服务”还是异性洗浴服务，黄德智和邓玉娇都明白这其实就是指性服务，而邓玉娇对此予以明确拒绝，但黄德智违反邓某意志，仍对鄧玉娇进行纠缠，期间还动手将邓玉娇推坐在沙发上，那么是否表明黄德智已经具有强奸意图，其拉扯行为已经处于强奸行为的着手阶段，那么邓玉娇的反抗行为就是属于特殊防卫？最终法院认定黄德智的行为虽有不当，但其拉扯推揉的行为还未达到暴力型的程度，且未严重威胁到邓玉娇的人身安全，邓玉娇最终将邓某刺死的行为属于防卫过当。该案在法院判决后引起了舆论和民众的广泛争议，民众在质疑法院判决的同时更加关心的是司法实践中对于特殊防卫的准确界定，但遗憾的是从案件判决至今的五年内也没有形成统一性的见解，也尚未出台相关的司法解释，在实际情况中遇到类似案例时人们仍然存在困惑。笔者认为不断完善关于特殊防卫的司法解释是非常有必要的，可使今后的司法实践做到有法可依、有据可寻，真正实现法律效果同社会效果的相统一，从而不断提高司法的公信力。

2.防卫过当与防卫失当

防卫过当是指防卫超过必要的限度，防卫行为造成的损害后果远远大于保护法益的价值，防卫过当符合正当防卫的起因、时间、对象、主观条件，但不符合限度条件，超过了必要的限度。防卫失当同样不属于正当防卫，其主要是违反了正当防卫的主观条件，行为人不具备正当的防卫意识或基于错误的认识而实施的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、假想防卫、偶然防卫等。无论是防卫过当还是防卫失当都是应付刑事责任的犯罪，但在司法实践中对这两者进行量刑时还是应予以区分。

我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”该款就是防卫过当应负刑事责任的法律依据，但防卫过当同一般的刑事犯罪有着重大区别，表现在防卫人是在实施正当防卫的特殊情况下对不法侵害人造成不必要的重大损害而构成的犯罪，大多是出于过失，其社会危害性一般较小。因此在防卫过当的情况下，让防卫人承担全部损害责任有失公平，只能追究其明显超过必要限度部分的刑事责任。司法实践中对防卫过当的量刑，要全面衡量防卫行为造成的损害后果同保护法益的价值，充分考虑防卫过当的程度、造成防卫过当的主、客观原因以及社会影响等情况，依法应减轻或者免除处罚。防卫失当大都是明知损害而为之，并不是出于同不法侵害做斗争的保护意识出发，那么也就不存在法定减轻处罚的情节。

四、结语

正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项重要权利，也是鼓励和保护公民积极同违法犯罪行为作斗争的重要手段。通过对正当防卫的条件研究，笔者认为不断丰富和完善正当防卫制度，强化理论基础，为司法实践中能正确界定各种防卫行为，有效保护并引导正当防卫权的正确实施提供帮助，使正当防卫制度真正发挥作用，提高司法机关的公信力，实现社会效果和法律效果的统一。

参考文献：

[1]马克昌.《犯罪通论》.武汉大学出版社，1991，719页.

[2]张明楷.《刑法学》.第四版.法律出版社，2011年195页.

[3]赵秉志.《刑法争议问题研究》（上卷）.河南出版社，1996年，525页.

[4]周光权.《刑法总论》.中国人民大学出版社，2007年，第203页.

[5]肖冬梅.《正当防卫的前提：不法侵害中的几个问题》.《长春工业大学学报（社会科学版）》，2004年9月16卷第3期.

[6]赵秉志.《新刑法教程》.中国人民大学出版社，1997年版，第259页.

[7]刘方，单民，沈宏伟.《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》.法律出版社，2013年版，第86页.

[8]陈兴良.《论无过当之防卫》.《刑法问题与争鸣》.中国方正出版社，2000年第二辑第307页.endprint