食品安全犯罪司法解释的评价与反思

肖志珂

（上海社会科学院 哲学研究所，上海 201701）

风险社会是指人类实践所导致的风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种风险对人类的生存和发展存在着严重威胁，其特征就是风险因素充斥于各个社会领域，比如，公共交通、生产安全、药品安全、环境卫生及食品安全等。当下，上述各领域都存在风险因素，且严重影响着民众的生命和健康安全，其中，又以食品安全与日常生活关系最为密切，也最易引发社会关注。近年来，发生在食品领域的焦点事件一次次地冲击着我们脆弱的神经，也在拷问着生产商与销售商的道德底线，并对刑法文本在法治社会中的功能提出了新的挑战。总的来看，在日益严峻的食品安全问题面前，刑法应该以什么样的姿态出现，是决策者应认真思考和理论界与实务界不能回避的问题。

一、食品安全犯罪司法解释政策蕴含

2013年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对食品安全犯罪再次进行诠释①该司法解释共22条，解释主体分别从食品安全犯罪构成要素细化、食品安全犯罪关联行为入罪、扩大食品安全犯罪共同犯罪范围及加大食品安全犯罪刑罚幅度等维度对食品安全犯罪条款进行了翔实解读。通过该司法解释，我们可以明确地感知到决策者治理食品安全问题的政策意图与决心。，在以下两个方面进行了细化：首先是严密法网，扩大了食品安全犯罪的规制范围；其次是严厉刑罚，加大了食品安全犯罪的处罚力度。

（一）司法解释体现了严密法网的精神

从该司法解释可知，司法主体主要从三个维度对食品安全犯罪的规制范围进行了扩张：第一，对食品安全犯罪中的情节、后果及危险等要素做了细化。明确性是罪刑法定的派生原则，不但可以为社会主体提供行为预测可能，还可以为司法主体提供据以裁量的标准。在对该条款中的情节、后果、危险等要素明确前，司法主体在适用该条款时会有承担类推解释责任的担忧，致使在适用食品安全犯罪时显得畏手畏脚。该司法解释的出台，在推动食品安全犯罪条款明确化的同时，其规制范围也得以清晰化，在客观上达到构筑较为严密刑事法网的目的。第二，在该司法解释第11条与第12条中，将食品安全犯罪的关联行为界定为非法经营罪①这里的关联行为主要是指以下三种：私设生猪屠宰厂的行为，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售非食品原料的行为，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料的行为。之所以称这些行为是关联行为，是由于这些行为与食品安全犯罪关系紧密，经常相伴而生。。比如，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的行为；以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的行为；违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的行为。上述三种行为往往构成食品安全犯罪的关联行为，会促成食品安全违法犯罪的发生。在该司法解释出台之前，对上述食品安全犯罪的关联行为一般予以行政处罚，但这与其对社会造成的危害明显不符，也不利于抑制食品安全犯罪的发生。基于此，解释主体将上述三种行为纳入到非法经营罪的规制范畴，为上述行为进入刑事司法程序提供了便利通道。第三，扩大了食品安全犯罪共同犯罪的范围。2001年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。在该解释中，食品安全犯罪的共同犯罪主体很明确，主要表现为为不符合卫生标准或者有毒、有害食品生产、销售商提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的行为主体。由此，在本次司法解释中，对食品安全犯罪的共同犯罪主体做了扩充，将提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的、广告等宣传的行为主体纳入到共同犯罪的范畴。

总的看来，在该司法解释中，不论是食品安全犯罪条款中模糊语言的明确，还是将食品安全犯罪上游行为入罪，抑或是扩大食品安全犯罪的共同犯罪范围，都是对该罪名规制范围的扩充，继而达到严密刑事法网之目的。

（二）司法解释体现了严厉刑罚的精神

该司法解释从刑罚角度强化对食品安全犯罪严厉处罚的精神。第一，对罚金做出二倍以上的解释。该司法解释第十七条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”从1997年刑法典到《刑法修正案（八）》，再到2013年“两高”的司法解释，食品安全犯罪中的罚金刑经历了一个从轻到重的变革历程。在1997年刑法典中，《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪与第144条生产销售有毒、有害食品罪的罚金刑为销售金额百分之五十以上二倍以下，为倍比罚金制。在《刑法修正案（八）》中，该罪中的罚金刑被修改为无限额罚金制。由于是无限额罚金，在适用中司法主体可能会提高罚金适用的额度，也可能低于1997年刑法典规定的罚金刑标准，而这与日益严峻的食品安全犯罪形势显然背离。基于此，2013年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对该罚金刑又进行了调整，在该解释中，解释主体对无限额罚金刑又做了明确，限定为销售金额二倍以上的罚金。从罚金刑在三个文本当中的不同规定可知，立法者与司法者对食品安全犯罪的罚金要求在逐步提高。换言之，随着社会的发展，在食品安全犯罪中，罚金刑显得愈来愈严厉。第二，在司法解释中出现了禁止令制度。其实，早在2011年5月27日最高人民法院就曾在《关于进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》中表达过类似的精神，对依法必须适用缓刑的犯罪分子，可以同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。这次对禁止令制度进行重申，表明决策主体对食品安全犯罪主体市场禁入的决心。该司法解释第十八条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。当然，这是对《刑法修正案（八）》中关于禁止令规定的回应。2011年5月1日实行的《刑法修正案（八）》新增了有关对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的规定，俗称禁止令，也是对《食品安全法》禁止令的重申。该法第九十二条规定：“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。”在刑事司法实践中，一般不会涉及行为人的执业问题，这个问题往往交由行政机关解决。但从司法实践及现实需要看，从刑事处罚的角度限制或剥夺行为人的执业资格，会显得更加有力且有效。

二、食品安全犯罪司法解释立场分析

作为刑法解释的重要元素，司法解释在解读刑法文本中的地位与作用毋庸置疑，也在规范文本适用中扮演着重要角色。就该食品安全犯罪的司法解释而言，解释主体在规范解读中秉持的立场值得分析，借此探讨法外因素在文本解释中的作用，并为下文分析司法解释与刑法文本的关系提供铺垫。

从理论上看，刑法解释立场有主观主义、客观主义之分。主观主义是指基于立法原意揭示规范内涵。持主观主义立场的解释主体往往会注意立法意图、立法背景及立法史料等要素，对规范外的价值要素与社会变革则缺乏关注。客观主义是指在解读文本过程中，解释主体应充分重视规范外因素对规范解读的作用。在客观主义这里，刑法规范的开放性得以彰显，规范阐释中的价值色彩浓厚，这无论是在英美法系下的现实主义司法哲学那里，还是在大陆法系的哲学诠释学那里，都得到了完全且真实的展现。“人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且隐藏在具体的生活事实中。”［1］在现实主义法学观看来，法律文本不是封闭的，解读规范可以基于结果考量，影响法官选择规范的因素与法官素养、社会环境及民众诉求密切相关。因此，在现实主义司法哲学这里，主观主义没有能成为支配司法主体解读文本的基本立场，客观主义为司法主体所青睐。

在哲学诠释学这里，文本解读情势也在发生着类似转向。从施莱尔马赫到伽达默尔，诠释学经历了从普通诠释学到本体诠释学的转变①在本体论诠释学看来，立法者、司法者与法律文本之间就是文本、读者、作者之间的关系，以哪个为中心解读条文，就决定了法律文本解释的立场属于客观主义或者主观主义。，解释立场也从主观主义向客观主义转变，从作者中心主义向读者中心主义转变。在本体诠释学看来，解读法律文本需在几种因素制约下完成，即前见、效果历史意识、诠释学循环与视域融合等［2］。上述因素都与社会背景、客观情势、政策判断及价值衡量等密不可分，换言之，诠释主体需借助上述要素才能完成对规范文本的准确解读。当然，从本体诠释学的发生路径及内在属性看，与我国解释理论上的客观主义有异曲同工之妙。目前，纯粹的主观主义解释立场已不被坚持，客观主义立场已为理论界所普遍接受，也日益引起实务界的关注。之所以如此，与刑法文本追求的规范效果与社会效果有关。易言之，作为调节社会关系的法律文本，刑法规范既要展现稳定性，还要彰显有效性，唯此，刑法文本才能与社会需求契合。对于前者，解释主体可以从主观主义那里找到答案，对于后者，解释主体则需充分考虑刑法的历史性与时空性，也即，需积极关注社会发展与刑法文本之间的互动与平衡，而这正是客观主义立场的基本特征与内在诉求。“任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。”［3］

近年来，食品安全已成为严峻的社会问题，这与我国社会转型的持续深入有关，也与当下我国食品领域的监督缺失有关。转型社会中，规范缺失与行为失序致使整个社会安全暴露于诸多风险之下，社会风险的加剧又导致道德底线持续下滑，并不断刺激社会公众敏感的神经。于是，我们可以清晰地看到这样一幅图景：行为失范导致社会风险，社会风险推动行为失范，两者呈恶性循环之势，在关乎公众生命、健康安全的食品领域表现尤为令人瞩目。比如，近年来发生的瘦肉精事件、三聚氰胺事件、农夫山泉事件、苏丹红事件、染色馒头事件、地沟油事件、味千拉面事件等等，无不是社会风险加剧的最好诠释和注脚，对此若不给予充分关注，势必会严重危及社会发展的稳定性，并最终侵害民众的合法权利。显然，不管是决策者还是普通民众，对此都没有沉默，而是从各个层面表现出强化治理食品安全的决心与信心。

近几年，立法部门、行政部门等决策主体对食品安全违法犯罪行为连续施以重拳，采取严厉措施治理食品安全问题。比如，2010年3月19日，国家食品药品监督管理局印发《2010年餐饮服务食品安全整顿工作实施方案》。《方案》要求加快完善餐饮服务食品安全监管制度，强化餐饮服务食品安全责任落实，健全餐饮服务监管长效机制，强化行政监管和技术监督能力建设，构建政府监管、行业自律、企业负责、社会参与的工作格局；2011年《刑法修正案（八）》加重食品犯罪刑罚，将食品安全罪倍比罚金制修正为无限额罚金制；《农产品质量安全监测办法》于2012年10月1日实施，该办法对贯彻落实《农产品质量安全法》和《食品安全法》，且对规范农产品质量安全监测工作，提高监管能力，保障农产品安全消费和农业产业健康发展具有重要意义；国务院总理李克强在2013年5月6日主持召开国务院常务会议时指出，要建立最严格的食品药品安全监管制度，完善食品药品质量标准和安全准入制度。健全环保监管和生态补偿制度［4］。与此同时，作为食品消费主体的社会大众，对食品安全问题的关注从来没有中断，并在近年来呈现出一路走高的趋势。从味千拉面身陷骨汤门，到媒体对农夫山泉的安全标准进行质疑，从广大消费者拒绝火锅消费，到上海消费者对老鼠肉假冒羊肉的愤怒，等等，都从不同侧面彰显了社会民众对食品安全的关注。由此，食品安全问题的解决不仅仅限于决策者的政策应对，与广大社会公众的积极关注也有关联。

在食品安全犯罪的司法解释中，解释主体解读刑法文本并非仅止于文本自身，显然受到来自政策判断、民众诉求及价值衡量等因素的影响。司法解释源于刑法文本却不限于刑法文本，易言之，在该解释中，解释主体应关注到规范之外的价值判断，并藉此对刑法规范予以厘清和细化。鉴于食品安全问题的政策趋向是严刑苛罚，民众诉求是重刑治理，对此，司法主体应在司法解释中关注政策趋向与民众诉求，以使解释结果及时回应社会需要。无独有偶，在解释中回应现实需要，渗入价值判断，使犯罪构成的理解呈现开放性，这正是客观主义立场的表征。那么，我们对食品安全犯罪司法解释进行分析，以考察其是否符合客观主义解释立场之内在精神。根据文章第一部分内容的分析，该解释结果呈现两种趋向，法网更趋严密与刑罚更趋严厉，前者表现为对食品安全犯罪构成要素的细化、共犯范围的扩大及关联行为的入罪，后者表现为罚金刑的提高、禁止令的规定等。基于此，我们可以做出判断，司法主体解释规范的过程贯彻了政策意图，也考虑了民众诉求，既坚持了刑法文本的确定性，又保障了刑法文本的有效性。在这个过程中，解释主体在文本、现实间往返，既考虑文本又兼顾现实，并最终完成对规范意义的解读。“对文本的理解和解释意味着读者进入到文本，对文本提出问题，在文本中寻找问题的答案。得出初步答案后，根据理解和解释时的情势检验该答案是否准确、可靠，为此他必须往返穿梭于问题、文本、情势之间，经过多次循环后，解读出文本的意义。”［5］从这个角度考量，司法主体不是探寻规范的立法原意，而是从规范自身与客观情势寻找文本意义，因此其解释立场与客观主义立场暗合。

三、客观主义解释应尊重刑法文本

刑法解释与刑法文本之间的关系一直为理论界关注，并不断有学者对其关系形态进行论证。总的来看，刑法解释应该源于刑法文本，不能超越刑法文本。质言之，在刑法解释中，不管解释主体持何种解释立场，都不能在刑法文本之外解释刑法文本，只能在刑法规范的字义范围内进行阐释。之于司法解释，也不例外。

解释主体可以利用各种解释方法探寻文本内涵，但文义解释显然最为特殊，其既是刑法解释的起点，也是刑法解释的终点。换言之，刑法解释应该从文义开始到文义结束，这是现代法治追求的价值目标，也是解释主体应坚持的指导方针。“客观解释本身也是有限度的，这种限度就是可能文义，超出可能文义的客观解释就是违背罪刑法定原则的。”［6］但有人对此认识并不清楚，总将客观主义立场与违法解释联系在一起，也即，只要解释主体坚持客观主义立场，就会推出其会作出背离刑法规范文义的越权解释，并基于此，对客观主义的解释立场大加批判。对此，我们认为，客观主义立场并不必然导致违法解释，不过是理论界对客观主义立场认识不清或者解释主体滥用客观主义的结果。从西方解释学的发展看，客观主义立场与英美法系下的现实主义法学密切相关，也与大陆法系下的哲学诠释学联系紧密，因此，对现实主义法学与哲学诠释学进行分析可以廓清对客观主义认识的不足。

现实主义法学坚持对法律文本的理解应放在社会背景下，对法律文本做开放性的理解，唯此，才可以在解读规范文本中纳入法外因素，以达到完善规范内涵之目的。但是，从现实主义法学的发展看，尤其是英国的现实主义法学一般坚持法官应该严格遵循先例进行裁量案件，不能擅自通过个案判决建立判例。比如，在英美法系中，将构建司法判例的权力赋予地方高院或联邦法院，较低级别的法院只能遵循先例，一般不能创制判例。另外，司法主体仅在疑难案件中贯彻结果导向主义，在简单案件中，适用三段论即可完成对规范的解读、法律文本与客观事实的衔接。并且，在英美法系的理论界，有学者对实用主义的司法适用进行分析性批判，提出在对法律文本解读当中解释者应坚持一些原则，并受到来自物质的、心理的、制度及教义的制约［7］，以保证法律文本解读、适用的客观性与合法性。

哲学诠释学认为，在文本解读中，应重视前见的作用，并在解读过程中充分考虑诸如政策判断、民众诉求、社会情势等因素。一定情况下，哲学诠释学坚持的方法论会导致规范解释的相对性与主观性，对此，哲学诠释学也曾构建应对机制，如视域融合、效果历史、解释学循环等，藉此达到保障规范解读的客观性与合法性。另外，为了消弭哲学诠释学可能带来的负面影响，综合诠释学主张强调文本在规范解读中的作用，哈贝马斯则强调法律商谈理论在文本诠释中的作用。总的来看，不管是现实主义法学，还是哲学诠释学，都在构建解释机制过程中充分关注解释的客观性与合法性，并尽力避免解读结果的主观性与相对性。正如有的学者指出的：“伽达默尔并非主张理解的主观性、随意性，他尚未坠入到后现代主义解释学所秉持的那样极端的观点：没有意义，只有解释，存在即被理解。相反，他既反客观主义也反对相对主义，既反独断论，又反怀疑论，这恰恰就是辩证法所要坚持的，也是现象学所要坚持的。”［8］

司法主体在规范解读中充分关注到社会需要、民众诉求及政策精神等法外因素，秉持的解释立场符合客观主义立场的内涵。根据前文所述，客观主义立场并不必然造成规范解读的不法或不当，它也主张坚持文本解读的客观性与合法性。但考察食品安全罪司法解释可知，解释者坚持了客观主义立场，却疏忽了客观主义立场应该遵循的精神和原则，致使解读结果有突破规范文义之嫌疑。

首先，从行为定性上看，司法解释有违法之嫌。2013年食品安全犯罪司法解释第十二条规定，“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。在该司法解释中，解释主体把私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰的行为纳入非法经营罪的规制范围。根据理论界的看法，非法经营罪俨然已成为一个“口袋罪”，近年来，该“口袋罪”呈逐年扩大趋势，诸多有社会危害且破坏市场经济的行为都被纳入到该罪的规制范畴。“不难看出，自1998年以来，非法经营罪几乎每年都在‘膨胀’，至今已有七大类新行为被纳入麾下，范围涉及外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，可谓‘无孔不入’。”［9］在这个问题上，司法解释主体显得乐此不疲。对此，不断有学者质疑非法经营罪等“口袋罪”的合法性，并主张严格限制“口袋罪”的扩张化趋向，以保证公权力与私权利间的平衡，保障公民行为的预期可能性。“如果法官们可以在任何时候轻易转向新的方向，那么人们就很难计划自己的活动。”［7］出于秩序维护的需要，司法解释扩张“口袋罪”的步伐一直没有放缓，虽然不断有来自理论界的质疑声音，但似乎都不能阻挡司法主体通过口袋罪回应政策需要的趋势。显然，在食品安全罪的司法解释中，将私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的行为纳入非法经营罪的范畴，也是司法主体迎合政策需要与民众诉求的例证。对此，我们认为，司法主体将实践中一些危害行为私自扩张到“口袋罪”当中，那么，司法主体就应该对其做详细论证，将该解释的背景与原因给予切实的阐释，对解释的合法性与合理性进行逻辑严密的且多主体之间的论证。“之于这种法思维，只能存在一种‘敞开的体系’，在敞开的体系中，只能存在‘主体间性’（Intersubjectivity），此乃不言而喻的。”［10］换言之，解释主体将私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的行为纳入非法经营罪只是解释的一部分，还需履行与此相关的说明与论证义务。唯此，才能给社会公众一个较为满意的答案，才能更好地维护权力与权利之间的平衡。不过，考察食品安全罪的司法解释对这个问题没有给出任何说明，显然，这不能不让我们怀疑该司法解释的合法性。

其次，从刑罚设定上看，司法解释有违法之嫌。食品安全罪司法解释第十七条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”在刑法条文当中，罪状与法定刑都是立法主体厘定，解释主体只能对模糊语言进行明确，而不能改变原定条款的内涵，否则，就有侵犯立法权的造法嫌疑。《刑法修正案（八）》第二十四条明确规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二十五条明确规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据上述两个条款，在食品安全罪的法定刑当中，立法者明确规定了无限额罚金刑。质言之，在司法实践中，司法主体只能按照无限额罚金的标准对行为人裁量罚金数额。从立法的本意来看，取消罚金依据和数额限制的目的是为了加大打击力度，但这种立法初衷是否能够实现则不无疑问。因为无限额罚金刑虽然为司法提供了更大的自由裁量空间，客观上可以判处比原来更高数额的罚金，但也可能判处更少数额的罚金［11］。为了体现对食品安全犯罪处罚的严厉性，在食品安全罪的司法解释中，解释主体将无限额罚金解释为二倍以上的罚金，这不能不让我们感到困惑：解释主体是在行使司法解释权还是在行使立法权①在一些个罪条文里面，立法主体规定了不同的罚金模式，比如，比例罚金、倍数罚金、无限额罚金等。司法主体需根据立法规定与实际情况对行为人适用罚金刑。在食品安全犯罪中，立法主体厘定了无限额罚金，对此，司法主体只有依法适用的权力，没有修改的权力。有人认为，与情节严重、数额较大等弹性条款一样，司法主体有权对无限额罚金进行明确与细化。这种观念存在问题，既然立法者没有规定倍比罚金，就说明需要司法主体根据具体情况进行适用罚金额度，而不是由司法解释主体对其进行细化。？当然，从解释主体的意图来看，是通过提高罚金刑幅度达到严厉惩治食品安全犯罪的目的。不过，就该条解释而言，虽然其出发点是可以理解的，却可能会欲速则不达，因为任何希望通过解释文本达到创制条文的行为都注定遭受质疑与抵制。并且，从其他刑法条文当中的罚金刑规定来看，无限额罚金与倍比罚金都是泾渭分明的，除非立法主体通过修正案进行修改，司法主体是不能随意变通的。

四、食品安全犯罪行政处罚与刑事处罚的关系

行政处罚是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规，尚未构成犯罪的，应当依法承担行政责任的，给予必要的处罚的行为。刑事处罚是指犯罪行为应承担的法律后果，是国家惩罚犯罪分子的一种强制手段。从我国法律上讲，任何公民的合法权益都应受到法律保护，对于侵犯公民合法权益的行为，有关部门和司法机关都应当予以制止，并对违法者给予必要的制裁。

刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，也就是学者所说的刑法的最后性或者补充性。“刑罚是对付具有社会危害性的行为的最后手段，不到万不得已，国家不会动用这种手段。”［12］鉴于刑法的谦抑特性，在实践中，需对非刑事法规用尽之后仍不能规制违法行为时，才需动用刑法资源，换言之，在适用刑法规范之前，司法主体需根据二次违法性原理判断刑法适用的必要性与可行性。对此，不仅是指学界常常提到的经济犯罪、行政犯罪，自然犯罪也具有二次违法的特征。比如，有学者曾主张，在对不作为故意杀人、婚内强奸、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找［13］。就食品安全犯罪而言，在对行为人施以刑事制裁前，需考虑行政监管、行政处罚等措施是否用尽，否则，就谈不上食品安全犯罪，更谈不上食品安全罪名的适用。“食品安全犯罪是法定犯，先具有经济、行政、民事违法性，经济行政类部门法是优先于刑法治理食品安全犯罪的防控体系。”［14］不过，从食品安全犯罪司法解释来看，决策主体希望通过加大刑事处罚的力度达到保护食品安全的目的。对此，我们需有清醒的认识，不能将刑法作为解决社会问题的首要选择，更不能将解决社会问题的希望寄托在刑法身上，否则，这种希望无疑会落空。“社会管理创新作为实现和谐社会的重要手段，要求我们切实贯彻宽严相济的刑事政策，合理地组织对犯罪的理性反应。”［15］

首先，刑法中的刑罚规定是不是不够严厉。《刑法》第一百四十三条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。《刑法》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”考察我国食品安全犯罪的刑罚是否严厉，需对其他国家刑法关于食品安全犯罪的立法规定进行梳理，以进行对比分析。日本对违反食品安全法律的行为施以严厉的处罚。日本《食品卫生法》规定，违法者最高可判处3年徒刑和300万日元罚款，对企业法人最高可处以1亿日元的罚款。美国《联邦食品药品化妆品法》规定，违反本章第一节（关于食品安全犯罪）规定的，判处一年以下有期徒刑，或者1000美元以下罚金，或者并罚；如果行为人在违反第一节规定的行为被判处后，又违反第一节规定的，或者带有欺诈或误导的目的故意违反第一节规定的，判处三年以下有期徒刑，或者10000美元以下罚金，或者并罚。《意大利刑法典》第444条销售有毒有害食品罪规定：为销售而持有、销售或者为消费而分发虽不是变质的或掺假的，但对公众健康具有危险的食用品的，处6个月至3年有期徒刑和10万里拉以上罚金。《德国刑法典》第314条第2款规定：在被用于公共销售或消费的物品中，掺入危害健康的有毒物质，或销售、陈列待售以其他方式将第2项被投毒或掺入危害健康的有毒物质的物品投入使用的，处1年以上10年以下自由刑。

通过对比我国刑法与西方主要国家刑法上关于食品安全犯罪的刑罚规定可知，不论是自由刑还是财产刑，我国刑罚的严厉程度远高于其他国家的刑法规定。比如，在生命刑的规定上，我国刑法中有死刑，在上述国家刑法中均不存在；在自由刑上，我国刑罚规定最高为无期徒刑，其他国家最高为10年监禁；在财产刑上，我国刑法规定有无限额罚金与没收财产，其他国家一般都是限额罚金，且鲜有没收财产刑的规定。由此，从食品安全罪的刑罚幅度上看，我国刑法中的规定已经非常严厉，如果以刑罚不够严厉而调整刑罚幅度，则显然欠缺合理性。

其次，行政监管与行政处罚是否用尽。目前，我国食品安全状况未从根本上得到改变，还存在机制不健全、监管不到位的问题，尤其是源头监管、基层监管均存在疏漏，主要表现为以下两个方面：

第一，行政监管不够充分。其一，农产品质量安全标准体系尚未健全，初级农产品源头污染仍然存在且严重。在种植业中，尤其是在农村一些经济作物的种植当中，国家禁止使用的剧毒和长效残留农药尚未真正杜绝流通和使用，因农药残留超标引起的中毒事件时有发生。例如发生在山东潍坊的毒姜事件，正是这种情况的真实写照。其二，制、售假食品现象在一定区域还很严重。当前，我国食品药品安全正处于矛盾凸显期和风险高发期，食品药品安全形势依然严峻。时任国家食品药品监督管理局副局长孙咸泽曾指出：假冒伪劣的泛滥，损害了社会公众的利益，影响食品药品产业的健康发展，关系到社会稳定和国家安全［16］。其三，基层食品安全监管力量明显薄弱。当前，我国食品安全监管能力建设明显滞后，各级食品安全监管部门，尤其是基层单位普遍存在人员不足、装备滞后、检测能力较低等问题。其四，政府监管部门之间合力不足。行政主管部门“各管一段”，缺乏必要的例会协商和对接机制，一方面忙于“各管一段”、落实责任；另一方面又怕“后院起火”、责任追究，不“掺和”不属于各管一段范围的区域。同时，由于多年积淀的“见怪不怪”思想作祟，产生了对监管职责范围工作的“领地保护”现象。对此，我们认为，需建立健全养殖业准入机制，强化社会民众的食品安全意识，培养食品企业的诚信意识，合理分配监管部门在食品安全监管中的角色和责任，既减少监管交叉，消除监管空当，又规范监管执法，防止以罚代法，推动监管合力的形成。另外，行政监管部门还应理顺与司法部门之间的关系，对具有严重危害性的犯罪行为，坚决移送司法机关予以刑事处罚，不能以罚代刑。对此，曾有学者指出：“司法机关应当提高食品安全犯罪的查处率，理顺行政执法与刑事司法的衔接机制，严厉打击‘以罚代刑’、‘有案不移’等现象。”［17］

第二，行政处罚不够严厉。《食品安全法》规定了多种行政处罚措施，具体包括：警告；没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。从实践上看，基于地方保护主义，或者基于经济发展考虑，政府部门对企业的违法犯罪行为处罚不够严厉，致使行政处罚不能得到有效运用，违法犯罪行为发生频繁。由此，为了达到治理食品安全违法犯罪的目的，在执法活动中，对不法食品生产者和经营者，执法机构应在法定幅度内采取从高从严处罚的态度。政府和公众对于食品非法添加的违规事件，必须零容忍。其一，对行为人处以严厉的罚款。根据《食品安全法》第85条规定，“对不法行为人并处货值金额五倍以上十倍以下罚款时，可以根据不法行为的具体情节处罚到货值金额的九倍甚至十倍”。其二，对行为人施以严厉的资格刑。《食品安全法》第92条规定：“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。”市场禁入是公权力对违法行为人就业自由和任职资格的限制和剥夺，会给违法行为人的行为自由、财产利益和人格利益等带来不利后果，因而具有行政处罚的典型特征。其三，对“直接负责的主管人员”作扩大解释。在界定直接负责的主管人员的内涵时，可以包括董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理、监事等高级管理人员和中级管理人员在内。

总的来看，我国关于食品安全犯罪的刑罚幅度的规定已经非常严厉，如果继续强化刑罚的严厉性，不但会破坏罪刑关系的整体性平衡，也会严重损害社会民众的合法权利。再则，在食品安全违法行为的行政监管与行政处罚上都有不足，都有可以改进的余地。基于此，司法主体在解读食品安全犯罪时，应给予充分且合理的考量，而不是一味地加大食品安全犯罪的处罚力度，以防止刑法谦抑性与二次违法性在实践中成为摆设。

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