公司发行债券之律师尽职调查

朱磊磊

江苏法略律师事务所，江苏 无锡 214063

公司发行债券，是在特定的程序下，以公司的名义向特定或不特定的人群举债，债务以债券的形式表现。其本质是民事主体之间的债权债务关系，通过“债券”这一有价证券的形式，确立债权债务。因债的数额较大、面向范围较广，通常需要委托相应的第三方来承销甚至是脱销。承销主体为了促成债之合意，成功引入债权人，需要尽可能的披露公司的信息，包括但不限于公司的基本信息、财务状况、经营情况、或有风险、抵押担保等。对于信息披露、风险揭示、经营分析等承销主体受自身能力限制，多委托有能力的第三方——律师事务所、会计师事务所进行尽职调查，故本文所述之尽职调查活动由此展开。

一、尽职调查的概念

尽职调查即尽职尽责对所需要获知的信息，尽最大的努力去调查。为保证交易的安全、对称平衡交易信息，了解交易相对方的情况，需要对对方进行尽职调查。本文所指尽职调查，是由债券发行商或承销商委托律师事务所根据国家对债券发行的相关规定、要求，对本次债券发行进行全方位的审查，包括发行人的主体资格、履行的程序、所需的文件、中介机构的资质、重大法律事项、潜在的法律风险，并依据前述情况总结得出结论。我国债券发行之律师尽职调查，证监会对律师尽职调查作出了明确的要求，要求律师在提供法律意见时，应当履行尽职调查义务，将尽职调查获知的信息、了解的情况作为发表意见的依据，至此正式引入债券发行之律师尽职调查概念。

二、尽职调查的意义

现阶段越来越多的公司设立，国家对公司自治的开放以及风险意识的提升，尽职调查的市场逐渐显露出来。公司在进行重大项目时，会聘请专业的单位进行尽职调查，以最大限度的对项目进行把控、规避风险、评估可行性、预测回报率等。以德国并购数据作为数据支撑，统计得出，74%的并购活动进行了尽职调查，26%的并购活动没有进行尽职调查。尽职调查最主要的目的是为了减少风险(45%)，其他目的包括了解对方公司信息、分析对方公司状况、了解交易情况等。尽职调查作为事前保证，具有如下意义：

(一)发现瑕疵，提示风险

根据信息不对称理论，只有越完全的信息，才能趋向越低的风险，投资回报越可能实现。尽职调查事项是一个复杂体，委托人从表象上无法知晓全面的信息，而通过尽职调查，可以及时了解情况、了解或存风险，并根据所致信息适时调整经济事务方案、最大限度的避免损失及不利后果。

(二)寻找价值，合理预估

通过尽职调查，全方位了解目标公司的基本情况、经营情况、治理情况，并加以分析、评估，能够最快最准确的对目标公司进行价值判断，为后续谈判，合作事宜的推进提供可靠的数据支撑。所有的信息，亦可以作为己方手中的武器、筹码，为双方的博弈提供有效的保障。

(三)留存证据，备而无患

尽职调查过程中可以搜集到大量的证据，包括书证(由目标公司提供书面文件、从有关部门处调取的书面文件等)、物证、证人证言(从相关人员出获知的信息)、电子证据(包括电子邮件、QQ、微信信息、录音录像)等。

三、尽职调查的工作要点

(一)做好尽职调查前的准备工作

1)与委托人签订委托合同；2)与委托人进行充分的沟通，明确尽职调查方向；3)就具体的调查事宜由委托人出具授权委托书；4)根据委托人的要求，开具尽职调查清单；5)根据清单及所需调查、知晓的信息列出尽职调查活动过程中需要接触的第三方机构的名单；6)熟悉委托人提供的《募集说明书》，并就其中存疑的内容进行整理；7)需要实地调取材料或到相关政府机关处调取材料的，应事先做好沟通准备，确认所需要的材料；8)再次阅读国家相关法律、行政法规、规范性文件、业务操作指南，熟悉国家的现行规定。

(二)具体尽职调查活动

1.实地走访尽职调查公司，了解公司的现状，要求尽调公司提供公司章程、营业执照、内部管理、治理文件、公司组织架构信息等。

2.与公司董事、监事、高级管理人员进行沟通、交流，了解公司管理层信息。

3.与公司股东进行约谈，了解出资情况，及股权信息，询问股权是否存在查封、冻结、质押等受限制的情形，并要求其出具书面文件予以证明，如出具承诺书。

4.与公司各个部门的员工进行交流，了解公司文化、部门分工、整体化运转情况。

5.就本次债券发行事宜，要求尽调公司提供同意通过的董事会决议及股东会决议。

6.审查《募集说明书》中内容的真实性、合理性，就存疑的内容与尽调公司作进一步沟通，要求明确相关内容，提供相应的证据支撑。

7.要求尽调公司提供信用评级报告、要求尽调公司或评级机构提供评级机构的主体信息、资质信息，审查评级机构的资质及主体适格情况，并就信用评级事宜向评级机构询问，确认本次尽调公司信用评级的事实及结果。

8.要求尽调公司提供无保留意见的审计报告、要求尽调公司或审计机构提供审计机构的主体信息、资质信息，审查审计机构的资质及主体适格情况，并就审计事宜向审计机构询问，确认本次尽调公司审计的事实及结果。

9.明确承销机构，并要求尽调公司或承销机构提供承销机构的主体信息、资质信息，审查承销机构的资质及主体适格情况，并就承销事宜向承销机构询问，确认本次尽调公司承销的事实及情况。

10.到尽调公司登记地工商行政管理部门调取尽调公司的工商内档，整理尽调公司的主体信息、历史沿革、存续情况、出资情况、实际控制人、子公司的情况。

(三)特别注意

如尽调公司系国家持股、控股、全资的，应当切实关注国家财政部、发改委关于国有企业、国资平台公司、国家参股企业发行公司债券的相关规定，了解最新政策对于“国企”发债的要求、限制。此外，为保证发债行为的合法性、合规性，如对“国企”发债有相关要求的，应当注意审查程序的正当性，发债事宜是否经国资委讨论确认，是否获得了国资委的批准、同意，是否需要主管政府部门的授权，是否需要经党工委会议讨论决定等。

(四)编写法律意见书

根据国家相关法律、行政法规、规范性文件及业务操作指南的要求，以及上述通过尽职调查活动获取的信息，通过分析、归纳、整理，编写法律意见书，并最终就本次债券发行事宜给出结论性意见。法律意见书大致包含如下内容：债券发行主体的主体资格、债券发行所履行的程序、债券发行的相关文件、债券发行所涉及的中介机构、债券发行或有的重大法律事项及潜在法律风险、结论性意见。

四、提高法律尽职调查效益的建议

2001年3月，中国证监会颁布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——律师法律意见书和律师工作报告》第5条“律师在律师工作报告中应详尽、完整的阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表结论或意见的依据、进行有关核查验证的过程所涉及的必要资料和文件。”标志着债券发行之法律尽职调查实务正式开始。《公司债券承销业务尽职调查指引》中也对尽职调查作出了明确的要求。承销人在承接债券承销、脱销时，逐渐形成了委托律师事务所对发债公司进行法律尽职调查，以发现风险、进行投资评估、了解公司涉诉涉情况等。本文通过理论分析并结合实践经验，对公司发行债券的尽职调查作如下建议：

(一)重视尽职调查活动的本身

公司发行债券的尽职调查是规范性文件赋予律师的权利，不仅仅是程序的体现。证券市场、证券活动的规范性、有序性，要求律师进行尽职调查，在此情形下，律师的介入既要对委托人负责、又要对投资人的负责、也要对证券市场及证券业监管部门负责。因此，重视尽职调查工作，从大局出发，既拓展了律师业务领域，亦满足了市场秩序化的要求。

(二)团队化分工

个人的能力、精力是有限的，而尽职调查本就要求谨慎而勤勉的完成相关调查活动，对个人而言，要求略微偏高。委托人委托有资质的律师事务所进行法律尽职调查，律师事务所应当就本次尽调事宜组成专业化的团队进行，并将繁琐而庞大的尽职调查工作分割为若干个小项目，由团队内的律师承接具体的小项目，然后汇总讨论，有利于减轻工作负担、加快工作效率、更为全面而完整的完成调查活动。此外，就疑难事宜进行团队讨论，是法律意见书结论责任感、法律事务专业化的体现。

(三)专业化深入

尽职调查并不仅限于搜集文件资料、整理录入，更要通过对信息的分析发现事实与法律上的问题，并基于法律、法规、规范性文件、或有假设对该等事务进行专业判断。而且，国家法律、法规、规范性文件、政策一直处于不断变化之中，为适应行业需求，应当在专业领域内不断深入学习，提供更优质的服务，为委托人的委托事由、为投资人的投资期许、证券市场的秩序规范提供专业性意见和评价。

五、结束语

综上所述，随着证券市场的发展，公司发行债券的开展，相关的工作逐渐走向成熟、规范，尽职调查的重要性与必要性渐渐受到发债公司及承销人的青睐，法律尽职调查工作将成为公司发行债券不可或缺的一部分，成为成功发行、承销债券的重要保障。公司发行债券之律师尽职调查是公司发行债券的重要环节，但尽职调查是极具实践性的活动，实践中受委托人之委托进行尽职调查，而在债券发行中，委托人多为债券发行人，如何平衡委托人与投资人之间的利益，作出正确而恰当的尽职调查不仅考验了律师的业务能力，更是对职业道德的挑战。本文通过理论上的分析亦只能是浅尝辄止，仅能结合实践操作对尽职调查的必要性、操作性进行论证，希望能给相关人员提供一定的参考。