清末民初民法典的编纂及当下启示

一部民法典的编纂与社会的政治经济和思想文化相联系。清末民初，中国社会政局多变﹑文化碰撞，正由传统向近代转型，社会生活日益复杂。自清末《大清民律草案》到南京国民政府时期《中华民国民法典》，中华法意识与泰西法观念激烈碰撞。从“民刑合一”到“民刑殊途”，我国法制逐渐开始了形变与质变，民法立法﹑编纂频频。它的编纂者们不仅胸怀祖国，还放眼世界，为当下中国民典法的编纂带来诸多思考和启示。

一、清末民初民法典的编纂

（一）《大清民律草案》：从德日民法中寻觅“最精进的法理”

《大清民律草案》是我国第一部近代意义上的民法典草案。光绪32年（1906），民政部上奏提出民法与刑法都关乎国家治道，呼吁“斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律”。次年，为了夺回民律起草权及其他法律的修订权，大理院正卿张仁黼针对“修律大臣会同民政部厘定民律”的问题，提出了全面“修订法律办法”。但清政府坚决维护修订法律馆独立的权力地位，否定了法部和大理院主持修订法律的主张。不久，修律大臣与民政部着手拟定民律草案的大纲，并起草了《编纂民法之理由》（草稿）。

清政府确定编订民律草案的权责之后，张仁黼等指出，拟定奉旨交议各项法律﹑编纂各项章程等内容，首先要尊重中国人的伦理道德观念，才可以参照各国的法律。戴鸿慈也提出，修律应“参考各国成法，兼用守成﹑统一﹑更新三主义，体察中国礼教民情”。沈家本则认为，“日本初尚法派，近则模仿德派”。可见，在民律草案的起草上，主持修律者已经察觉到不能只仿照日本，不能专注德国民法之成例。另外，清廷还聘请日本学者讲学，重用留学生，致使民律草案法例﹑主体等章节配置均仿照日本民法，但法律行为﹑权利行使与担保等与德国民法相似。光绪33年（1907），修订法律馆按照《编纂民法之理由》中开列的民律草案大纲开始编订，至宣统二年（1910），编纂完成了民律草案的“条文稿”。宣统三年（1911），“民律草案”正式定名为“大清民律草案”。

《大清民律草案》充分体现了清廷“兼采近世最新之学说”的修律思想。它共八章：第一章“法例”仿照了日本民法第一章“通则”，但第一条有关法源的规定与瑞士民法第一条法律的适用类同；第三条权利效力的善意推定也镜鉴了瑞士民法。草案没有镜鉴《德国民法》，但将诚实信用原则置备于总则中；第二﹑三﹑四﹑六﹑七章等内容仿照了《日本民法》，甚至第二章和第三章的逻辑“依葫芦画瓢”照搬了《日本民法》；第五章“法律行为”把日本民法所摒弃的“契约规范”重新安排在“法律行为”章中，折衷了德国和日本的民法，将“行为能力”嵌入主体制度章节中；第八章“权利行使与担保”镜鉴了德国民法。可见，《大清民律草案》的内容结构是各国杂糅的产物，立法者基于当时的民情风俗，以德﹑日两国民法为母法，以瑞士等国民法制度为辅，预设了植入习惯的法源定位，采用了法源﹑诚信原则最新的立法例。[1]

（二）《民国民律草案总则》：以德国民法体例独尊，逻辑更加严密

19世纪，在西方民法学理论﹑民法法典化浪潮的冲击下，北洋政府试图借助法典化的法律体系，通过制定民法典推动社会发展，实现收回领事裁判权的愿望。1915年，北洋政府法律编查会重新修订了《大清民律草案》中的亲属编，完成了《民律草案亲属编》。1922至1925年，北洋政府修订法律馆迅速修订完成民﹑刑事诉讼条例，完成了《民国民律草案》之总则﹑债﹑物权三编，以及亲属﹑继承两编。

《民国民律草案》继承了《大清民律草案》的五编体例，共1522条，较《大清民律草案》减少45条，结构踵效德国民法体例铺陈，但内容进行了一系列变动。《民国民律草案》的逻辑更加严密，通过整合内容，将“法人”与“自然人”章节置备于“人”章；将“消灭时效”置备于总则中，遣走了“取得时效”；“行为能力”移入法律行为章。也就是说，《民国民律草案》蜕变成了以德国民法体例独尊的模式。根据国体的变更，《民国民律草案》对男女平等的推进与帝制色彩术语的置换等方面做了不少调试。

在编纂的过程中，《民国民律草案》中增加了民事固有法﹑习惯﹑司法经验等中国元素的权重；修律过程纳入了一些在国外留学的本国法学家的思想。物权的编纂过程中，确立了“典权”；“风化”一词被“共序秩序”“善良风俗”所代替。另外，余棨昌强调，权利效力恶意推定与善意的判断要以客观证据为凭。在编纂的过程中，《民国民律草案》在借鉴德国民法的基础上，对域外法的摭拾是消化理解后的重组，兼采法﹑奥﹑英﹑美等国经验，扩大了立法例的搜索范围，不再是简单的拼凑。一方面，民初重启修律是对清末过分仿效德日民法的反思和矫正，有法权会议施压的因素；另一方面比照前清民律，《民国民律草案》的编纂洞悉了德国民法舍取时效的行使与担保抽象工作并不成功，从而催生了起草者们开阔视域﹑博采众长的立法导向。民初大理院﹑余棨昌等起草者求精而不求备，以德国民法为基础，镜鉴英美法系的案例法传统，坚持结合日本等国的最新更化，撷取部分降低了民典法的一般性。[2]

（三）《中华民国民法典》：形成了“中西合璧”的主要基调

1927年，民法的编纂“参酌当时世界最新的法典”，承袭并创新了北洋时期法制，迅速实现我国民事规范的法典化。一方面，国民政府成立后，设置了最高法院及编订法典：首先，厘定章制，施治所从出；其次，诉讼终审及华裔解释法律机关发布了《从前实行之一切法令除与党纲主义或国民政府法令抵触者外暂准援用领》，并明确将“党纲”“主义”等作为既有规范效力的评价要素。新民法内容取长补短，承续了以往立法，实现了国情﹑实践需求与新法典的初步契合，外加苏俄﹑瑞士等新近立法，为清末民初民律的折中，实现了对既有立法﹑司法经验的汲取。另一方面，根据《立法程序法》，国民党总揽一切训政时期法律的制定。当时，除了外国法人等认定间接植入“党义”之外，中央政治会议与损益均不是指向实质，使得民法总则编纂内容直接受制于“党纲主义”者不多，男女平等﹑社会公益保护等制度安排也是为民法普通法理，破除了固有的传统法理文化所彰显的革命性。可见，在《中华民国民法典》编纂的过程中，立法参与者基于既有草案上，参照德﹑日﹑瑞﹑苏俄等民法典，以德国为主要参酌对象，兼顾固有传统中的美俗保留与党纲国体的尊重，力图采撷最新法典之所长，收割清末民初以来的修律果实。[3]

1929年，南京国民政府立法院聘司法院院长王宠惠﹑法国人宝道为顾问，由史尚宽﹑林彬等组成民法起草委员会，在立法院审议通过《中华民国民典法》的编纂。《中华民国民法典》共七章，包括“法例”“人”“法律行为”等，重新恢复了《大清民律草案》“法例”章的设计。《中华民国民法典》一改清末民初两部法典踵效德国民法成例，不再将主体制度物限定为有体，保留《民国民律草案》体系性。在内容结构上，《中华民国民法典》取日本民法，按照德国民法主体﹑客体﹑法律行为的顺序展开，恢复了《大清民律草案》“权利的行使”章节；“法律行为”镜鉴日本民法，增设了法律行为“通则”，扬弃了清末修律以来将契约的一般规定置备于法律行为章，将契约的内容嵌入债编；代理制度则将意定代理﹑法定代理等分别嵌入分则，只保留了共同适用的规则，摒弃了德国民法第七章关于“担保提供”的内容，在“主体”前增设了“法例”一章。

二、清末民初民法典编纂对当下的启示

我们通过对民法典编纂立法的梳理可见，法典的编纂要有规范体系。首先，清末修律礼聘外人起草，致力于旧法更张。但是在“礼学馆”起草《继承编》《亲属编》的安排上，受封建纲常伦理等意识形态层面阻力颇大，并引发了“法理派”和“礼教派”的“礼法之争”；其次，民国政府在剔除与民主国体相抵触内容的基础上，对前清既有规范体系予以认可并适用；再次，国民政府继续沿用民初一切法律，在踵效北洋旧故的基础上，注入了意识形态之“党纲主义”的色彩。《民国民律草案》《中华民国民法典》规范体系不再限于立法。《民国民律草案》加入了不少大理院判例，为南京国民政府时期立法提供了立法﹑司法的双重经验，在短短两三年中整编完成了民法典。

当下我国很多研究者主张，将改革开放以来系统整合的司法实践和庞杂司法解释纳入新民法典，立法先后颁布了九部民事单行法。由此，我们可以根据民初对清廷﹑南京国民政府对北洋既有规范体系承续与转化的模式，从法秩序的延续﹑立法的连贯等方面进行借鉴。而当下的民法编纂立法也可以镜鉴，《民国民律草案》《中华民国民法典》对大理院司法判决﹑解释予以成文化，这是世界各国修正法典的共通路径。

对于当时民众来说，民法典的诸多概念与制度完全陌生，一般官吏也所知甚少，如权利能力﹑行为能力等西法概念，但编纂立法还是具有超前立法与本土化的调和。我们回溯清末民初三次民法典编纂历史不难发现，清廷修律和民国立法都参照了当时最新的民法，寻找最精进的法理。例如，《大清民律草案》舍日本而就德国，将妻定位为限制行为能力的人，而《民国民律草案》则不再对妻子行为能力做任何明文的限制；《中华民国民法典》在法律规范层面上，将男女平等落到实处，涤荡了封建伦理纲常的意蕴。可见，在法律运作过程中，为了规范人们的行为，通过司法﹑行政等一些列“法教”活动，理解并容许规范先于实践，完成法意识的重构，将新制的观念渗透到人们日常生活﹑风俗习惯和行为规范中，可以潜移默化地影响民众的法意识。

纵观清末民初民法总则，前清因“礼教派”的坚持，草案不得已与《继承编》等分别拟定，没有出台完整的民法典。而国民政府采用“分别编纂﹑通过”，制定﹑颁行了民法典。因此，我国民法编纂应利用有利的政治形势及立法机制，尽速起草﹑完成法典编纂事业并整体推动。在规范表达形式上，《中华民国民法典》为了规避德国民法语言与技术专业化过高而民众化不足的缺点，采用了适合中国本土的法学语言，只汲取了德国逻辑严密﹑体系完整的养分；在实际运作方面，法律权威因“中国固有特色”而折损，一般民众无法窥获其真义，使得法律形式面取“世界大同良规”而舍习惯。因此，在当下民法典重编之际，应当采择近世最新制度之导向，规整我国既有规范体系，使挹注中国特色元素之民法典反映出中国特色社会主义民法特色。