办理电信网络诈骗案件中若干问题探析

张力军 王 斌

天津市滨海新区塘沽检察院，天津 300450

随着科技的迅猛发展，互联网、智能设备、移动支付走进千家万户，利用电信网络进行诈骗的违法犯罪活动也日益猖獗。据统计，2016年全国公安机关关于电信网络诈骗案件共立案57.3万起，2017共立案53.7万起①，这已严重威胁到人民群众的财产安全和相关利益。特别是2016年徐玉玉被骗案②发生后，电信网络诈骗案件再次引起舆论高度关注。相比普通案件，该类案件具有覆盖面广、社会危害程度深、结伙作案，组织分工严密、取证困难，追赃挽损难度高等特点。

电信网络诈骗案件作为新型案件，受报案人员、电子数据、有罪供述等证据局限性的影响，证据审查过程中往往在诈骗数额、既遂未遂、共犯的认定等方面均存在难题。《意见》的出台为以上难题的解决提供了有效的指引，但受电信网络诈骗案件的特殊性及新情况层出不穷的影响，实践中仍面临许多问题亟待解决。

一、犯罪数额的认定

诈骗金额是电信网络诈骗是否入罪、罪轻罪重的重要标准，《意见》中将电信网络诈骗的犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准统一规定为三千元、三万元、五十万元，符合电信网络诈骗活动不受地域限制影响的特点，也有利于全国范围内对电信网络诈骗活动的有效打击。

电信网络诈骗被害人人数众多且分布范围广，要求对每笔数额均进行取证核实，查明被害人，难度大且不现实。在司法实践中，有的公诉机关将查获的涉案银行卡均认定为用于诈骗的银行卡，无论是否找到被害人，将卡内的进账金额均视为诈骗钱款；有的公诉机关依照传统诈骗案件的证据判断标准，只将查明被害人被骗取的数额认定为诈骗数额。前者有利于更大程度上打击犯罪，后者更符合证据规则。《意见》规定，因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。上述规定为该问题的处理指明了方向。

笔者认为，电信诈骗案件证据获取有其特殊性，在证据的审查过程中，既要准确认定数额，又要符合罪责刑相适应原则，做到不枉不纵。如查明涉案的银行账户在案发期间是专门用于诈骗活动的，即使只查找到部分被害人，也应在更大范围内查找可能的犯罪金额。如在刘某、周某等四人诈骗案中，侦查机关查找到涉案的18名被害人，均因向涉案犯罪嫌疑人购买考试答案而受骗。从被害人被骗取的金额看，数额相对固定，故对银行交易流水中出现的以上固定数额，虽未查证到被害人的，也应予以认定。对此，赵雄建、杨康、赵威威诈骗案的二审判决理由也能予以印证：“针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查证被害人，而其他证据足以证实被害人被骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗数额之外”③。当然，如果犯罪嫌疑人提出辩解，提出其中的部分交易为合法所得，那么其在举证责任上应当提供相关线索以供公安机关查证。

二、既遂未遂的认定

诈骗罪的基本构成为：行为人实施诈骗——被害人产生错误认识——基于错误认识处分财产——行为人或第三人获得财产④。诈骗罪的既遂标准有失控说、控制说等，失控说认为，只要被害人失去了对钱款的控制，犯罪行为就已既遂；控制说认为，只有犯罪嫌疑人实际控制了骗取的钱款，才能认定为既遂。本文认为，电信网络诈骗活动中，“控制说”更具有合理性，《意见》中明确规定，实施电信网络诈骗，实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。“骗得财物”，应当以钱款实际转入犯罪嫌疑人的账户内为既遂节点。

通常情况下，由于网络转账点对点的特征，被害人的钱款从账户转出后，就即时进入了犯罪嫌疑人控制的账户，此时犯罪嫌疑人可随时处置骗取的财产，对骗取的财产具有实际支配权，应当认定诈骗行为既遂。即使由于其他原因犯罪嫌疑人未能及时将钱款取出，比如在取款路上被抓获，或因案发涉案银行账户被公安机关查获冻结，也不影响犯罪既遂的认定。

例外的情况是，自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24小时后到账。在这24小时之内，如果被害人发现上当受骗，可以随时止付，被害人依然对钱款具有控制权，因此该段时间期间内应认定为犯罪未遂。

此外，《意见》规定，对发送诈骗信息、拨打诈骗电话达到一定次数、数量的，以诈骗罪(未遂)处罚。实际上是采取数额标准和情节标准并行的方式进行定罪。这也是考虑到办案实际情况，实践中大量案件中被骗取的数额无法一一查证，可查明的既遂数额较少，可能导致打击不力。此规定也是为了准确、全面界定犯罪嫌疑人的具体行为，体现罪责刑相一致的原则。

三、共同犯罪的认定

电信网络犯罪一般系团伙犯罪，参与人数众多，分工明确。电信网络诈骗活动又往往衍生出相关上下游犯罪，形成系列犯罪产业链。由于涉案人员层级明确，又往往单线联系，在认定共同犯罪、主从犯时，存在一定难度。

对于电信网络诈骗团伙的组织者、领导者及主要行为人，认定主观故意相对容易，对于其他参与人员，《意见》明确列举了八种五类团伙作案的方式，具体包括提供公民个人信息、提供银行卡账户、提供技术支持、生活保障、帮助转款取款等，对于明知他人实施电信网络诈骗而实施以上活动的，以电信诈骗犯罪的共犯论处。实践中如部分犯罪分子在境外进行指挥控制，到案难度大，难以证明各个行为人的通谋行为，《意见》将电信网络诈骗共同犯罪的主观方面界定为明知而不是共谋，有利于有效打击该类犯罪活动。

“明知”一般理解为“知道或应当知道”，即在社会一般人的认知范围内，能否对相关行为具有认知能力。《意见》对此的认定方法，提出应当结合犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、次数手段、与他人的关系、获利情况、前科情况、接受调查的态度等各方面因素综合判断。例如对于犯罪团伙中帮助取款的“车手”，如果持有大量非本人名下的银行卡、变换不同的ATM机进行取款、取款过程采取遮挡面部等伪装手段的，即可推定其主观上为“明知”。

关于主从犯的认定，要结合犯罪嫌疑人在整个犯罪活动中的具体地位、参与度、与组织者的关系、分赃情况等进行综合评判。对于犯罪集团的首要分子，要按照犯罪集团实施的全部犯罪进行处罚；对集团中骨干成员，如各个环节的负责人，也应认定为主犯，按照其领导或参与的全部犯罪活动进行处罚。此外，《意见》中单独列出的负责招募或培训的人员，以及提供诈骗“剧本”的人员，强调以诈骗罪的共犯论处。通常情况下，以上人员也应当认定为主犯而不宜认定为从犯⑤。

关于共同犯罪的刑事责任范围，《意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗活动，犯罪嫌疑人应当对其参与诈骗活动期间该团伙实施的全部犯罪行为承担责任。即不论主犯或从犯，都要对其参与团伙犯罪期间的全部犯罪活动承担刑事责任，而不再单独计算各自诈骗的数额或拨打诈骗电话的次数。这一规定符合共同犯罪理论，也符合电信网络诈骗犯罪的特点。在刘某、周某等四人诈骗活动中，犯罪嫌疑人周某等人在诈骗活动中，虽各自负责联系不同的被害人，但在遇到具体问题时，多名犯罪嫌疑人之间也存在共同研究诈骗方法，共同处理部分问题的情况，因此要求该团伙对实施的全部犯罪活动承担刑事责任具有现实合理性。

[ 注 释 ]

①张昊.警方严厉打击电信网络诈骗犯罪，去年以来返还被骗钱款逾3亿元.法制日报，2018-3-12.

②是指2016年8月份，徐玉玉被犯罪分子利用电信网络诈骗上大学的费用9900元，出现忧虑、压抑等不良情绪，后发生心源性休克并最终死亡的案件.

③郝廷婷，杨中良，魏军.被害方证据不是认定电信诈骗犯罪数额的必要证据.人民司法，2017(14)：4.

④张明楷.刑法学.法律出版社，2015：889-900.

⑤李睿懿，王珂.惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题.法律适用，2017(9).