关于新公布《必须招标的工程项目规定》的思考

王 放

党的十九大报告指出：“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。”目前，我国正在大力推进政府职能转变，进行“放管服”改革。对建筑业管理实行简政放权，包括优化资质资格管理的市场准入制度，缩小必须招标的工程建设项目范围；试点放宽承揽业务范围限制，加强事中事后监管；完善全国建筑市场监管公共服务平台，健全建筑市场信用体系等。2000年1月1日起实行的《招标投标法》是我国法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法和开展招标活动的基本准则。《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施﹑公用事业等关系社会公共利益﹑公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款﹑援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”2000年5月1日，原国家发展计划委经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称2000版《规定》）施行，明确了必须招标的工程项目的具体范围和规模标准。对《招标投标法》第3条所规定的“必须进行招标项目”的具体范围和规模标准，从项目性质和资金来源两个方面予以进一步明确。

2000版《规定》颁布实施以来，我国形成了较为完善的强制招标制度体系，对促进招标投标行为，保障公平竞争，提高招标采购质量效益，预防惩治腐败发挥了积极作用。随着我国经济社会不断发展和改革持续深化，2000版《规定》在实施中逐步出现范围过宽﹑标准过低等问题。同时，各省区市根据2000版《规定》，普遍制定了本地区必须招标项目的具体范围和规模标准，不同程度上扩大了强制招标范围，并造成了规则不统一，进一步加重了市场主体负担。以上法律规章施行18年以来，取得了较好的成效，但问题也不少。一是“必须进行招标项目”的范围过大﹑规模标准过低，增加了交易成本和时间成本；二是过度干预了企业特别是民营企业的生产经营自主权；三是各地政策林立，地方保护主义色彩明显。这些问题严重妨碍了经济的发展，修法呼声强烈。

针对上述问题，国家发展改革委会同国务院有关部门对2000版《规定》进行了修订，形成了《必须招标的工程项目规定》，报请国务院批准后印发，2018年6月1日起正式实施。主要修改了以下内容：一是大大缩小必须招标项目的范围。从使用资金性质看，将《招标投标法》第3条中规定的“全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目”明确为使用预算金额200万元以上，并且该资金占投资额10%以上的项目，以及使用国有企事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。二是提高必须招标项目的规模标准。根据经济社会发展水平，将施工的招标限额提高到400万元，将重要设备﹑材料等货物采购的招标限额提高到200万元，将勘察﹑设计﹑监理等服务采购的招标限额提高到100万元，与2000版《规定》相比翻了一番。三是明确全国执行统一的规模标准。删除了2000版《规定》中“省﹑自治区﹑直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须招标的具体范围和国模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国适用统一规则，各地不得另行调整。2018年3月27日，国家发改委公布了经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》（以下简称2018版《规定》），于2018年6月1日起施行。这是招标投标领域落实党的十九大和十九届二中﹑三中全会精神，深化“放管服”改革的重要举措，有助于扩大市场主体特别是民间投资者的自主权，减轻企业负担，激发市场活力和创造力。

一、2018版《规定》的若干关键问题

（一）民间资本投资项目是否需招标

仅从资金来源的角度去考察和把握民间资本投资项目是否需要招标，是有失偏颇的。民间资本投资项目是否需要招标，需要从项目性质﹑资金来源两个方面进行考察和把握：一是应考察项目的性质。该项目属于《招标投标法》第3条规定的“关系社会公共利益﹑公众安全的项目”，则该项目应当招标，而不论项目资金来源何处（哪怕是该项目资金全部来源于民间资本）。二是若该项目不属于“关系社会利益﹑公共安全的项目”，则进一步考察其资金来源：该项目所使用的资金全部来源于民间资本的，则该项目无需招标；该项目所使用的资金部分来源于民间资本﹑部分使用2018版《规定》第二﹑第三条所规定资金的，则该项目仍然需要招标。

（二）如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”

2018版《规定》第2条第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？所谓“该资金占控股或者主导地位”，根据《公司法》第217条规定，是指国有资金占有有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上；国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会﹑股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系﹑协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。

理解和把握“该资金占控股或者主导地位”，还应注意以下两点：一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和；二是国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。

（三）如何理解和把握“确有必要、严格限定”

由于定性“关系社会公共利益﹑公众安全”从立法理论到行政管理实践的复杂性，2018版《规定》没有对“关系社会公共利益﹑公众安全的项目”的具体范围作出规定，只是在第4条规定“......关系社会公共利益﹑公共安全的项目，必须招标的具体范围有国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要﹑严格限定的原则制订，报国务院批准。”但可以预期，即便是属于关系社会公共利益﹑公众安全的项目，必须进行招标项目也将会根据“确有必要﹑严格限定”的原则大幅度缩减，以回应社会各界的期待。而理解和把握“确有必要﹑严格限定”，需要从以下方面考量：一是“关系社会公共利益﹑公众安全”的程度，是直接关系还是间接关系？如果只是间接关系社会公共利益﹑公众安全，其范围过于宽泛而不应招标；二是项目建设规模等具体情况，如果项目虽然直接关系社会公共利益或者公众安全，但投资金额不大﹑技术要求不高﹑安全隐患不大，其招标的必要性不足；三是项目建设是否具有特殊性。例如，该项目虽然直接关系社会会公共利益或公众安全但施工时间紧迫，客观上就不允许按部就班地进行招标（如抢险工程）；又例如，该项目涉及国家秘密和国家安全，也不宜进行招标；再例如，该项目的施工必须使用特定专利或专有技术，因潜在投标人不足亦难以进行招标。

（四）是否可以对招标的具体范围和规模标准作出更为严格的规定

2000版《规定》第10条“省﹑自治区﹑直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，在2018版《规定》中并未再现。那么，是否可以对招标的具体范围和规模标准作出更为严格的规定。

首先是，各省﹑自治区﹑直辖市立法机关﹑政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规﹑政府规章或规范性文件。根据《立法法》，地方性法规﹑政府规章或规范性文件均不得违反法律和行政法规（上位法）的相关规定。2018版《规定》虽然是以国家发改委令的名义发布，但系依照《招标投标法》第3条授权制订且经国务院批准的，其地位等同于行政规章。如果各省﹑自治区﹑直辖市对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规﹑政府规章或规范性文件，就会出现扩大/缩小招标范围或提高/降低规模标准的情况，均有饽于上位法。其次是，国有企业等民事主体在进行工程项目招标时，可以按照其内部规章制度自主降低进行招标项目的起点金额。例如，某企业可以将单项合同估算价在100万元以上的施工或单向合同估算价在30万元以上的重要设备﹑材料等货物的采购，通过招标的方式进行交易。从法律性质上来看，工程招投标是一项民事活动，判断民事主体进行相关活动法律效力，应以“法无明文禁止即可为”为基本准则，国有企业等民事主体在进行工程项目招标时按照其内部规章制度降低进行招标项目起点金额，属于自主扩大招标范围的性质，并不违反法律和行政法规的规定。

（五）若项目需要招标，应当采取什么招标方式

2000版《规定》第9条第（一）款“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标”的规定，在2018版《规定》中亦未再现。那么，如果项目需要招标，应当采取什么招标方式？根据相关法律和法规的规定。一是使用预算资金200万元以上并且该资金占投资额10%以上的项目，以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。该项目技术复杂﹑有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的；或者采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的，可以邀请招标。二是按照国家有关规定需要履行项目审批﹑核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标方式有项目审批﹑核准部门审批﹑核准。三是国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省﹑自治区﹑直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省﹑自治区﹑直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。四是其他依法必须进行招标的项目，可以公开招标，也可以邀请招标。

二、2018版《规定》修改内容

（一）2018版《规定》缩小了强制招标项目的范围

2018版《规定》缩小了强制招标的范围，这主要表现在以下方面：一是缩小了国有资金投资项目强制招标的范围。2018版《规定》将原来规定中明确使用财政预算资金和使用政府专项建设基金项目的两条规定合并在一起，并且将《招标投标法》和2000版《规定》规定的“使用国有资金投资或者国家融资的项目”﹑使用“政府专项建设基金的项目”都必须招标，改为只有“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”才予以招标。上述修改意味着对于使用政府预算资金不足200万元或虽已达到200万元以上但是占项目投资不足10%的项目不再强制招标，缩小了原来国有资金投资项目强制招标的范围。二是提高了勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程有关的重要设备﹑材料等采购强制招标的限额。将项目的“勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程有关的重要设备﹑材料等的采购”必须招标的金额范围，一律上调一倍，即施工单位合同为200万元提高到400万元；重要设备﹑材料等货物的采购由100万元提高到200万元；勘察﹑设计﹑监理等服务的采购由50万元提高到100万元。

同时，本条增加了以下内容，“同一项目中可以合并进行勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”该规定的目的是防止发包人肢解发包，规避强制招标范围限制的行为。

（二）全国各地区、各领域的工程项目强制招标范围执行统一的规模标准

2018版《规定》删除了2000版《规定》中的第10条和第11条规定。2000版《规定》的第10条规定：“省﹑自治区﹑直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围的规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”2000版《规定》的第11条规定：“国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。”2018版《规定》删除了上述两条的目的是，统一各地方和不同专业领域工程项目强制招标的范围，不再授权行业部门和地方政府制定不同的工程项目强制招标范围，各省区市和各行业主管部门必须执行2018版《规定》的统一标准，而不能自行变更包括扩大强制招标的工程项目的范围。

（三）简化和修改了2000版《规定》中不合理的内容

2018版《规定》简化和修订了2000版《规定》中不合理的内容，主要表现在以下方面：一是2018版《规定》第2条第（一）项，将使用国家投资和融资的项目的规定并为一条，并且不再对项目融资的具体形式进行列举。二是2018版《规定》第2条第（二）项，将强制招标范围中的“国有资产投资者实际拥有控制权的项目”改为“该资金占控股或者主导地位的项目”，该表述与《招标投标法实施条例》中的规定相一致，表述更为准确，在实践中也更好掌握。三是2018版《规定》第5条，删除了原来总投资额超过3000万元项目的所有采购都必须招标的规定，原规定不合理，也无法操作，对此进行修订，亦在情理之中。

（四）删除了其他法律法规中已有的规定

2018版《规定》删除了2000版《规定》中的第8条和第9条的全部内容。2000版《规定》中的第8条规定：“建设项目的勘察﹑设计﹑采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。”2000版《规定》中第9条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区﹑部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

2018版《规定》删除上述两条的原因是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》对此已有关于不招标范围的规定，《招标投标法》第6条﹑《招标投标法实施条例》第8条和第9条的规定，完全可以涵盖上述内容。

三、2018版《规定》的适用范围

2018版《规定》大幅缩小必须招标的工程项目范围，该规定在适用问题上有以下方面值得关注。

（一）除了列明的“必须进行招标”范围之外的工程项目，由建设方自主决定是否招标

2018版《规定》对2000版《规定》的标题做了修改，即由原来的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》修改为现在的《必须招标的工程项目规定》。此修改意图非常明确，既是明确国家仅对必须招标的工程项目的范围进行规定。对于规定之外的工程项目，由投资建设方自主决定是否招标。这与目前我国行政领域推行的“市场准入负面清单”制度非常相似，即对清单列明的项目禁止投资建设人随意决定选择承包商和供应商的方式，而必须采用招标的方式；对于清单之外的工程项目，则由投资建设人自主决定选择承包商和供应商的方式，即可以自愿采用招标方式，也可以采用非招标方式。2018版《规定》的做法也与法律中“法无规定即可为”的私权利基本原则相一致。

（二）关于国有资金投资的、关系社会公共利益与公众安全的项目范围以及非国有投资的一般项目是否执行2018版《规定》的问题

2018版《规定》对于“关于非国有投资的关系社会公共利益﹑公众安全的项目”包含哪些项目﹑是否必须招标等问题并没有明确。2018版《规定》的第4条规定“不属于本规定的第二条﹑第三条规定情形的大型基础设施﹑公用事业等关系社会公共利益﹑公众安全的项目，必须招标的具体范围有国务院发展改革委会同国务院有关部门按照确有必要﹑严格限定的原则制订，报国务院批准。”根据上述规定，2018年6月6日，国家发改委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），自2018年6月6日起实施。该《规定》对不属于《必须招标的工程项目规定》第二条﹑第三条规定情形的大型基础设施﹑公用事业等关系社会公共利益﹑公众安全的项目，明确了其必须招标的具体范围是：（一）煤炭﹑石油﹑天然气﹑电力﹑新能源等能源基础设施项目；（二）铁路﹑公路﹑管道﹑水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽﹑通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪﹑灌溉﹑排涝﹑引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要﹑严格限定”的原则，将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源﹑交通﹑通信﹑水利﹑城建等5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制，旨在充分发挥市场配置资源的决定性作用，更好发挥政府作用。具体有以下三个方面：一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目﹑科教文卫体和旅游项目﹑市政工程项目﹑生态环境保护项目等；二是删除了“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大；三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比也作了较大的缩减。

2017年2月21日，国务院办公厅发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）中指出，“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资房屋建设工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”

对于非国有投资的不涉及社会公共利益﹑公众安全的一般工程项目，在2000版《规定》中就没有列入强制招标的范围，2018版《规定》仍然没有纳入，而应由建设单位自主决定是否招标。

（三）总包商选择分包商或供应商不属于强制招标范围

2018版《规定》第5条规定，“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标......”但是上述规定并未明确本条所说的 “项目的勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购”是仅指建设方直接选择上述承包商或供应商的情况，还是也包括总承包商选择供应商或分包商的情况。根据相应法律法规和政策的规定，可以这样理解，应当仅指前者。2014年7 月1日，住房城乡建设部印发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》中明确指出，“改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设范围自主决定是否进行招标发包﹑是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计﹑施工等单位承担相应的责任。”“工程总承包合同中涵盖的设计﹑施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”因此，2018版《规定》所说的“项目的勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购”，仅指建设方直接选择上述供应商或承包商的情况。对于总包商选择分包商和供应商的情况，不属于强制招标的范围，应当由建设单位自行决定是否招标。

（四）2018版《规定》的性质为行政规章

2018版《规定》是报经国务院批准后由发改委正式颁布的，其法律性质到底是行政法规还是行政规章？我国《招标投标法》第3条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察﹑设计﹑施工﹑监理以及与工程建设有关的重要设备﹑材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施﹑公用事业等关系社会公共利益﹑公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款﹑援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，有国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

根据上述规定，对于强制招标项目的具体范围和规模标准，应有国务院发改委会同国务院有关部门制订，报国务院批准。因此，2018版《规定》虽是经国务院批准公布，但是法律明确规定“由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订”，实际上2018版《规定》也是以国家发改委16号令的形式正式颁布。因此，其性质仍然是行政规章而非行政法规，不能与其上位法《招标投标法》与《招标投标法实施条例》相冲突，也不能对上位法进行修改。

四、施工企业承接工程应注意的问题

（一）要注意把握拟接项目依法是否必须招标

对施工企业来说，能够承接到工程施工任务才是硬道理。另一方面，有的地方政府为了吸引外来投资，下文规定非公投资项目可免于施工招标而由投资人决定施工单位。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但只要建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院也会予以支持，很多人认为这与合同有效并没有质的区别。因此，只要听说有工程施工任务，大家都会高度重视，但很少人会冷静考虑承接工程的方式是否合法﹑《建设工程合同》是否合法有效的问题。

事实上，《建设工程合同》是否合法有效，对于切实保护施工企业的合法权益具有非常重要的意义。仅从民事责任方面讲，如果合同有效，双方都必须严格依照约定履行，一方违约时另一方可依法追究其应承担的违约责任，承包人的期待利益才能够得到保障；如果合同无效，尚未履行的不得履行，已经开始履行的应停止履行，并根据各自的过错大小承担相应的缔约过失责任。另一方面，就工程款的结算问题而言，也并不是任何一种情况下的合同无效都可以按上述《解释》的第2条进行结算。例如，因非法转包，违法分包或者挂靠等严重违法的原因导致合同无效的，法院可以根据《民法通则》第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（二）要注意收集完善保管相关索赔证据

在当前的法律环境条件下，积极承接工程任务﹑同时注意收集完善保管相关索赔证据，应当作为施工企业的一项长期的生产经营策略。

收集完善保管相关索赔证据的目的，就在于一旦《建设工程合同》被认定为无效合同，承包人能够举证证明自己的具体损失并对招标人提出缔约过失责任索赔。

工程建设施工招标投标，是签订工程建设施工承包合同特殊的缔约方式。在招标投标过程中，也可能发生招标人应当向投标人承担缔约过失责任的相关情况：一是工程建设项目未具备招标条件而进行招标；二是已基本具备招标的物质条件，但未经批准擅自进行招标；三是应当招标但未招标；四是虽然进行招标但招标方式违反了法律或行政法规的强制性规定等。

至于缔约过失责任范围即赔偿损失范围，《合同法》中并没有作出明确的规定。一般认为，以下均为缔约过失责任的赔偿范围：一是由于招标人的过错造成施工招标无效，招标人应当赔偿投标人（承包人）参加投标实际发生的费用，包括相关人员劳动工资﹑资料费﹑差旅费等；二是投标人（承包人）为了履行合同，实施了相关准备所发生的费用包括人工费﹑材料费﹑临时设施费﹑人机料进退场费等；三是投标人（承包人）基于对合同能够成立或生效的合理信赖而失去与第三方订立工程施工合同的机会所造成的损失。