知识产权跨境交易与创新市场法律风险

蔡晓东

摘要：专利申请、专利使用许可、知识产权保护和其他知识产权交易市场是企业创新和全球化战略的重要手段，效率是知识产权市场持续发展的决定性因素，由于知识产权的地域性和法律不透明，知识产权交易成本高昂，损害了跨境知识产权的交易价值。而跨境知识产权民间规范可以避开与强行法冲突，增强交易透明度，降低交易成本，降低创新市场法律风险。

关键词：创新市场；跨境知识产权交易；开放式创新模式；冲突法；知识产权地域性

知识产权不仅是企业竞争优势的关键战略，而且是开放式创新模式的关键，作为一种排他性的手段，企业利用知识产权对抗竞争对手，或者保护商品的市场份额。近年来，知识产权更是被看作独立的、可交易的财产，随着知识产权快速扩张，跨境知识产权交易成本过高、不透明和不可预测性的问题更加突出了，成本问题使得双方交易意愿下降或者交易效率低下、风险大，损害了知识产权交易的价值，压制了跨境知识产权交易市场的发展和活力，威胁到了开放式创新。

一、知识产权和创新市场发展

企业利用知识产权进行市场定位，获取市场准入，通过知识产权许可使用、销售、合营和其他的商业机会，收回研发成本，一种区别于产品或者商品的无形市场正在形成，企业越来越多地利用低成本地区的技术人才进行套利，另外，创新发展不断刺激技术和创新的跨境流动，并具有以下几个关键指标和趋势：（1）跨境研发合作和知识产权跨境申请稳步增长；（2）跨境知识产权交易增加；（3）知识产权中介商业模式多样化；（4）创新发展的开放化、合作化和跨境化。

（一）知识产权跨境申请

发明活动和企业专利战略的跨境趋势明显，专利数据表明，不仅世界知识产权组织《专利合作条约》收到的专利申请数量稳步增长，而且跨境合作研发发展也很快，有些高新技术产业（例如：电子、仪器、化工和制药）合作研发发展速度远远超过了单独研发，随着知识产权市场的全球化，专利跨境申请增长也很快，专利增长与知识网络化、知识交易市场化机制相对应，专利或许是新市场准入和创业的关键性因素，专利使用许可、专利交叉许可和专利池促进开放式创新，通过创设和界定无形产权法律概念，专利还有利于知识扩散，避免他人搭便车。

（二）知识产权跨境交易增长

自20世纪90年代以来，知识产权密集型产品和服务（包括：创新商业模式、专有技术和其他无形产品）跨境交易稳步增长，知识产权/知识产品和服务市场规模越来越大。企业内部与企业外部之间的知识产权交易同步增长，知识产权许可使用越来越成为企业收入的主要来源。从战略上来看，企业利用专利许可使用建立新的合作关系，制定行业标准，进入新市场，解套未使用专利和使用不充分的专利。

（三）知识产权跨境交易中介市场

一方面，企业越来越重视专利的作用和价值，另外一方面，企业的经营活动可能意外专利侵权，新产品、新服务市场前景面临不确定性，成本也可能增加。因此，许多企业通过申请更多的专利、从第三方获取专利和专利交叉许可的方式，存储大量专利，建立攻击性防守专利，以抵消专利侵权风险。随之而来的是专利二级市场快速发展，专利二级市场上的主体之一是专利中介，多数专利中介主要撮合专利使用者和专利发明人或者专利权利人，成了专利购买、专利销售或者知识产权许可使用的公共平台，专利中介机构包括专利经纪人、专利交易机构、专利非营运实体、防御性专利聚合、专利门户网站和专利拍卖机构，专利中介机构商业模式虽各不相同，但是，大多增强了专利和其他知识产权交易的透明度和流动性，随着专利市场效率和透明度的提高，专利交易效率也加速了，专利市场发展跨境化趋势明显。

（四）创新模式的发展

知识越来越扩散化和跨学科化，创新也更加具有开放性、竞争性、合作性和全球性，形成了一种所谓的“网络”或者“开放”的伙伴模式。开放式创新模式的两个支柱是技术获取与交换，开放式创新的核心是创新在企业内部与外部（例如：客户、供应商、竞争者、政府和私人研究机构或者其他商业组织）之间有效地流动，这些内部和外部的创新网络或者创新生态系统有利于解决技术问题，利用知识资源，促进新技术发明。

1.从封闭式创新到开放式创新。20世纪90年代之前，企业创新模式主要是一种封闭的、线性的、集中的和垂直的集成网络，封闭式创新有利于企业自主研发，控制创新过程和结果，缺点是研发投入回报低。为了降低研发成本，缩短研发周期，企业创新逐渐从公司总部转向分散创新和网络创新，按照网络创新模式，创新源自企业与外部之间分散的、相互协作的社会网络，而不只是企业内部。推动封闭式创新向开放式创新转换的因素包括：（1）技术的复杂化和趋同化；（2）创新高风险和高成本；（3）知识产权保护降低了侵权风险；（4）信息和传播技术发展有利于跨境联系；（5）贸易自由化扩大了市场范围；（6）跨境低成本人力资源供应。开放式创新使得发明人与新产品、服务提供者分工明确，提高了创新速度，扩大了新产品销售范围，有利于创新在母国与东道国之间多维流动。

2.开放式业务创新。根据不同的目标、价值和现实情况，有竞争力企业开放式创新程度不同，其中，“开放获取创新”最为流行，开放获取创新是一种分散式创新，换句话说，开放获取创新以技术使用者为中心，是一种创新共享。一般来说，开放获取创新不依赖知识产权激励、披露、传播创新，而是免费分享、使用和发展创新，开放获取创新主要通过民间规范和社会规范进行规制。

还有一种不为众人所知的创新模式——“开放业务创新模式”，开放业务创新与開放式创新的核心问题是：知识产权的作用如何？知识产权如何利用？与开放获取创新不同，开放业务创新模式通过利用企业内部资源和外部资源，促进产品开发，占据新市场，推动企业发展。开放业务创新的“开放”不是免费的，而是指企业与他人进行创新合作，从根本上讲，开放业务创新使得企业利用全球网络或者创新生态系统，吸收新技术，开发新产品和新服务，维护全球研发优势地位。总之，知识交易可以采取联盟、合营和购买或者许可使用的形式，开放业务创新也越来越多通过股权投资，或者风险投资基金实现，开放业务创新的成功离不开技术经验分享，默会知识披露和其他产权知识创新网络建设，知识产权决定了开放业务创新是否成功，但是，知识产权交易离不开高效的知识产权市场。endprint

二、交易成本与知识产权地域性

知识产权交易成本特别是跨境知识产权交易成本高企的原因包括：信息不对称、不透明、诉讼风险、搜索成本和谈判成本，过高的交易成本威胁到了跨境知识产权交易的活力，最终不利于开放式创新。

（一）知识产权跨境交易成本的性质

交易成本一般包括搜索成本、谈判成本和保护成本@，交易方有意或者无意地产生了较高的交易成本，事前交易成本与事后交易成本之间具有内在关联性，换句话说，事前较高的产品搜索成本和谈判成本可以降低事后交易的不确定性，使得交易方避免或者降低交易事后的保护成本。

诺贝尔经济学奖获得者罗纳德·科斯认为，如果交易成本为零，产权界定清晰，那么，不管哪一方拥有产权，交易也是具有效率的，因此，自由市场是一种有效率的私人交易形式；如果交易成本过高，那么交易就不可能；零成本交易只能存在于完美的市场之中；现实市场交易具有成本的；交易成本的作用不是天生消极，因为，搜索和谈判有利于信息交换，使得交易具有效率。例如：利权人的跨境专利使用许可成本有以下几种：（1）事前成本包括：对专利被许可使用人的事前尽职调查，被许可使用者当地的法律风险；（2）事前成本还包括专利使用许可协议起草、谈判费用；（3）事后成本则包括：按照专利使用许可协议，监督被许可使用者的使用和履行行为，被许可使用者因违反专利使用许可协议和专利侵权，而引发的诉讼成本。如果事前搜索成本或者交易成本过高，专利许可人要么取消专利使用许可，要么无视事前成本进行交易。如果是后者，专利许可人可能面临事后交易風险和过高的保护成本；如果是前者，交易双方和知识产权市场都会丧失机会成本，两种情况都不具有经济性。交易成本更高，知识产权交易可能性就会降低，如果开放式网络成本过高，合作研发可能性就会降低，开放式业务创新模式也会受到威胁，按照科斯定律，那些最需要知识产权的人可能望而却步。

（二）知识产权地域性

各国知识产权法律制度的差异和不透明提高了搜索成本和谈判成本，导致了事前交易成本高企，知识产权的变动性和地域性则导致了事后交易成本高企，另外，公共政策的考虑也提高了交易成本。各国知识产权的法律性质、范围、主题、保护水平和实施差异很大，另外，雇佣作品、合理使用、发明的试验性使用、首次销售原则、知识产权例外、解释和强制许可……差别也很大，还有法律、政治、经济、社会甚至文化方面的原因都会导致知识产权跨境交易的不透明。跨境合作研发者分散在不同的国家，同一个知识产权客体的创造者和权利人可能因法律的差异而有所不同。各种知识产权条约规定了地域性原则和权利独立原则，地域性原则与国家主权概念关系密切，要求知识产权的行使限于权利授予国，权利独立性原则指他国没有义务承认或者撤销某国的知识产权，显然，地域性原则和权利独立原则都不适应新的创新模式和跨境知识产权交易。为了抵消法律的不可预测性，交易方可评估交易风险，制定事前和事后交易方案，不过，因为知识产权的复杂性、差异性和地域性，获取交易信息的成本可能非常高。最终，因为知识产权法律制度的差异，知识产权权利人和使用者可能面临不同的风险、回报和不可预测的后果，严重地损害了交易方的法律权利，不利于知识产权市场的扩张。

（三）跨境知识产权交易法律冲突

随着知识产权市场发展的跨境化，诸如《与世界贸易组织有关的知识产权协议》之类的国际知识产权协议建立了知识产权最低保护标准，简化知识产权授予流程，提高知识产权保护和实施的可预测性。但是，各国国家利益、发展水平和政治生态差异很大，国际条约应该尊重成员方的主权，各成员方保留制定国内知识产权法律和政策的自主权，所以，这些国际知识产权协议适用范围有限，另外，协调知识产权司法管辖、冲突法、执行措施的国际协议还不完善，普遍规则与国家自主性之间的平衡问题远没有解决。

三、跨境知识产权交易成本问题

跨境交易涉及多个司法管辖区之间交易方的知识产权转让、分享、取得、商业化、权利创设，交易方利用协议和知识产权法规范双方的关系，保护和分配权利。开放式业务创新模式是企业利用正式协议和知识产权保护和分享创新能力，知识产权法和交易协议共同促进开放式业务创新模式。通过定义和界定产权，知识产权有利于开放式业务创新企业之间知识产权交易，因为专利免受第三方侵害，并且独立于交易协议，提高了开放式业务创新企业进行合作研发的积极性；交易协议可以界定企业内部与外部的知识产权归属、排他性和商业条款，协调和控制创新过程、创新能力等诸多特殊情况。

随着知识产权跨境化和创新模式的网络化、合作化，传统知识产权和私人协议不适应变化了的创新市场，为了消除传统知识产权的不确定性，交易方开始利用私人协议界定双方的权利和义务，不过，知识产权交易本来就面临地域性风险，私人协议天生具有不周全性，而且缺乏国际知识产权私法协调规则。现在，开放式业务创新环境变动不居，参入者成分复杂，各方利益存在潜在冲突，合作成败难以预料。

（一）私人协议不周全性和法律不确定性

私人协议天生具有不周全性，其原因包括：尽职调查成本、谈判成本、分配风险成本和偶发情况；人的理性有限性可能导致交易方忽略了偶发情况，交易方也可能有意地或者无知地忽略偶发情况，或者留下法律漏洞，增加了事后风险；私人协议不周全性存在套牢风险和机会主义，信息优势交易方利用私人协议不周全性寻租，损害交易效率。私人协议不周全性理论意味着跨境知识产权交易协议也天生存在缺憾。

私人协议不周全性程度各不相同，但是交易方意识到交易成本高昂或者无效率问题，可能事前放弃尽职调查和谈判，转而选择双方可以接受的冲突法或者域外司法管辖机构，以应对偶发情况和双方的争议。冲突法选择条款具有填补私人协议空白，解决事后争议的功能，从理论上讲，增加了法律的确定性。冲突法选择自主性是一个被广泛认可的国际私法原则，不过，冲突法选择自主性原则的跨境适用或者范围未得到协调。有些国家不完全承认冲突法选择自主性原则，而是要求准据法与协议方或者交易之间存在连接点；有些国家的公共政策限制冲突法的范围或者适用；有些国家的强行法或者强制性规范限制协冲突法选择自主性原则；有些国家的外国投资法、公共采购法、劳动法、竞争法和知识产权法限制甚至排除协议方冲突法选择。交易的效率和合同的价值有赖于交易信息的透明和充分，交易方应该拥有充足的交易信息——包括解决争议适用的法律和合同的司法解释，尽管交易方选择了冲突法条款，因为交易协议不周全性和知识产权地域性的交互作用，跨境知识产权交易方很难事前管控法律风险。总之，法律的不透明造成了事前交易方尽职调查成本过高，事后法律风险难以管控。endprint

（二）知识产权地域性与法律不确定性

按照契约准据法原则，受诉司法机构承认和执行冲突法选择条款，虽然可以降低事前搜索成本和交易成本，不过，冲突法选择条款却不适合开放式业务创新和跨境知识产权交易。因为知识产权法的“地域性”，按照被请求保护国法原则，知识产权性质和范围争议（例如：知识产权登记、保有、初始所有权、有效性、属性、可转让性、期限、侵权、救济、注册或者对他人知识产权影响）仍然适用司法机构所在地法律。因为缺乏知识产权国际私法协调和知识产权地域性原则，受诉司法机构可能无视冲突法选择条款。

所以，跨境知识产权交易争端不仅要考虑冲突法选择条款，而且要考虑司法机构所在地知识产权法。例如：一家美国公司雇佣了一位中国程序员开发智能电网信息化软件，该软件协议签订地和履行地是美国，双方协议规定：（1）该软件是雇佣作品，所有者为美国汽车公司；（2）本协议适用美国法律；（3）美国法院享有本协议的排他管辖权。该软件开发成功之后，美国公司分别向美国、中国和德国申请了软件专利，并在三国市场上销售，后来，中国程序员向中国法院起诉，要求判令智能电网信息化软件归自己所有，并指控美国公司侵害了自己的知识产权。本争议涉及下面几个法律问题：（1）软件知识产权所有者是谁？——中国程序员或者美国公司；（2）软件知识产权是否通过协议转让给了美国公司；（3）软件转让协议是否有效，美国公司是否侵害了中国程序员的知识产权。软件协议事前选择了美国法律，那么，围绕软件协议的所有争议都适用美国法律吗？答案是否定的。管辖地司法机构决定法律的选择，受诉司法机构可能尊重冲突法选择条款，由美国法院管辖本案，但是，美国公司一定要记住，中国知识产权法规定知识产权初始所有权归中国程序员，剩下的问题是，软件知识产权是否按照美国法律进行了转让。受诉司法机构甚至可能适用美国法律、中国和德国法律，因为，该软件向美国、中国和德国申请了专利，并在三国市场上销售。上述案例表明，法律结果不同是因为争议的法律问题和管辖地司法机构的法律选择。受诉司法机构按照不同的法律（例如：法院地法、契约准据法、侵权行为地法、作品来源地法和被请求保护国法）原则选择不同的法律，多数受诉司法机构选择法律时，需要平衡公共利益与私人利益。进一步假设中国程序员与位于美国和德国的两位美国公司雇员合作开发了智能电网信息化软件，后来，美国公司的两位雇员分别向美国法院和德国法院声称软件共同所有权，而美国公司以雇佣协议为据反诉软件所有权。中国法院可能适用中国法律，按照作品来源地原则，判定软件所有者为中国程序员；美国法院可能适用美国法律，依照契约准据法，判定美国公司为软件所有者；而德国法院则可能适用德国法律，依照被请求保护国法，判定德国雇员为软件共有者。这样，法院法律选择的不同可能导致同一发明或者同样的知识产权客体归属不同的主体，其结果是法律的不可预测性威胁了跨境知识产权交易和知识产权市场的活力。随着创新的合作化、跨境化发展，知识产权所有权冲突问题、知识产权商业利用冲突问题和知识产权侵权冲突问题越来越突出。

（三）司法管辖机构与事后交易成本

正如前文所述，公共政策、强制性规范与其交易方利益存在冲突。因此，受诉司法机构可能推翻交易方的冲突法选择条款，而适用本国法律或者其他国家的实体法。按照合同关系和知识产权交易的性质、范围和救济类型，交易方指定司法机构解决争端，但是，因为缺乏知识产权国际私法协调，受诉司法机构也可能推翻司法机构指定条款。有的法院可能承认司法机构指定条款，也可能以不方便管轄原则拒绝受理，还可能只受理知识产权方面的诉讼请求，而拒绝受理合同方面的诉讼请求。相反，尽管协议方指定了司法管辖机构，因案件事实或者当事人与被指定司法机构缺乏联系，受诉司法机构可能主动行使管辖权。即使冲突法选择条款有效，同样的法律条款可能因司法机构的不同而有不同的解释和适用。另外，一国的司法裁判可能不被其他国家承认和执行，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）虽然非常成功，不过，《关于民事和商事外国判决公约》（《海牙公约》）签字国却很少。

司法管辖机构的不确定性增加了交易的风险，更为糟糕的是，缺乏承认和执行外国法院判决的国际条约。总之，法律结果的不确定性和潜在的高昂诉讼成本极大地损害了跨境知识产权交易的价值。

四、跨境知识产权民间规范与交易成本

交易效率低下最终损害了跨境知识产权市场，而法律的透明和可预测性可以减少法律风险，降低交易成本，提高交易效率。

（一）跨境知识产权民间规范降低交易成本

跨境知识产权民间规范是降低交易成本和提高交易效率最为可行的办法，所谓跨境知识产权民间规范指规范的、非约束性的跨境知识产权私法原则、知识产权示范法或者知识产权法重述，非政府性的法律组织和商业组织积极参入和研讨跨境知识产权交易法律方面的问题，跨境知识产权民间规范由国际性的、非政府组织制定和管理。跨境知识产权民间规范具有透明性、自主性、统一性、弹性和可预测性，跨境知识产权民间规范的发展和运用不仅提高了交易效率，而且促进了整个市场的效率、创新效率和社会福利。

（二）跨境知识产权民间规范优于国际条约

《联合国国际货物销售合同公约》统一规定了跨境货物销售的实体规范；《承认和执行外国仲裁裁决的公约》统一规定了跨境商事仲裁规范；《与世界贸易有关的知识产权协议》规定了成员方知识产权获取和保护的最低标准。不过，各国的法律规范不同、甚至冲突，各国的传统、商业和社会目标以及政治、经济和社会发展差异很大，上述国际公约和条约协调各国实体法的作用有限。因此，知识产权条约和公约条款不仅标准模糊、一致性差，而且起草、谈判、接受、实施和执行耗时费力。为了达到协调目的，传统条约的制定常常牺牲了法律的确定性和可预测性，导致条约最低标准模糊，漏洞百出，不能适应知识产权市场的变化，最终损害跨境知识产权交易方。

与僵硬的国际条约和公约形成鲜明对照，软法更有效、效率更高，其他法律领域已经成功地制定了非约束性的或者原则性的（软法）国际商事规范，其中最为成功的软法包括：（1）《联合国国际商事仲裁示范法》帮助成员国改革和现代化本国的商事仲裁程序；（2）《国际商事合同通则》规定了被普遍认可的国际商事法律，以便指导合同的解释；（3）《跟单信用证统一惯例》规定了现代银行的各种跟单信用证合同；（4）《国际贸易术语解释通则》规定了跨境货物销售的价格条件和交付条件；（5）《统一域名争议解决办法程序规则》则规定了域名争端解决机制和域名注册机构。软法开始不是制定法，通过管辖地司法机构、立法者或者交易方，软法也能变成制定法或者事实上的法律标准，随着交易方的认可和积极参入，软法的权威性也得到了广泛的认同。软法（例如：示范法、行为规范、习惯和惯例、标准、重述和指导原则）更加透明、理性、中性、弹性、效率规范跨境知识产权交易，适应了不同法律传统和当地法律。

（三）跨境知识产权民间规范的功能与优势

民间规范明确地和全面地指导跨境知识产权交易协议和争端，民间规范综合了各国的强制性规范，民间规范可以明确规定知识产权所有权的范围、知识产权的可转让性和知识产权的利用，因此，法律信息透明有利于交易方减低事前交易成本，有利于交易方分配事后交易风险和利益，作为知识产权交易的一种独立的“法律”，民间规范还有利于交易方就争端问题达成妥协。

民间规范适用于前述软件案例具有很大的优势，民间规范帮助交易方制定更为完善的交易条款，增强了法律的确定性，避免了受诉法院适用法律的偶然性。法律信息的透明使得双方的交易成本几乎相同，各方都不占有信息优势，因此，交易效率和解决争端的效率都高。当然，与制定法不同，软法不是自我执行的法律，民间规范不能完全避免受诉法院的审查，与强行法相冲突的私人协议往往得不到受诉法院认可。不过，只要私人协议不与强行法相冲突，多数国家的法律承认和坚持交易方自主性原则。民间规范减少了信息不对称和机会主义，不仅让交易方能够事前管控和分配法律风险，降低搜索成本、交易成本，而且减少了事后保护成本。endprint