不能犯与未遂犯可罚性问题判断标准分析

王帅

摘 要：我国传统刑法理论没有不能犯理论，没有对不能犯展开独立、系统的研究，通常的做法是将不能犯归入未遂犯中，这种做法与刑法客观主义价值趋势不相吻合。我国应对不能犯理论展开研究，着重分析关于危险性标准的判断学说，并结合实务中的案例充分阐释，为我国理论及实务上区分未遂犯与不能犯统一标准。

关键词：不能犯；危险性；具体危险说；客观危险说

1.从案例引入不能犯问题

1.1案情简介

首先来看《刑事审判参考》第5集第37号案例：

1997年11月29日被告人胡斌为谋财害命，准备了作案工具，将携带有19万元人民币的被害人韩尧根骗至自己的住处，以安眠药使其昏睡，随后用铁锤击打韩尧根的头部，见韩倒地后随即用尖刀对其背部乱刺，致使韩死亡。过一日，胡斌转移了19万元，并用菜刀将韩的尸体切割分为五块，并用塑料袋套上，再将塑料袋装于印有“球形门锁”字体的纸箱内，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套上并用打包机打包，并将韩尧根的手机电池及鞋等物品塞入编织袋。然后，告知张筠筠、张筠峰内装“毒品”，授意二人将上述“毒品”从余姚运至南京，寄存于南京火车站小件寄存处，直至因为尸体腐烂于1998年4月8日案发。

1.2裁判理由

上海市铁路运输中级人民法院判定胡斌为获得钱财而杀害被害人，并用刀具肢解尸体，已构成故意杀人罪，而且手段残忍，情节严重。被告人张筠筠、张筠峰在主观意图上是想运输毒品，但是实际运输尸块的行为，属于我国刑法理论上的事实认识错误，属于对象不能犯。因此法院认为应当以运输毒品罪（未遂）定罪处罚。[1]

1.3争议观点

对此案的判决存在较大争议，上述裁判便展示了我国实务中对犯罪未遂的处理，法院认为属于运输毒品罪的未遂。但是，也有的看法认为，这种行为不属于犯罪未遂，应当属于行为人主观上事实认识错误、客观行为根本不具有社会危险性的不能犯，不应当受到处罚。

2.不能犯的立法与理论考察

2.1.不能犯在我国的立法与理论研究

我国刑法理论上一般将犯罪未遂分为两种：一是根据犯罪行为是否实行终结，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂；第二种分类是以能否构成既遂为标准，分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂可以分为工具不能犯和对象不能犯。工具不能犯是指在实行犯罪时使用的工具错误，不能达到既遂，犯罪未得逞；对象不能犯是指犯罪对象根本不存在，犯罪无法既遂，犯罪未能得逞的情形。[2]

2.2不能犯在外国的立法与理论研究

德国在不能犯问题上历过从客观主义向主观主义的转变，费尔巴哈最早提出了将犯罪未遂分为手段不能犯和客体不能犯，且可以分为绝对的不能犯和相对的不能犯。绝对的不能犯，是指行为人使用的方法以及攻击的对象错误而不可能实现犯罪，相对不能犯是指，由于特殊的情况在特殊的情形下使犯罪未得逞。[3]而在日本刑法学界主要是具体危险和客观危险说的争论。后文将对具体危险说及客观危险说展开论述。

3.不能犯的概念及特征

3.1不能犯的概念

由于我国刑法没有规定不能犯，因此不能犯研究主要处于理论层面上。

有观点认为，不能犯，要以行为时为判断标准，以行为人特别认识到的事实和一般人能够认识到的事实为判断资料，站在一般人的立场判断是否具有现实危险性的行为。[4]

3.2不能犯的特征

3.2.1已经着手实行犯罪

传统理论认为，是否着手实行犯罪室犯罪预备与犯罪未遂的主要标志。然而，何为着手，却存在较大争议，一般来说，主要有主观说、客观说和折中说。

主观说认为犯罪是行为人危险性格的表现，因此当行为人意思的危险性或行为人的犯罪意思被发现时，那么就是犯罪的着手。主观说的不合理性是明显的，它以行为人内心的意思危险这种难以发现的因素作为判断标准，司法实务难以操作。

客观说有形式的客观说和实质的客观说之分，形式的客观说认为只要是实施符合构成要件的行为，就是着手，但是，这其实是重复定义。实质的客观说认为有实现构成要件的危险性时即是着手。

折中说认为考虑基础应当是行为人全部犯罪计划，以行为是否存在侵害法益的危险认定着手。同样有部分学者对折中说提出质疑，其一，折中说的着手的判断标准须站在行为人的全部犯罪计划上，但是行为人犯罪计划完全是主观上的事物，难以得到发现和证实。

3.2.2犯罪未得逞

犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的标志，但是对于未得逞该如何理解，刑法理论界存在不同争论。

犯罪目的说认为，没有实现行为人的犯罪目的就是犯罪未得逞。[5]笔者认为此种观点显然不妥。在许多情况下，当行为人实施某种危害行为时，虽然未达到其预定的犯罪目的，但是，刑法条文已经明令处罚该行为。

犯罪结果说主张犯罪结果的是否出现才是既遂与未遂的标准。犯罪未遂即犯罪没有完成，也就是没有发生结果。犯罪结果说较犯罪目的说有合理性，具有司法实务上的可操作性，但是犯罪结果说的弊端也是很明显的。

构成要件说是目前我国刑法学理论上的普遍观点，该说认为是否具备了犯罪构成的全部要件是既遂与未遂的判断标准。[6]

3.2.3未得逞的原因是因行為人事实认识错误

事实认识错误分为工具不能和对象不能，分别是指是指行为人虽有犯罪意图，但是由于其认识错误，采用了根本不可能实现其犯罪目的的手段或错误的对象，因此根本不可能导致危害结果发生。

4.不能犯危险性的判断标准

4.1纯粹主观说

4.1.1概述

纯粹主观说认为危险性的判断标准是行为人的意思，纯粹主观说认为行为人的行为已经表明其犯罪意思，那么，就应当认定为未遂犯，而非不能犯，但是迷信犯不予处罚。只要行为人以其危险的意思表现于外部，那么就应当予以处罚，都应当认定为犯罪未遂，都应当予以处罚，只有运用超自然、违反常理手段的迷信犯才不予处罚。endprint

4.1.2评析

显然，纯粹主观说的判断标准完全站在行为人的主观方面，犯罪的判断根据是行为人的犯罪意思，无视行为人的客观行为，不仅会造成主观归罪，而且极容易扩大刑罚的处罚范围，与当今刑法学的客观主义趋势也相违背。纯粹主观说受到广大学者的批评，现已很少有学者支持此说。

4.2抽象危险说

4.2.1概述

抽象的危险说，又被称为主观的危险说，该说主张判断资料是行为当时的事实情况，综合当时的情形，以一般人的标准来判断是否存在危险，如果按照行为人的犯罪计划进行下去有发生结果的危险，那么，就认定为未遂；如果站在一般人的标准看，按照行为人的犯罪计划进行下去没有导致结果的危险，那么，就认定为不能犯。[7]

4.2.2评析

抽象危险说也遭到了批评，抽象危险说同样是一种主观主义刑法理论的产物，判断标准是以行为人的犯罪计划存在导致结果的危险。仅仅根据行为人原先的犯罪计划判断危险性，却忽视行为人现实的行为实际造成危害性的大小，缩小了不能犯的范围，但是却扩大了未遂犯的处罚范围。抽象危险说带有主观归罪的嫌疑，支持者甚少。

4.3具体危险说

4.3.1概述

具體的危险说主张，判断有无实现犯罪的危险应当以行为当时进行判断，判断基础是行为人所特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实，如果存在具体的危险，那么，则认定为未遂犯；如果不存在具体的危险，那么，则认定为不能犯。[8]

4.3.2评析

具体危险说是目前日本刑法学理论上的普遍观点，虽然也有部分学者提出批评，但是，具体危险说秉持的是一种客观主义立场。这与我国刑法学理论与司法实务的方向是一致的，我国刑法学历来主张主客观相一致的原则，反对惩罚思想犯，具体危险说的客观主义立场，符合我国主张的保障人权理念，有利于刑法罪刑法定原则的严格贯彻。

4.4客观危险说

4.4.1概述

客观危险说，又称绝对不能、相对不能说，该说主张时间判断基点应当是事后，判断事实是事后查明的所有客观事实，判断根据是科学的因果法则，如果不可能实现犯罪人意欲侵害的结果时，就不认为具有危险，称为绝对不能，即不能犯；如果可能实现犯罪人意欲侵害的结果，但因为某些特殊的原因而未能发生危害后果时，认为行为具有危险性，也就是相对不能，认定为未遂犯。

4.4.2评析

客观危险说遭到许多学者的批评，首先，绝对不能和相对不能的区分标准不明确，实际中无明显差异的表现。[9]如果对实践情况进行考察，就会发现在许多场合下相对不能与绝对不能的认定存在相互交叉重合之处，二者没有绝对不同之处。因此说，这种相对、绝对的标准是不确定的。[10]其次，客观危险说一概站在结果的立场上进行判断，完全忽视行为人主观方面的考量，这与我国刑法主客观相结合的要求不相吻合。

5. 我国对不能犯的可取态度

5.1.未遂犯与不能犯的基本认定

犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪行为，但由于意志以外的原因而未达到既遂的停止形态。犯罪未遂可以分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，但是完全没有必要、也不应该存在能犯未遂与不能犯未遂的区分。由于意志以外的原因而未达到既遂情况的都是犯罪未遂，如果由于事实认识错误而导致根本不能实现既遂情况的，则不属于未遂犯，而属于不能犯。

不能犯，应当以行为当时为判断基准，判断资料为一般人认识到的事实和行为人特别认识到的事实，站在社会一般人的立场上判断，是否存在造成危害结果的现实危险性。如果按照上述判断，能够认定存在造成危害结果的现实危险性时，就应当依法认定为是未遂犯，应予处罚；反之，则是不能犯，不予处罚。

不能犯不是未遂犯的一种类型，相反，二者是相互排斥的关系，认定是未遂犯就不能再认定为不能犯，认定为不能犯就不能再认定为未遂犯。

区分不能犯与未遂犯，即危险性的判断标准，笔者认为具体危险说的主张是合理的。应当说，具体危险说贯彻了我国刑法主张的主客观相一致的原则，做到了罪责刑相适应，是不能犯与未遂犯危险判断标准的合理主张。

[参考文献]

[1]最高人民法院刑一庭编.刑事审判参考[M].刑事审判参考.北京：法律出版社，1999：34—39.

[2]高铭暄.马克昌.刑法学[M].刑法学.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：166.

[3]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].德国刑法学教科书.北京：法律出版社，2000：342—343.

[4]黎宏.从一案例看未遂犯和不能犯的区别[J].中国刑事法杂志，2001，3：102—106.

[5]黎宏.论未遂犯的成立条件[J].云南大学学报，2004，2：5—12.

[6]陈兴良.刑法适用总论（上卷）[M].刑法适用总论（上卷）.北京：法律出版社，1999：423.

[7]牧野英一.刑法总论（上卷）[M].刑法总论（上卷）.东京：有斐阁，1958：331.

[8]大谷实.刑法讲义总论（新版）[M].刑法讲义总论（新版）.东京：成文堂，2000：398..

[9]泷川幸辰.犯罪论序说[M].犯罪论序说.北京：法律出版社，2005：126.

[10]木村龟二.刑法总论[M].刑法总论.东京：有斐阁，1978：352.

（作者单位： 华东政法大学法律学院，上海 200333）endprint