澳大利亚分享经济监管与启示——基于竞争和消费者保护视阈

胡 承 华

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

作为第四次工业革命典型代表的分享经济正在全球兴起。这一业态在提升资源配置效率的同时,也对各国竞争和消费者保护法实施提出了一些挑战。澳大利亚经济体的总量不大,但在分享经济发展势头方面并不亚于美国和欧盟。在2015年12月，澳大利亚国家字典中心将“分享经济”选定为国家年度热词。为平衡“鼓励业态创新、保护竞争和消费者”之间的关系，澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)先后发布了专题研究报告《分享经济与竞争及消费者法》(下称《消费者法》)、《分享经济平台企业遵守竞争和消费者法的指引》(下称《分享经济的指引》)，一些州出台了规范分享经济发展的相关立法。基于分享经济运行内在规律的一致性，深入研究澳大利亚的监管改革动态可以为我国提供一定借鉴。

一、澳大利亚竞争和消费者保护立法概况

在澳大利亚联邦层面调整竞争和消费者保护关系的法律主要有两部：一是《2010竞争和消费者保护法》，其在《1974交易行为法》基础上经过多次修订而成。该法的侧重点为反垄断，明示的宗旨是“通过为消费者提供保护，促进公平交易竞争，最终增加澳大利亚国民的福利”;另一部是《澳大利亚消费者法》，重点在于调整消费者和经营者之间的关系，同时也对一些不正当竞争行为予以规制。作为联邦国家，各州也享有立法权，出台了一些法律。如《1987新南威尔士公平交易法》《1999维多利亚公平交易法》《1989昆士兰公平交易法》《1988塔斯马里亚公平交易法》《1990塔斯马里亚消费者事务法》《1996北部地区消费者事务和公平交易法》等。各州立法也是澳大利亚竞争和消费者法体系的重要组成部分。

二、澳大利亚对分享经济的界定与监管主张

《消费者法》由澳大利亚竞争和消费者委员会委托民间研究机构完成，2015年10月1日在委员会官网公布[1]。与我国当前情况一样，澳大利亚社会各界对分享经济内涵和外延的理解还存在很大争议。然而行政执法及狭义的法律适用行为都离不开法律概念、判断和推理等思维形式，其中概念是最基本的前提。这就要求监管机关首先明确分享经济概念，否则监管无从谈起。《消费者法》认为，应通过三个方面的特征来理解分享经济：一是降低交易成本的平台企业，这种企业在法律地位上不同于传统居间人性质(或承担交易场所功能)的电商平台(比如Ebay ,Gumtree)；二是使用权非所有权的交易。平台本身和这些交易的客体没有任何产权关系；三是对等评价和评分系统，以确保交易质量。据上述三个特征，研究报告将分享经济定义为“两个非商个体(供应者和消费者)通过独立的平台企业发生的闲置资源的非所有权方面的交易。”分享经济应严格限定为P2P(个人对个人)形式的有偿模式，典型为Uber和Airbnb，其运行当然必须遵循市场经济的逻辑。如此，应对市场失灵的法律规则在必要时也毫无疑问适用于分享经济。

澳大利亚竞争和消费者委员会认为，与分享经济有关的竞争包括三种：“平台上资源供应者之间的竞争，分享经济新业态和传统经济的竞争，平台之间的竞争”。其中，政府应重点关注平台之间的竞争。这种竞争取决的因素有：“建立平台过程中所耗费的沉没资本、规模经济、消费者转换成本和消费者惯性、赢者通吃的网络效应、现有平台企业阻止新进入者的能力等。”基于上述判断，分享经济领域与传统经济相比，实际更容易生长出处于支配地位的巨型平台企业。从理论上讲，由于巨大的网络外部性，有限数目的平台企业的存在对竞争及消费者是有利的，但实践中通常会发展为一家独大的结局。在消费者权益保护方面，平台所声称的完美的自我规制机制其实与平台所追求的用户规模是自相矛盾的。基于双边市场的生存特征，平台为维护一定的用户规模，一定时期内可能会在质量监管和声誉监管方面做手脚，敷衍消费者，误导和欺诈行为难以避免。分享经济兴起后最大的疑问是：谁是真正的经营者？平台或平台上的供应者？谁应该以经营者身份向消费者负责？澳大利亚竞争和消费者委员会认为，按照法律经济学的理论，谁最能控制违反法律的风险，谁就应被视为责任承担主体。一方面，分享经济平台企业广泛地且实质性地参与交易活动，譬如网约车领域的市场开拓、司机背景审核、价格设定、支付程序控制、履约监管等；另一方面，从力量对比上分析，平台企业对平台上的供应者、消费者均享有较强支配力，力量明显不对等。所以，澳大利亚竞争和消费者委员会在《分享经济的指引》中明确要求平台企业以经营者身份对消费者负责。

新南威尔士州商会的研究报告分析了旅游业分享经济发展现状，指出消费者安全权和公平交易权均面临挑战。研究报告提出以下主张：一是监管的目的是鼓励商业发展，而不是限制；二是政府要抓住机会对整个行业的不合理监管措施予以调整或废止；三是在政府干预之前要积极鼓励行业自治；四是各级政府和政府部门应协同行动，提高监管效率；五是监管回应必须建立在调研基础上，一定要掌握可靠数据[2]。

三、澳大利亚分享经济监管指引与立法概况

2016年11月3日，澳大利亚竞争和消费者委员会在官网公布《分享经济的指引》[3]。从保护竞争和消费者出发，《分享经济的指引》共分七部分：“指引适用对象、平台企业在竞争和消费者保护法上的义务、透明性、准确和诚实信用、有效的评论管理、公平对待消费者和供应者、术语”。《分享经济的指引》虽不属于正式意义上的立法，但其表达了执法机构的立场，是办案的重要依据，因此会引起分享经济企业的重视。《分享经济的指引》重点关注两个问题：一是平台企业不得从事任何产生限制竞争效果的行为，譬如指定用户(含供应者和消费者)与特定的第三方交易、阻止平台上的用户与竞争对手进行交易；二是平台企业应通过内部严格管理促成自律机制的正常运转，尤其要确保向消费者传递的信息是准确的，不得有误导和欺诈行为。《分享经济的指引》确立了四大原则。第一，透明性原则。即平台企业应该向供应者和消费者提供收费的所有信息，含附加费用的收取。平台企业应该以清晰易懂的方式公布合同条款、管理规则及其它必要信息；第二，准确和诚实信用原则。市场开拓和广告必须是真实的。要制定对失信者进行惩罚的规则。尤其要防范phoenixing现象的发生(其他平台的失信用户转入本平台)，建立强有力的信誉约束机制；第三，有效的评论管理原则。平台企业必须对评论的真实性及可能产生的误导后果负责；第四，公平对待消费者和供应者的原则。同日，委员会还在官网公布了《分享经济的指引》[4]。《分享经济的指引》将供应者称为“trader”。它明确了供应者向消费者承担的三大义务：第一，不得有虚假或误导的言行，尤其是不可参与虚假评论活动；第二，质量保障义务。在质量不符时，消费者有权要求采取补救措施或索赔；第三，产品和服务符合安全标准。澳大利亚竞争和消费者委员会要求供应者与平台一起承担法律责任，在于平台对供应者的控制虽弱于传统实体经济企业对员工的控制，但又远强于居间经济活动中居间人的控制能力。

澳大利亚对分享经济的立法，采用分行业进行的模式。以私家车共乘服务(相当于国内的网约车)领域为例进行分析。在共乘服务合法化前，澳大利亚效仿英国的做法，在“带司机的租赁车”领域实行双轨制：传统的出租车(Taxi)可从事巡游、站候和预订(电召)业务；雇佣车(Hire car)则只能从事预订业务。首都地区是澳大利亚第一个将共乘服务合法化的地方。其改革的第一步为过渡期，从2015年10月30 日开始，要求共乘公司对安全保障措施进行自查，包括车辆安全和司机犯罪背景调查。同时，大幅度下调出租车和雇佣车的许可证照费用；第二步，向立法会提交新法案，重点是共乘司机的资格认证和老业态的“管制减负”，同时取消或降低其他方面政府收费。法案要求保持传统行业稳定，鼓励出租车、雇佣车和共乘车适度竞争[5]。新南威尔士州政府2015年12月决定，在2016年向议会提交法案，实现共乘服务合法化，同时大量削减传统管制措施。政府认为，在满足安全的前提下法律应为所有司机提供更多竞争机会，以丰富消费者选择。法案强调共乘等新业态的司机和车辆必须纳入许可和认证范畴，出租车公司和从事预订业务的公司应就司机的工作以“承运人”之身份对乘客负责[6]。

四、澳大利亚分享经济监管对我国的启示

“支持和引导分享经济发展，提高社会资源利用效率”已于2017年3月写入国务院《政府工作报告》。2017年7月国家发改委等八部门发布《关于促进分享经济发展的指导性意见》(以下称《指导性意见》)，确立了“鼓励创新、包容审慎”的监管原则。从国际横向比较看，我国的分享经济发展水平已居世界前列。譬如在线房屋短租、网约车等服务成了家喻户晓的典型。互联网市场调查机构艾瑞咨询发布的《2017年中国在线短租行业研究报告》显示，2016年我国在线短租市场交易规模为87.8亿元，预计2017年将达到125.2亿元[7]。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》2016年11月施行后，北京、上海、天津、重庆、杭州等42个城市根据自身发展出台了实施细则。中国互联网络信息中心的统计数据显示，截至2017年6月，我国网约车用户规模达2.78亿，较2016年底增加5329万，增长23.7%[8]。面对我国分享经济领域取得的巨大成绩，竞争关系保护和消费者保护方面存在的问题应引起我们足够重视。比如在某领域，由于反垄断执法机关没及时对经营者集中行为进行回应，已经形成令人遗憾的一家独大局面，平台上供应者和消费者的被盘剥感明显。据媒体报道，“主体责任不清、主体资质审查不严、安全隐患突出、线上质量描述与线下不一致、平台准入门槛低、平台管理松散”在一些行业已经成为亟待解决的问题。上述现象的出现，与实践中的“包容有余、审慎不足”有很大关系。借鉴澳大利亚监管经验，就我国的监管完善提出以下建议。

(一)合理界定分享经济概念

从经济学、社会学、管理学角度出发，采用宽泛的界定是可以理解的，但是只有形成了新的法律关系结构，分享经济才可以作为新现象进入法律监管视野。如果分享经济的运作模式仍在传统框架内，则不存在所谓监管创新问题。因此，从主体角度出发，我国对分享经济的界定应把B2C(商业组织对消费者)、B2B(商业组织对商业组织)排除在外，只承认P2P(个人对个人)形式的有偿模式。P2P的无偿形式并不需要遵守市场经济规则，其属于慈善法等法律调整范畴，同B2C、B2B一样不产生消费者保护法和竞争法适用的新挑战。合理界定分享经济，监管时才能做到有的放矢，也有利于防止远离分享经济本质特征的企业打着分享经济的旗号获取不当利益。《指导性意见》将分享经济界定为“在现阶段主要表现为利用网络信息技术，通过互联网平台将分散资源进行优化配置，提高利用效率的新型经济形态”。这一界定没有挖掘分享经济的本质特征，过于宽泛。这不利于有针对性地开展执法和立法工作。本文建议采用澳大利亚的界定方法。这一界定与美国商务部、美国联邦贸易委员会、欧盟委员会基本一致，也获得了国外法律专家普遍认可。国内学者蒋大兴等人对各种模式进行细致的比较研究后也得出同样的结论[9]143。

(二)明确分享经济监管目标

鼓励创新、保护竞争关系、保护消费者利益等目标是何种关系？其最终的落脚点是消费者利益。这是反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法的终极目标。鼓励创新、保护竞争是手段，希望产生消费者社会福利提升的效果。因此，任何以牺牲消费者合法权益为代价的所谓创新经济活动都是不值得保护的，甚至不允许存在。我国执法机关要恪守“消费者利益第一”的理念，严厉打击破坏公平自由竞争关系的行为及各种直接侵害消费者权益的行为。

(三)及时出台《分享经济领域遵守竞争和消费者法的指引》

由于分享经济本身的复杂性，短时期内难以出台高位阶的法律。《指导性意见》亦大致属于指引的范畴，但内容过于抽象，难以指导执法。建议国家发改委、商务部、国家工商总局出台《分享经济领域遵守竞争和消费者法的指引》。指引针对分享经济平台将传统的内部关系外部化以图逃避法律责任的特点，应直接认定相关协议无效，明确将平台企业界定为承担法律责任的经营者，对各种具体违法行为提出监管措施。同时，在一些情形下，平台供应者也应一道对消费者承担连带责任。针对网络效应所造成的进入门槛过高及难以界定相关市场的现状，按照《反垄断法》第十七条规定，将“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”作为认定支配地位的主要方法，其考量因素包括网络效应、锁定效应所造成的转换成本。因为在互联网产业中市场力量的真正来源在于转换成本，而不是传统工业经济领域控制产出的能力。分享经济的出现对《反垄断法》《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》实施所造成的挑战，要求执法机构在深刻领悟法律基本原则基础上作出解释。在立法难以跟进困境下，这是指引的优势所在，并不违反法治原则。

(四)确立自律监管与政府监管的双重监管战略

自律监管是由“分享经济活动参与者数量众多、国家正式执法资源有限”这一客观现实决定的。自律监管实质上是监管权从政府到民间的转移，政府应该有合作监管的心理准备。由于行业的自利性，有必要实施政府监管，促使自律监管处于正常运转状态。政府监管的一个重要原则是不可造成潜在竞争者准入的人为障碍；同时也要对传统行业的监管负担进行评估，确保合理竞争局面形成，其中包括分享经济企业之间的竞争、分享经济与传统业态的竞争。

(五)加强立法工作

由于各类分享经济运行的特殊性，建议采用分行业立法模式。当前在线房屋短租领域的消费者维权纠纷比较突出，与立法缺失有很大关系。这种处于灰色地带的运营并不能靠一概取缔的方法解决。互联网时代交易成本降低，社会净增收益的存在，使这一行业的生存获得法理依据。国家不妨鼓励各省市先行试点，在建筑物共有权纠纷较小、负外部性微弱的民居地域实现在线房屋短租合法化，就消费者安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等重要权利的落实进行细致的制度设计。

[参 考 文 献]

[1]Australian Competition & Consumer Commission.The sharing economy and the competition and consumer Act [EB/OL]. (2015-10-01)[2018-01-10]. http://www.accc.gov.au/.

[2]New South Wales Business Chamber.The sharing economy :issues,impacts,and regulatory responses in the context of the NSW visitor economy[EB/OL]. (2015-11-08)[2018-01-10].http:// nsw business chamber.com.au/.

[3]Australian Competition & Consumer Commission.Platform operators in the sharing economy :A guide for complying with the competition and consumer law in Australia [EB/OL]. (2016-11-03)[2018-01-10].http://www.accc.gov.au/.

[4]Australian Competition & Consumer Commission. The sharing economy: A guide for private traders complying with Australia’s consumer law [EB/OL].(2016-11-03)[2018-01-10].http://www.accc.gov.au/.

[5]ACT Government. ACT Taxi Industry Innovation Review [EB/OL].(2015-06-10)[2018-01-10].http://www.cmd.act.gov.au/policy strategic/reform/2015-taxi-industry-innovation-review/.

[6]New South Wales Government. The NSW Government response to the taskforce report on point to point transport[EB/OL]. (2015-12-20)[2018-01-10]. http://www.transport.nsw.gov.au/pointtopoint.

[7]艾瑞咨询. 2017年中国在线短租行业研究报告[EB/OL].(2017-02-15)[2018-01-10]. http://www.iresearch.com.cn/report /.

[8]中国互联网络信息中心. 第40次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].(2017-08-04)[2018-01-10]. http://www.cac.gov.cn/.

[9]蒋大兴，王首杰. 共享经济的法律规制[J]. 中国社会科学,2017,(9).