实际施工人权利保护问题研究

邹宝慧

吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117

一、实际施工人概述

我国《合同法》《建筑法》等法律未曾出现实际施工人的字眼。最早使用该概念是最高法《建设工程司法解释》，其中第25条、第26条提到了实际施工人，涉及合同效力的认定、发包人权利主张以及实际施工人利益保护等方面。应当注意，《解释》中“实际施工人”与《合同法》“施工人”的含义有较大出入。《解释》中出现的“实际施工人”均是指无效合同中的转包人、违法分包人、没有资质的挂靠人等。

因此，实际施工人是指建设工程合同无效的前提下，实际投入人力、物力、财力投入生产的个人或单位，包括违法的专业分包和劳务分包的承包人、转包人、借用资质的挂靠人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行施工的法人、非法人组织、个人合伙、包工头等民事主体。

二、以坚持合同相对性为原则，以突破为例外

(一)保护实际施工人应坚持合同相对性原则

传统民法理论认为，合同具有相对性，体现了意思自治、契约自由的私法精神。而意思自治和合同自由原则是整个合同法理论的根基与核心。正如王泽鉴教授在《民法思维》一书中所说：“债权人基于债之关系，得向特定债务人请求给付，与无权所具有的对抗一般不特定人的绝对性不同”。这是保护第三人活动自由的体现和必要。

《解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理”。依据合同相对性原则，应当向合同相对方主张权利。也就是与之签约的转包人、违法分包人。虽然他们签订的是无效合同，但并不妨碍当事人一方向另一方索要工程款。有观点认为同一工程被多次转包的，应将所有的转包人列为共同被告。笔者认为实际施工人作为原告，只有在特定情况下才能突破合同相对性。

(二)实际施工人突破合同相对性原则的特殊情形

伴随社会经济的发展，商事活动涉及第三人的纠纷逐渐增多，关系日趋复杂，严守合同相对性原则已经不能适应社会发展和实现司法公平的需要。因此我国在坚持合同相对性原则的基础上，也尝试适度扩张合同的效力范围。

从建设市场的实际情况来看，承包人所承建的工程转包或违法分包给第三人的情况比较普遍。《解释》颁布前，实际施工人只能向具有合同关系的承包人主张权利。但承包人在转包工程已经收取了管理费，没有进行工程结算或不积极向发包人索要工程款，因此实际施工人无法获得工程款，引起大规模农民工讨薪事件，不利于社会的稳定。为保护农民工的合法权益，《解释》第26条允许实际施工人以发包人为被告主张权利。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款赋予实际施工人在一定条件下可以直接向业主索要工程款，这是司法解释进行价值衡量、利益平衡的结果。但该条文在司法解释实践中存在滥用的趋势。

首先，不论转分包的承包人是否怠于向业主行使债权，或承包人是否存有资信状况恶化的情形，实际施工人向法院起诉时，均将发包人列为共同被告，要求与承包人承担连带责任。其次，发包人与总承包人之间尚未结算工程价款，甚至工程尚未竣工。但实际施工人向发包人主张工程款。导致发包人抗辩时缺少事实基础。最后，存在实际施工人与转分包的承包人恶意串通，损害发包人利益的行为，特别是当承包人存在违约行为需要承担违约责任时，为防止剩余工程款作为违约金被抵扣，承包人暗地指示实际施工人出面向业主索要工程款。

为防止实际施工人滥用权利，笔者认为，法院适用该条文时，应做限缩解释。只有存在实际施工人的相对人(转包人、违法)出现履行不能时，如破产、下落不明、资信状况严重恶化等，才可以直接向发包方主张权利。

三、发包人在欠付工程款范围内承担责任

自2005年伊始，建筑行业的低门槛引入了一大批资质等级低、信誉较差的劳务施工队伍，为能在激烈的市场竞争中获得生存空间，他们采取挂靠、联营、内部承包模式承揽工程。有些建设工程经过层层转包，实际施工人已经没有利润空间，只能通过偷工减料、克扣农名工工资的方式维系生存，引发农名工讨薪等群体性事件。国家高度重视该问题，最高法于2004年颁布新的司法解释，给予实际施工人特殊权利保护。发包人与实际施工人实际上是一种间接合同关系，由发包人承担欠付的工程款并不损害发包人的利益，平衡了两造当事人关系的平衡。应当注意的是，实际施工人在法院起诉发包人时不但会要求其承担工程直接费(人工费、材料费和机械使用费)，还会额外要求其承担工程款利息、违约金、工程奖励等。2011年最高法在全国民事审判工作会议中强调，对实际施工人提起的没有直接合同关系的诉讼，要严格审查，不能任意扩大第26条的范围。笔者认为，对《解释》第26条应做限缩解释，实际施工人要求发包人承担其欠付的工程款，应当是发包人欠付总承包人的工程款，而不是实际施工人应得的全部工程款，也不包括违约金、损害赔偿等。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付的工程款范围内承担责任。

四、实际施工人受伤雇员之权利救济

参与实际施工的农民工因工作原因导致人身伤亡的，该如何进行权利救济？首先，根据《侵权责任法》，农民工作为雇员可以向所受雇佣的单位要求赔偿。其次，农名工可以要求雇主与分包人、发包人承担连带责任。受伤农名工能否向发包人要求赔偿？笔者认为，如果发包人、分包人等主体明知或应知接受分包工程的主体没有相应的资质等级或条件的，受害雇员就可以将受雇佣单位与总承包方、发包方一起列为共同被告，要求承担连带责任。如甲将一栋办公楼的建设工程分包给了不具备承包主体资格的包工头乙，乙在大楼的建设施工过程中，其雇佣的农民工丙不慎从楼顶坠楼身亡。丙的家属向包工头乙索要赔偿，可乙本身就居无定所，面对这一突发事件，立刻人间蒸发般寻不到人影，因此丙的家属维权困难。这时丙的家属可以起诉甲，甲将工程发包给不具备承包资质条件的乙，本身存在重大过错，因此要求其与乙承担连带责任适用过错相抵原则。