论法院依职权调查取证制度

摘 要：法院依职权调查取证制度是民事证据收集制度中的一个重要组成部分。由于受当事人主义的影响，我国的司法改革方向是强化当事人的举证责任，限缩法院依职权调查取证的权力。在理论界，法院是否应当享有依职权调查取证的权力以及应该在多大的范围内享有依职权调查取证的权力一直存在着争议。而在实务中，过分限缩法院的这一权力产生了许多问题，如虚假诉讼现象的频繁发生等。本文就我国的法院依职权调查取证制度提出了完善建议。

关键词：法院；依职权调查取证；民事诉讼

在民事诉讼中，法官需要以事实为依据，以法律为准绳。在裁判案件的过程中，为了确认事实，法官需要根据当事人提交的证据认定案件事实。法官不能全凭个人的内心确信或当事人的一面之词而草率地判案，否则只会导致不公平的判决结果，无法令当事人息诉服判。最终使得司法公信力的降低，民众对司法机构的不信任与日俱增。然而，证据具有被动的属性，它不可能主动出现在庭审中，需要由特定的主体调查和收集相应的证据，再将证据提交给法官。法律虽规定了调查取证的主体和该主体享有的权力范围，但在理论界与之相关的争议仍旧存在。在我国，愈来愈多的学者研究国外理论，并提出将国外的法律制度引入国内。在实务中，我国的调查取证模式更偏向于以当事人自行为主，以法院调取证据为辅，这与世界各国的发展趋势一致。

1 法院依职权调查取证制度

法律明确规定法院也是调查取证的主体之一，法院调查取证可以分为依申请和依职权两种方式。我国原先的诉讼模式偏向职权主义，法院依职权调查取证的权力范围较大，但随着辩论原则的回归，法院依职权调查取证的权力受到限制，权力范围也呈现缩小的趋势。在理论界，针对法院是否应当享有依职权调查取证的权力以及应该在多大的范围内享有该权力的争论愈演愈烈。

1.1 取消说

有一部分学者认为应当取消法院依职权调查取证的权力，对法院享有依职权调查取证权力的法律规定持否認的态度。理由如下：

1）辩论权被虚化。在民事诉讼中，法院依职权调查取证制度与辩论原则的理念相违背。因为证据由谁负责收集和提供是辩论原则涉及的其中一部分内容，而辩论原则要求由当事人承担提供证据的责任。辩论权是当事人在民事诉讼中享有的一项重要权利，这一制度会导致辩论权被虚化。

2）容易先入为主，甚至违反回避等规定。这部分学者认为这一制度的存在使得司法工作人员需要与当事人或者其他与案件具有关联性的诉讼主体接触。在这种情况下，司法工作人员难免产生先入为主的想法，无法客观公正地看待一个案件，不利于作出公平的判决，甚至有可能违反回避等相关的法律规定。

3）不符合私法自治原则和处分原则。证据制度的主流观点认为既然当事人提出了自己的诉讼主张，就应由当事人承担举证责任，由当事人完成调查取证的工作无可厚非。然而一旦由法院依职权调查取证，就会违背私法自治原则和处分原则。因为私法自治原则的核心就是确认和保障民事主体的自由，当事人可以依照自己的意志进行民事活动。而处分原则表明当事人可以自己决定是否行使和如何行使依法享有的民事权利和诉讼权利。如果由法院依职权调查取证，就会对当事人行使权利施加影响，使得当事人无法按照自己的意志进行民事活动。

1.2 保留说

有一部分学者认为应当保留这一制度，法院应当享有依职权调查取证的权力。理由如下：

1）公民的维权意识极为薄弱，调查取证的能力不足。立足于我国国情，法治教育正在逐步开展，法治观念还未能深入人心，公民的法律意识有待提高。由于公民的法律知识匮乏，遇到侵害权利的情形时，公民往往不会通过诉讼等途径解决侵权问题。在这样的国情下，法院依职权调查取证制度的存在是必要的。法院应当享有这一职权，并通过正确的方式行使这项权力，旨在保护当事人的合法权益。

2）实现程序正义和实体正义。如果一方当事人过于强势，处于弱势地位的当事人的权益极有可能得不到应有的保护。而法院却能依职权调查取证，在调查收集证据上，发挥法院的主动性，可以有效地平衡双方当事人的诉讼能力，将程序正义与实体正义相结合，在程序正义的基础上实现实体正义。

3）重点在于调整法院依职权调查取证的权力范围。这部分学者也承认法院享有的依职权调查取证的权力只是一种补充性手段，主要还是依靠当事人自己调查和收集证据，将证据提交给法院。在辩论原则回归的当下，结合我国的实际国情，这一制度的存在具有一定的合理性，不应当一味地否认，或将之完全废除。而应当将重点放在法院依职权调查取证的权力范围上，通过立法对这一制度予以规制。

1.3 观点评析

不管是肯定或是否定该制度，两种学说都存在局限性，两者的弊端也一目了然。取消说的学者忽视了我国的实际国情。我国的诉讼模式正在逐步改变，过去是职权主义的诉讼模式，在吸收当事人主义的一些经验后，我国也开始注重程序正义，当事人的诉讼地位有所提高。但在我国现实国情的背景下，当事人的法律素质并不高，举证能力也不强，律师的专业化水平有待提高。完全由当事人自行调查和收集证据，有违民事诉讼制度的基本价值取向。相应地，保留说的学者肯定了法院应当享有依职权调查取证的权力，肯定法官拥有一定的自由裁量权。但在法院有可能滥用这一职权的前提下，未能提出相应的责任追究制度，最终极易招致恶果。

笔者认为，可以继续保留法院依职权调查取证的权力。因为这一制度的存在有其必要性与合理性，更加符合现在的社会需求。同时，在需要收集与案件审理相关的证据时，由法院自发调查和收集证据，使得诉讼过程能够顺利进行下去，以保护当事人的合法权益。但是，应当对这一权力予以限制，在缩小权力范围的前提下，出于发现案件真实的目的，不宜将权力范围限制得过小。法院依职权调查取证制度仅仅起到辅助的作用，应与当事人举证制度并存。

2 法院依职权调查取证制度的现实问题

目前我国司法改革的方向是强化当事人的举证责任，限缩法院依职权调查取证的权力。这在实践中起到了积极的作用，能够较为有效地维护当事人的合法权益。但有利也有弊，过分限制法院依职权调查取证的权力范围导致许多问题的产生。在实务中，这些问题的产生令人焦头烂额，主要涉及以下几个问题：

1）需要法院依职权调查取证的情形并不常见。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，法院需要依职权调查取证的情形有五种。但在民事诉讼的司法实践中，这五种情形极少出现。因为损害国家利益或社会公共利益的案件通常都会构成刑事犯罪，应由公安机关或检察院负责调查和收集证据，自然就不用法院依职权调查取证。与之前的法律规定相比，增加了公益诉讼。除环境侵权案件外，这类案件适用一般举证规则，由提出诉讼主张的机关或组织承担举证责任。在这类案件中，法院更不能随意依职权调查取证或是超越权力范围行使权力，以免作出不公的判决结果。

2）过度依赖证明责任判案。①虽然法律规定法院有权依职权调查取证，但在实务中，由于欠缺相应的追责制度，而且法院的法官畏于担责，出于逃避责任的目的，即使是法院应当依法行使依职权调查取证权力的情形，法官仍会怠于行使享有的权力，甚至将调查取证的责任完全推给当事人，而当事人又不具备举证的能力。在这种情况下，判决结果的公正性极易受到质疑，法官过度依赖证明责任判案的问题亟待解决。

3）近年来，恶意诉讼和虚假诉讼在社会上泛滥。究其原因，一是因为现今的社会还未有完善的社会诚信机制。为了获得有利于自身的判决结果，当事人无所不用其极，采用虚假陈述的方式取信于法官，甚至与证人串通。二是法院依职权调查取证的权力范围被限缩得过小。这类行为被发现的可能性很小，当事人所要承担的风险并不高，而法院依职权调查取证的权力受到过分的限制，导致难以发现案件真实。

4）当事人频繁上诉与申诉等。在实务中，同样存在一种尴尬的困境。因为法律过分限缩法院依职权调查取证的权力范围，在当事人未向法院提出由法院调查取证的申请时，而法院又无法依据法律规定自发调查取证时，就会陷入一筹莫展的境地。在对案件的审理起到重要作用的证据未能出现在庭审中时，它的公正性无疑会受到当事人和社会的质疑。这样的判决结果无法令人信服，使得当事人频繁上诉、申诉和上访。

3 我国法院依职权调查取证制度的完善建议

在民事诉讼上，我国的诉讼模式与日本相似，不似英美法系的国家拥有证据开示制度，无法保障当事人的取证权能够得到有效的行使。因此，法律赋予法院以一定的调查取证的权力，然而法院依职权调查取证的权力范围受到严格的限制。在职权主义和当事人主义相融合的当下，我国需要立足于现实国情，汲取域外先进的经验，引入合理的法律制度，以弥补我国现行法律制度存在的缺陷。针对实务中出现的一系列问题，需要制定相应的对策以解决问题，包括：

1）针对实务中极少需要法院依职权调查取证的问题，适当扩大法院依职权调查取证的权力范围。坚持当事人举证为主，法院调查取证为辅的大方向。从宏观层面上，对法院依职权调查取证的权力范围予以限制，防止法院依职权调查取证的权力范围进一步扩大。在特定的案件中，可以借鉴日本的相关规定，适当扩大法院享有的这一权力的权力范围，比如家事案件。国内大多数学者都认为对家事案件应适用职权主义，突破辩论主义的规定。因为在这类案件中，存在许多弱势群体，如未成年人和老人等。如果仍坚持由当事人收集证据，恐怕会将这部分弱势群体置于更不利的困境。由于这类案件的特殊性，有些证据难以收集，会增加败诉的风险。但对法院而言，收集这些证据并不困难，也更容易发现案件真实。

2）针对法院过度依赖证明责任判案的问题，完善相应的责任追究制度和健全相关的保障机制。目前看来，我国针对法院依职权调查取证方面的保障机制不够完善，欠缺相应的责任追究制度或是相应的绩效考核制度，缺少相关的奖惩机制。在缺少这些制度的前提下，法院的法官有可能积极作为，也有极大可能不作为。即使是遇到需要法院依职权调查取证的情形，法官也有可能消極怠工，规避行使该职权，甚至将举证责任完全推给当事人。因为对法官来说没有任何影响，但对当事人来说有可能获得不公的判决结果，损害当事人的合法权益，导致司法公信力的降低。因此，需要从立法层面完善相关的保障机制，尽量避免法院在应当行使职权的情形下消极对待。同时健全相应的配套制度，规定如果有单位或个人拒绝配合法院依职权调查取证的行为，就要受到相应的惩罚，以保障法院顺利行使该职权。

3）针对当事人可能恶意串通、虚假诉讼的问题，坚持由法院依职权调查取证，并建设专人队伍。在这一情形下，仍然坚持由法院依职权调查取证，在一定程度上有可能浪费司法资源，延误法庭审理的进程。但在当事人恶意串通以损害他人合法权益的情形下，法院的法官应当积极主动地参与证据调查和收集的活动，保障证据的真实性，以免成为当事人手中的武器，损害无辜公民的合法权益。就存在的弊端而言，可以通过将审判人员和调查人员分离的方式提高诉讼效率，保障诉讼活动的顺利进行。由审判人员行使该权力，这种做法有其优势也有缺陷。优势在于由了解案件事实的审判人员依职权调查取证，可以更快速和更有效地调取证据，提高诉讼效率，方便法官了解案件的争议，使得诉讼过程顺利进行。但缺陷也很明显，审判人员集裁判权与调查取证权于一身，容易先入为主，对证据的效力等形成事前的判断，使正式的庭审流于形式，不利于法官履行审判职能，导致作出不公正的判决。一旦当事人对法院依职权调取的证据存在异议，就只能由法院审查自己得到的证据，违反了公正的原则，司法的权威受到损害。因此，可以建设一支专人队伍，专门负责调查和收集证据，让审判与取证分离开来。不仅可以减少审判人员的工作量，提高诉讼效率和审判质量，作出公正的判决，还能让双方当事人享有平等的诉讼权利，切实地保护当事人的合法权益，增强司法公信力。

4）针对当事人频繁上诉、申诉的问题，完善质证制度，建立法官释明权制度。从理论上来看，法院依职权调查收集到的证据应在法庭上出示并经过当事人的质证，否则不得据以定案。法律规定法院依职权调查收集的证据还应当听取双方当事人的意见，在必要时可以说明具体的情况。但在实务中，法院依职权获得的证据只是在庭审过程中予以公示，并由法官说明具体情况，在没有经过当事人的质证过程而直接根据此证据认定案件事实。这样的做法使得质证流于形式。虽然提高了诉讼效率，但严重影响到司法判决的公正性。因此，就法院依职权调查收集到的证据进行质证是有必要的。应当拟定相关的法律规定，比如允许当事人参与证据的调查收集活动，让当事人在一旁监督，避免法院消极怠工，收集证据的过程不合法或是证据本身存在问题。就法官的释明权而言，我国的法律只有对法官释明权的原则性规定，要求法官必须对当事人尽到说明举证要求和法律后果的义务，但未有如何构建法官释明权制度的明文规定。在当事人不申请法院调查取证，而法院又无权依职权调查取证的情形下，法官释明权制度的存在具有必要性，需要予以完善。笔者认为，法官应当结合具体案件的具体情况，向当事人说明应当收集的必要证据和收集方式，并告知当事人举证不能的法律后果。但这一说明仅仅起到提示和指引的作用，不能过于详细。

5）完善鉴定和勘验的法律规定。②就鉴定意见而言，鉴定意见的专业性很强。法院的法官会根据案件和证据的具体情况决定是否鉴定，法官要比当事人更清楚一个案件是否需要鉴定。但现行的法律废除了法院可以依职权决定鉴定的法律条文，考虑到当事人可能不愿支付鉴定费用，法律规定只能由当事人向法院提交申请才能决定鉴定。但是，法律规定将鉴定费用与是否需要鉴定混为一谈，不利于案件审理的顺利进行。换言之，由法院决定是否鉴定具有合理性和必要性，但在鉴定机构和鉴定人员的选择上，可以适当尊重当事人的个人意愿，采用由法院和当事人协商的方式决定。勘验亦同理。因此，应完善法院依职权决定鉴定、勘验的法律规定。

注释

①参见李浩：《回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革》，《法学家》2011年第3期。

②参见罗飞云：《论法院依职权调查取证》，《扬州大学学报：人文社会科学版》2008年第3期。

参考文献

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作者简介

李娜（1993-），西南大学在读硕士研究生。