比例原则在现代民法体系中的地位

陈曦

【摘 要】比例原则具有适当性，能够在整个法律体系中发挥一定的作用，是一种理性的行为准则。我国的民法并非一个独立的体系，国家能够通过多种手段来干预民事主体的权利，限制民事主体的自由。除此之外，一些有权利有地位的私人也会滥用这种优势，致使不公平现象的出现。所以在我国的民法中引入比例原则是十分有必要的，一方面，比例原则能够削弱民法中各种强制力量，使民事主体的自由不被过度限制；另一方面，比例原则还能够对现行的规定做出相应的评判，并指出改进的方向。为了更好的完善我国的民事立法，并推动民法向现代化转型，我们应该把比例原则引入到民法中。

【关键词】比例原则；现代民法体系；地位

随着社会的发展，比例原则的思想在法律秩序中所发挥的作用越来越重要。最初，比例原则只涉及到警察法的领域，而现在，比例原则已经发展成具有宪法位阶的基本法律原则。另外比例原则不仅仅从英国发展到欧洲国家，还对其他很多法系国家产生深远的影响。尽管民事法官在判案时，民法学者在撰写文章时，都会引用到比例原则，但是在“普通民事案件”中，应用比例原则依然存在很多疑问。

一、比例原则的理论基础

比例原则最早出现于英国的大宪章中，当时只是对警察的权利做出了限制，比例原则真正的被确定地位是从德国联邦处理“药房案”开始的。在“药房案”中，运用了比例原则的基本理论，从它的三个子原则，即适当性、必要性和均衡性，对案件进行审查。在比例原则的三个子原则中，均衡性原则最为重要，因为前两个阶段都是以国家行为的目的作为判断，没有质疑性。经过比例原则的适当性和必要性过滤后，有关的基本权利还是有被侵害的可能，但是根据均衡性来说，如果手段和目的不成比例，过度地限制了基本权利，此时就应该终止该目的，否则就会被认定为违法行为。如此，比例原则能够在一定程度上保障基本权利不被过度限制。由此我们可以看出，比例原则是通过分析目的和手段之间的关联，然后来检验限制基本权利的手段与目标是否相称。实际上，适当性和必要性在一定程度上也反应了均衡性的思想。例如采取的手段要与目的相适应，还要求手段必须是最和缓的。如若不然比例原则就要进行干预，阻止这种不平衡现象的发生，所以学者也称比例原则为“禁止过度”。

用禁止过度来评定比例原则的价值，既能体现比例原则适用于公法之外的其他法律秩序，同时还反应出我国法律法规的不足之处。更重要的是，“禁止过度”还能成为比例原则适用于公私两个领域的理论基础。

二、比例原则在民法中的适用

比例原则主要还是应用于公法领域，对基本权利的过度干预予以限制，它能否应用于民法领域，存在很大的争议。

第一种观点认为，比例原则可以应用于民法中。例如李惠宗教授的观点，他认为比例原则本质上是防止国家权利的滥用。实际上，比例原则恰恰要求“不要为了达到目的而不择手段”，这样来看，比例原则是适用于民法领域的。李惠宗教授的观点把比例原则的研究推向了一个新的层面，同时也为它在其他领域的应用开辟了可能性。比例原则所表达的思想同我国的法律基本要求是一致的，都要求适度性和均衡性。在我国民法中，正当防卫对防卫人提出的要求是不能采用超过必要限度的行为，这一点充分了体现了比例原则的精髓所在“禁止过度”。

第二种观点认为比例原则不适用于民法领域。其理由是比例原则权衡的是国家和个人之间的利益关系，而私人之间的权利冲突则不应该以此为依据。比例原则虽然发轫于公法领域，但是如果就此认为它不适用于私法领域未免言过其实。

第三种观点认为只有狭义的比例原则才适用于民法中。狭义的比例原则即均衡性的原则，这种观点把比例原则的三个子原则分开了。在实际的运用中，三个子原则是有一定的顺序的，首先要看的是采取的手段与所要达到的目的是否适当，要选择最和缓的手段，最后才看目的与手段的均衡性。这样更加符合人们对于事物的一般逻辑。从这个角度来看，比例原则的三个子原则是不能分割的。

三、比例原则在民法体系中的地位

在现代民法体系中，文章认为比例原则与诚实信用原则既有密切的联系，也有显著的差别。

（一）民法基本原则的再构成

对于民法基本原则的内容，各学者有着不一样的观点。有些认为包括了诚实信用原则，公序良俗和绿色原则三种，有些学者认为民法的基本原则内容包含的更多，所以目前对于民法的基本原则，并没有一个统一的定义。各学者之所以对民法的基本原则持有不同的看法，与其所处的立场有很大关系，另外还由民法基本原则的灵活性和开放性决定。

现代民法的开放性集中体现在民法基本原则的开放性，它体现了现代民法是富有生机与活力的，为了促进民法的进一步发展，其基本原则是不能够被限定的。能够成为民法的基本原则，一定要具备的品质是：高度的概括性，适用范围广泛和效力的强行性。由此来看，把比例原则定位为民法的一项基本原则是成立的。首先，比例原则的三个子原则也可以灵活性运用，具有一定的抽象性，其覆盖面比较广。其次，比例原则在民法中能够起到一定的约束作用，不论是在立法中还是在判案中，都要充分考虑到民事主体的权利和自由，考虑到均衡性原则。最后，如果违背了比例原则，那么民事立法以及民事活动就不能够达到预定的法律效果。

（二）比例原则与诚信原则

随着诚信原则的变迁，民法也从传统民法过渡到了现代民法，在这个过程中，诚信原则的作用越来越重要。传统的民法中，只有拥有权利就可以任意地行使自己的权利，而无需计较后果，但是诚信原则则要求人要遵循诚实信用的原则，否则就不具备法律效应。诚信原则体现了民法中的实质正义。比例原则要求不能为了达到目的而不择手段，所以也具有实质的正义，在这一点上与诚信原则是相同的。

但是比例原则与诚信原则依然存在着差异。民法中的诚信原则主要针对的对象是民法当事人，对他们在行使权利和履行义务时做出相关的要求，二比例原则不仅能够在权利的行使中运用，还可以约束民法立法和民事司法。另外两者在内容和运用上也有不同，比例原则属于原则性的规范，可以直接作用于司法领域，而诚信原则的弹性比较大，适用起来需要特别谨慎。

四、比例原则在民法适用中的能度和限度

（一）比例原则与民法的现代化

民法的现代化是社会、法律和政治现代化的重要部分。传统民法主张的是形式正义，二现代民法主张的是实质正义，在向现代民法转型的过程中，诚信原则发挥了重要作用，但是仅仅依靠这些还不能够使民法更好地转型，所以就需要比例原则的支持。所以把比例原则引入到民法领域，可以对国家权利在民法中的使用进行一定地约束，能够更好地保护私权，为民法制度的更新做出相应的指导。

（二）比例原则在民法适用中的限度

任何的理论都会有自身的缺陷，同样比例原则也不例外。比例原则在民法中的作用广泛，能够矫正民法中的权益失衡的冲突，也可以对法官的自由量裁进行约束，在这一点来看，比例原则能够成为民法的基本原则。但是我们也要看到比例原则的不足之处，比例原则的适用可能侵害到私法自治，应用于民法中，也同样存在禁止过度的可能。

五、结束语

综上所述，民法的基本原则具有开放性的特征，比例原则可以作为民法的基本原则，它与诚信原则的价值取向一样。我们应该承认比例原则在民法适用中的重要影响和地位，以促进民法更好向现代化转型。

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