论习惯在民事审判中的运用

闫科望

金华市婺城区人民法院，浙江 金华 321000

习惯作为一种本土化的法治资源，一直扮演着维持社会秩序的本土规则的角色。解读习惯背后所蕴藏的法律价值，探索习惯的解决纠纷功能与法律的解决纠纷功能的统一和融合对民事审判具有重要意义。

一、现实基础：习惯的运用价值和法律依据

在许多法律体系中，民俗习惯都曾经是最古老的法源。①在现代成文法律体系中，习惯的作用被大大弱化了，但在我国，习惯仍具有坚韧的生命力。

(一)习惯的概念：事实与规范

从诉讼角度观察，民俗习惯可分为习惯法和事实上的习惯两类，前者为一般的法的渊源，规范当事人的权利和义务。而后者则以客观实际存在为标准，其与经验法则相关。前者的将习惯视作规范，后者将习惯视为事实，因此可见习惯是具有双重性质的，即从行为模式来说它作为“通行的做法”是一种事实，从人们应对遵守的行为模式来说它是社会规范。

(二)习惯在民事审判中的价值

在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。②无论法律多么完美，不可能渗透到人们日常生活和社会关系的每一个领域，将不违反法律强制性规定、有生命力的习惯运用到民事审判中是公正司法，发挥司法纠纷解决功能需求的路径之一。将善良风俗习惯引入民事审判的过程中还可以与与诉讼外解决纠纷方式形成良性互动，完善多元化解决纠纷方式。

(三)习惯在民事审判中适用的法律依据

1.直接依据。在新发布的《民法总则》中，对习惯的适用作出明确规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但不得违背公序良俗”。我国《物权法》第85条、第116条，《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第293条、第368条中都明确规定了交易习惯的运用。

2.间接依据。除了法条中直接规定可以运用习惯外，我国还有对习惯运用的间接性的法律规定。这使得习惯除了在的物权、合同民事法律关系适用外，对于其他案件也有适用习惯的可能。比如《民法通则》第七条中的社会公德和社会公共利益就包涵了习惯的内涵在内。

二、实证剖析：习惯的运用方式与困境

在司法实践中由于习惯本身的一些特殊属性及法律制度的刚性，使得习惯的运用又存在着障碍。

(一)习惯在民事审判中的运用方式

1.习惯作为裁判依据。一般地，法官援引习惯进行裁判，需要经过如下几个步骤：第一、首先穷尽法律规定或依据成文法的确可以援引习惯；第二、查明习惯内容，以及该习惯确实存在于类型化的民事行为或交易之中，并且该习惯不违反强制法规定且被一般社会人所认可；第三、运用涵射思维，在认定案件事实的基础上，依据习惯内容作出裁判。这里必须要说明的是习惯只能协助、补充成文法，绝对不能代替、变更成文法。

2.习惯作为认定案件事实的依据。事实上的习惯不能发生任何法律的效力，但并不是说这些习惯丝毫没有作用，在解释当事人意思表示及法律行为时具有判断效力。③将习惯作为案件事实推定的逻辑起点，不仅有助于法定事实的认定，而且也简化了事实认定的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第九条中列举的当事人无需证明的事实中就包含“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，其中日常生活经验法则就包涵了习惯的内容。

3.习惯直接作为案件事实运用。在民事审判中，将习惯作为案件事实认定，即在裁判说理时承认该事实的存在，在现有司法裁判中运用较多。依据习惯作出既符合法律规定，又不违背社会常理的裁判。

4.习惯在裁判文书中说理的运用。真正有价值的裁判不能单纯的以强制性命令和规范行事，而是要通过说理彰显理性的权威和司法的公正。在司法裁判中，裁判理由是事实与价值的结合，是司法裁判的灵魂，只有说理充分，才能将法律规范的强制性和社会大众的可接受性相结合，切实让人民群众感受到司法的公平正义。

5.习惯在民事调解中的运用。民间社会规范在司法诉讼中的作用多数是通过诉讼调解实现的，这是因为只有调解才能调动当事人的参与和认同，避免僵硬适用法律规则、软化程序的对抗性、求得情理法的融通和良好的解纷效果。④多数习惯是不成文的，内容也是难以表述的，在调解过程中通过双方确认的方式认定事实和习惯的存在，不仅打通国家法与民间法的联系，也可以消除法官适用习惯的顾虑。

(二)习惯在民事审判中适用的困境

虽然我国法律给予习惯一定的法源地位，在民事审判实践中承办法官对习惯也有不同程度、方式的适用，但在实践中习惯的适用还是存在一定的障碍。具体来说至少以下几个方面：

1.习惯的法源地位模糊。总体而言，我国的立法借鉴西方模式较多，吸收国内风俗习惯少，并没有赋予习惯以法源地位，民事实体法律规范只是在某些领域规定可以使用习惯，其涵盖范围也十分有限。

2.缺乏程序性规范。民事审判运用习惯的障碍在于程序法上无统一标准、难以把握习惯的适用尺度，易造成裁判结果的不确定性强。虽然实践中有很多运用习惯的判例，但对于习惯究竟要经历哪些程序才能进入民事审判，仍旧缺乏相关规定，而且证明责任的分配也是一个潜在的问题。

3.法官的消极态度。我国“以法律为依据，以事实为准绳”的司法原则，让法官在审判过程中总是下意识的去找法律上的裁判依据，忽视民事习惯在纠纷解决中的功能，排除习惯在民事审判中运用。如果依自由裁量权运用习惯，由于习惯内容的模糊性和缺乏甄别标准难以查明其内容，则难以确定习惯善恶。

三、解决途径：习惯在民事审判中的运用方法

在现代法治社会，我们即使承认法律是必须的，也不能因此误以为可以抛弃其他社会规范；在现实社会中，民俗习惯的一直就是社会秩序和法治的构成部分。⑤因此我们要以科学务实的态度，探究习惯在审判中的适用方法。

(一)明确习惯的法源地位

只有明确赋予习惯以法源的地位，让法官有处找法，才能打消法官顾虑，在法律规范缺位时大胆运用习惯解决民事纠纷。首先，在立法指导思想上对习惯应有所重视。而且民事活动以诚信、自愿为原则，习惯只要不有损社会公益和他人利益就应该被认可，立法时应该给善良习惯保留一定的空间。其次，在立法内容上，目前我国仅《物权法》和《合同法》两部法律有关于适用习惯的规定，但仅此两部法律根本不能囊括所有的法律关系，所以在其他单行民事法律规范或未来的民法分则中，立法者应该考虑吸收习惯的内容。最后，在立法技术上要做到科学立法，可以考虑创设肯定性规定，即明确善良习俗的标准，直接对习惯进行过滤，排除陋习、恶习。

(二)建立习惯在民事审判中运用的程序性规范

1.习惯的提出。习惯进入民事审判程序，习惯的“启动”，即习惯应当由谁提出是运用习惯首先面对的问题。法官知法，但不一定知习惯，所以当事人应当有权提出运用习惯解决民事纠纷，在特殊情形下，当事人主张不明确不充分时，法官也应当可以依据释明权对民事审判工作进行指引，提示当事人恰当的表达诉求或抗辩意见，将习惯引入审判工作。

2.习惯的证明。一方当事人在提出习惯后，此时的习惯作为一种事实，依据“谁主张，谁举证”的证据规则由提出习惯的当事人对“习惯”的合法存在和确定的内容承担证明责任，或由法官依职权查明，从证明主体上来说未免有些狭隘。故不妨将习惯的证明主体扩大，把民俗专家、社会团体等纳入到证明主体的范围中。

3.习惯的过滤。在司法审判中，法官要确保所运用的习惯必须是得到一般社会人内心确认的，是符合社会善良风俗的，绝对应当摒弃恶俗，以保证司法的权威性和裁判的公信力。在民事审判中，运用习惯除了不违反法律强制性规定、不违背社会公序良俗之外，还必须不能损害社会公益、不违背党和国家的政策。

(三)强化案例指导作用

习惯具有很强的地域性、分散性，我国地域幅员辽阔、民族众多，各地习惯差异较大，若试图以立法方式吸收民俗习惯，企图缩小习惯和成文法之间的差距是不具备可操作性的，也是难以实现的。因此可以试着开展对习惯适用于民事审判的案例指导，对已有案件进行整理、归纳，发挥个案的指导化、典型化作用，这样既不突破现有法律框架，又能发挥习惯在民事审判中的价值。

(四)发挥多元化纠纷解决机制的作用

强化非诉讼程序的使用力度，对涉及民俗习惯的案件加大诉前调解力度，劝导当事人先通过人民调解等诉讼外的机制解决，发挥替代性纠纷解决机制的作用，尽量将矛盾化解在诉讼之前。司法机关应对诉讼外调解加以尊重和重视，对诉讼外达成的调解协议，如不违反法律强制性规定，则应予以认可。

(五)注意问题

1.排除规则检验。我国的法律并没有明确给予习惯以法律渊源的地位，只是补充性质或兜底性质的规定。习惯的适用有一点必须明确，即要排除现行规则的检验。在规范层面上，适用的习惯应符合法律规定；在事实层面上由于习惯的流变性，认定事实要考虑到习惯的变化。

2.不可过度适用。习惯作为本土的法治资源，在发挥其在民事审判中价值的同时不可过度适用。建设法治社会我们要学会运用法治理念、法治思维解决社会问题，借助习惯进行审判只是对民事审判的补充。

[ 注 释 ]

①《马克思恩格斯选集》(第2卷)[M].人民出版社，1972：538-539.

②梁治平.清代习惯法：国家与社会[M].中国政法大学出版社，1996.35.

③王伯琦.习惯在法律上地位的演变[M].近代法律思潮与中国固有文化.清华大学出版社，2005：313.

④范愉.基层司法和民间社会规范的应用[Z].2007年8月民俗习惯司法运用研讨会交流论文.

⑤朱苏力.现代化视野中的中国法治[J].邓小平理论学习与研究，2001(1).