关于保健品诈骗和虚假宣传相关法规解读

食品药品违法行为处罚到人

为深入贯彻食品药品相关法律法规，落实党中央、国务院有关食品药品安全“四个最严”的要求，加大对食品药品安全违法行为的执法力度，今年1月， 公安部、食品药品监管总局联合出台《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》（下称《规定》）。

《规定》指出，落实食品药品违法行为“处罚到人”的规定，是全面贯彻党中央有关食品药品安全“四个最严”要求，加大食品药品领域执法力度的重要措施，对预防、控制和惩处食品药品安全领域违法犯罪，强化食品药品监管执法权威，全面提升食品药品安全保障水平，具有重要意义。各级公安机关、食品药品监督管理部门要严格按照依法行政的要求，认真落实法律法规和规章有关“处罚到人”的规定，认真调查并严肃追究相关责任人员的法律责任，用最严格的监管、最严厉的处罚，保障食品药品安全。

《规定》明确，个人从事食品药品违法行为的，依法追究个人法律责任。单位从事食品药品违法行为的，除对单位进行处罚外，还要依法追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。直接负责的主管人员，是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般是单位的相关负责人。其他直接责任人员，是在单位违法事实中具体实施违法行为并起较大作用的人员，既可以是单位的生产经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。

《规定》要求，严格落实行政法律责任，按照现行食品药品相关法律法规和规章的规定，依法追究相关人员行政法律责任。完善部门衔接，加强行政执法与刑事司法衔接，加强食品药品监督管理部门行政执法与公安机关行政拘留的衔接。

《规定》强调，严格实施禁业限制。严格按照食品药品监管法律法规的规定，对违法单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施一定期限内的禁业限制，上述人员不得申请行政许可，不得从事食品生产经营管理工作，不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，不得从事药品医疗器械生产经营活动，不得从事食品、医疗器械检验工作。

同时，要强化信息全面公开。食品药品监督管理部门、公安机关要全面落实《中华人民共和国政府信息公开条例》的有关要求，严格按照“谁处罚、谁公开”的原则，及时全面公开食品药品相关行政处罚信息。对个人进行处罚的，在行政处罚决定书中依法载明处罚的违法事实、处罚依据、处罚种类等。对单位进行处罚的，在行政处罚决定书中既要载明对单位的处罚，也必须依法载明对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，明确处罚的违法事实、处罚依据、处罚种类等。各级食品药品监督管理部门、公安机关要加强沟通协调，充分发挥行政执法与刑事司法衔接信息共享平台的作用，及时录入食品药品违法行为“处罚到人”的信息，积极推进数据共享。

此外，要加大监督指导力度。食品药品监督管理部门、公安机关要积极采取有效措施，确保食品药品违法行为“处罚到人”的各项措施能够落到实处。上级食品药品监督管理部门、公安机关要加强监督检查，重点检查对自然人的处罚是否落实到位、相关行政处罚信息是否公开、涉及其他部门职责的是否按规定移送等。要加强对食品药品违法行为“处罚到人”的研究指导，认真汇总分析食品药品违法行为“处罚到人”实施中遇到的疑难问题，及时予以研究指导。

重点关注食品、保健食品欺诈和虚假宣传

今年1月，最高人民检察院下发《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》（下称《通知》）要求，各级民行检察部门要加强食药领域公益案件线索摸排工作。重点关注“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”挂牌督办的案件，从中发现案件线索。另外，广告代言人的违法行为以及新闻出版广电管理等部门在监管过程中是否存在不作为的情形，也将成为关注重点对象。

《通知》提出，积极争取“两法”（行政执法和刑事司法）衔接平台向民行部门开放端口，及时了解食品药品安全领域行政执法信息，积极从平台上发现有价值的案件线索。要率先在食品药品安全领域探索建立行政执法与行政检察衔接平台，全面获取食药监、质检、工商等行政机关执法信息。要及时从新闻媒体的报道中和群众举报中发现食药领域案件线索，鼓励群众举报公益案件线索。

《通知》要求，重点关注未经许可生产经营食品和保健食品以及食品和保健食品标签虚假标识声称违法行为，重点关注利用网络、会议营销、电视购物、直销、电话营销等方式违法营销宣传、欺诈销售食品和保健食品违法行为，重点关注未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告违法行为，重点关注食药监、质检等监管部门在食品、保健食品欺诈和虚假宣传等问题监管方面的不作为、乱作为等行政违法行为。

《通知》指出，在办理该领域的公益案件时，民事公益诉讼中要重点关注涉嫌欺诈和虚假宣传的食品和保健食品生产经营者、广告经营者、广告发布者和广告代言人的违法行为，行政公益诉讼中要重点关注食药监、质检、工商、新闻出版广电管理等部门在监管过程中是否存在违法行使职权或不作为的情形。

《通知》强调，要结合加强食品药品安全领域质量安全公益诉讼工作，重点关注食品药品安全领域进出口商品质量方面存在的假冒伪劣、隐瞒缺陷或不按规定召回等违法行为，重点关注质检等部门在商品质量安全监管方面存在的违法行使职权或者不作为的违法情形。

《通知》要求，各级民行检察部门对于食品药品安全领域涉及的行政机关违法行使职权或者不行使职权的情形，必须在立案、调查后才可以发出检察建议，发出检察建议后，要积极与食药监、质检等行政机关加强联系，及时了解行政机关履行职责情况，推动行政机关有效解决危害食品药品安全问题，共同保护社会公共利益。

《通知》强调，经过诉前程序，消费者协会等组织不提起诉讼的，食药监、质检等行政机关不依法履行职责，社会公共利益仍然处于受损害状态的，检察机关要坚决提起诉讼。对于食药领域的民事公益诉讼案件，可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求，增加违法行为人的违法成本。

强化生产经营者第一责任

为进一步加强对食品、保健食品生产、经营和进口单位履行主体责任的监管，严厉打击违规营销宣传产品功效、误导和欺骗消费者等违法行为，推动各地落实属地管理责任，强化企业守法诚信意识，营造健康有序的市场经营环境，切实保障消费者合法权益和消费安全，2017年7月公安部等9部门制定了《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》（下称《整治方案》）。

《整治方案》实际上对食品欺诈提出两个解决思路：强化生产经营者第一责任；通过连带责任，将平台作为抓手。

生产经营主体第一责任

食品生产经营者是食品安全的第一责任人，这个理念在欧盟和我国的有关食品法规中都有直接体现。《整治方案》要求经营食品、保健食品应当依法取得食品经营许可；没有实体店经营资格的企业，不得在网络平台上销售食品和保健食品。本规定本意是要求虚拟远程销售的食品经营主体首先应该有取得许可合法经营的实体店。将取得许可和具有实体店经营作为虚拟的远程销售的前置条件，可以极大程度降低食品经营体欺诈乱象的可能性，但是这个基于传统业态的规定如何在新业态下真正落实有一定难度。互联网业态求变求新，很容易突破上述规定。比如经营主体只进行网上销售，个人网店、小微业主通过社交平台售卖食品、农产品，个人海外代购保健食品，微信朋友圈等销售食品······按照该规定都属于清理范围，但这不是容易做到的事。

体现平台的抓手责任

《整治方案》体现了以平台为抓手的思想。互联网时代的平台可以细分为两类：交易平台和信息发布平台。

交易平台如食品、保健食品交易网站、电视购物频道、第三方平台提供者等，以及为会议营销提供场地的宾馆、会场等开办者、出租者等。《整治方案》规定以上单位需依法审查入场食品经营者的许可证，进行实名登记，对经营者利用其提供的平台场所进行虚假宣传、欺诈消费者等违法违规行为的，依法承担相应的法律责任；如能及时制止并立即报告所在地监督管理部门，可依法从轻或减轻行政处罚。

信息发布平台的重点是广告发布平台。互联网时代的到来使得信息传播渠道变得更加多元和便利。互联网、电视网络等成为广告发布的重要平台。因此，《整治方案》提出广告经营者、发布者应当对食品、保健食品广告加强审查，依法履行查验证明文件、核对广告内容的义务。如果发布食品、保健食品虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者权益受到损害，则由广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求其先行赔偿；广告代言人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

综合来看，交易平台和信息发布平台都可视作平台。在虚拟经济大行其道的背景下，电视购物频道、第三方平台是食品、保健食品重要渠道，因此也成为最重要的抓手。

平台定性存在争议

新修订《食品安全法》首次提出“网络食品交易第三方平台”这一概念，《整治方案》对于第三方平台的管理沿用了这一思路。将平台作为抓手，施以连带责任来敦促平台履行相关管理义务，对入驻平台的食品生产经营者进行审查登记、过程管理，可以统一称之为准监管行为。这里面最大的问题是如何对第三方平台定性。《整治方案》并未对其明确定义，这可能同时出现正向开放和逆向收缩两种可能。传统的平台如淘宝、天猫、京东比较好定性，它们如果提供平台进行交易撮合，不直接经营，可视作平台行为，将之类比为虚拟市场中的“集市化”交易。在某些情况下，它们应该承担入驻的食品生产经营者违法行为的连带责任。但是，所谓的社交平台与分享经济概念一起包装下的第三方平台呈现传统平台没有的一些特质，比如朋友圈的交易。这较为碎片化，另外交易呈现邀请式、非公开化，类似于私人邀请参加聚会的方式进行，可称之为“客厅化”交易。这种建立在社交平台上的“客厅化”交易是否应该归为《食品安全法》中所谓的“网络食品交易第三方平台”成为监管的一大痛点。若发生重大食品事件，社交平台恐怕难脱干系。但是具体执法过程中，这些社交平台究竟应该承担什么具体责任存在争议。