现代权利视域中利益理论的更新与发展

彭诚信

内容摘要：利益理论若仅提出权利是法律保护的利益，而不指明利益的判断程序、利益与权利的关系、权利人的确定标准等，其权利概念可能就是一个“毫无必要甚或令人迷惑的术语”。为回应这些质疑，利益理论者也作出了克服利益理论自身缺陷的诸多尝试。探求权利的本质更重要的或许不在于揭示权利本质本身为何，而在于依照权利的本质要求创设与实现权利。由此，应该从权利人的视角即从内部由权利人自身创设权利，而非从外部赋予权利人权利。循此，则必须保证并确立权利人参与权利创设与适用的法律程序。现代权利的程序理论主要包括权利的生成程序与适用程序，其能够涵盖并容纳两种传统权利理论的核心内容，应该是研究现代权利理论的正途。

关键词：利益理论 意志理论 利益评价机制 利益正当性 权利生成程序

问题的提出

利益理论与意志理论仍是当下法律权利研究的最为重要的两种学说。但就利益理论来说，我国法学理论界尚缺少对利益理论发展脉络的系统梳理，缺少对利益理论内部多元观点的概括整理，对于其存在的各种问题尤其是利益理论本身对克服与完善自身局限所作的努力尝试也缺少深入剖析。因此，厘清利益理论的核心观点、理论优势、理论局限及问题根源，不仅有利于检讨利益理论自身的理论与实践优势，而且会充分揭示并论证利益理论不可克服的内在局限，从而最终为研究并证成现代权利理论奠定良好的根基。

一、利益理论的核心观点

利益理论的核心要旨首先是由边沁和耶林等提出的。〔1 〕在威纳看来，边沁“首先对利益理论给出现代陈述”。〔2 〕黑克认为是耶林提出了利益理论的指导性原则：“法律不是由概念而是由利益、由其追求的目的所创设的。因此，耶林被公正地尊认为目的论学派及随后的利益法学派的创始人。” 〔3 〕但是，耶林的法学理论包括权利的利益理论 〔4 〕深受边沁理论的影响，此点可从耶林本人对边沁法律哲学的高度评价中看出：“边沁是最独特且具有原创性的思想家之一，他透过思想的丰富与刺激，透过健全的实际感受与远见所作成的学术研究，实要远胜于那些踩着思辨的高跷、飘着观念论战旗的大多数哲学对手的著作，而且他对伦理学的观念提供了许多贡献，这些贡献我认为是不会消失的。边沁已经意识并清楚地掌握莱布尼兹及康德的思想，然后将这样的思想用功利主义这个极为恰当的名称，构筑成一个独立的伦理体系。” 〔5 〕吴从周甚至指出，耶林的“《法律中之目的》根本就是在边沁的思想下写成的”。〔6 〕德国法律史学家科因的话说得更为彻底，“在德国，撰写法律理论史，没有回溯边沁的思想是无法完成的”。〔7 〕利益理论的代表人物主要有边沁、耶林、里昂斯（Lyons）、拉兹、麦考密克、克雷默等人。〔8 〕

（一）内容方面：权利的核心是利益

1.利益是权利的精髓

边沁指出，拥有“对应义务的权利”就是一个人（或数人）意在从义务履行中受益。〔9 〕哈特甚至认为“对应于义务之权利的利益理论”是“边沁法律权利分析的最显著特征”。〔10 〕尽管边沁认为，所有的权利都是相对应义务的履行而得到的行为结果或利益，但他本人并没有把其权利理论命名为利益理论。这一名称来自哈特的概括，是哈特把這种依据意在从义务履行中获益的人来识别权利人的理论提炼为权利的“利益理论”。〔11 〕麦考密克认为：“赋予权利规则的核心特征在于，它们具有保护或促进个人利益或善的具体目的。” 〔12 〕就利益理论的核心内容来说，耶林的概括最为明了简洁。他认为权利有两个核心要素，即作为实质要素的利益以及作为形式要素的法律保护，两者相结合即为权利——受法律保护的利益。〔13 〕上述观点仍为当下学者所坚持，如威纳把利益理论的核心内容概括为，权利的单一功能在于促进权利人的利益。更具体地说，权利是那些目的在于促进权利人福祉的成分。〔14 〕克雷默则指出：“对于利益理论者来说，法律权利的精髓在于它倾向保护权利人某方面的福祉。” 〔15 〕

2.利益往往被理解为实际好处或益处

如麦考密克概括出了利益理论赋予权利规则的三个特征：（1）它们关注“善”或“益处”、“好处”、“利益”，或其他类似的任何表达。（2）它们关注由具体个人享有善，而非仅作为集体成员共同分享不能区分、不能转让份额的宽泛共同利益。（3）利益确归于个人，是因为法律为个体在享用它们时提供规范性保护。〔16 〕拉兹则把利益理论中的利益理解为终极利益。他认为，“终极（比如非派生）利益是内在价值，例如独立于人之工具性价值 〔17 〕的价值”，“说某物是终极价值，并不是认为人不能对某物是有价值的说法予以判断。它仅是指明其价值不是派生于他物的价值”。〔18 〕拉兹只承认那些福祉是终极价值的人才能拥有权利，且只有被认为是终极价值的利益才能够成为权利的基础。

（二）主体方面：利益理论的目的与核心就在于确定权利人

此点为克雷默明确指出：“利益理论意在明确法律义务的基础。换句话说，它在于说清决定向谁负有法律义务的一般考量。如果一项法律义务向某个人负有，那么此人则拥有跟该义务相对应的权利。因此，在高度概括的程度上，利益理论使得我们能够识辨法律权利的拥有人。如果我们知道一项法律义务的内容，以及有关此项义务履行的各种非规范性事实，我们就能运用利益理论确定谁拥有相应的权利。” 〔19 〕他在早些时候跟斯坦纳合著的论文中也指出，权利判断规则是“识别对应具体义务之权利持有人的标准。” 〔20 〕克雷默甚至明确指出，利益理论下的权利人范围是“所有的人类（包括死者和未来的人）以及集体与非人类动物等”。〔21 〕同为利益理论者，拉兹与克雷默的观点则大相径庭。在拉兹的权利理论下，主体资格的范围应该是所有人（道德主体），但不包括动物、植物等非人类生物。即，只有人才拥有权利能力，才能成为权利主体，因为只有人的福祉才具有终极价值。非人类生物不能拥有权利。〔22 〕

（三）规范功能方面：权利是证成他人义务的基础endprint

权利主体范围的确定与义务的证成其实是一个问题的两个方面。换句话说，法律通常是通过给他人施加义务的方式来确定权利主体的，从而义务的确定在利益理论中也是理解权利的一个重要环节。克雷默以其长期的针对性研究为基础，在法理学教义内，〔23 〕把利益理论概括为如下的两个命题：〔24 〕其一，X拥有法律权利必要但不充分的条件是，当对X某方面处境予以实际、规范性的保护时，跟权利相对应的义务最终通常是为了使像X一样的存在（即，自然人个体、集体或非人类生物）受益；〔25 〕其二，X拥有某一具体法律权利的既不必要也不充分的条件是，X有资格与权利要求或放弃跟权利相对应之义务的强制履行。他跟斯坦纳合著的论文中明确指出，利益理论家往往认为，“内在于义务实现的一般利益效果配置决定了一切义务的指向”。〔26 〕由此可见，利益理论往往注重从外在赋予权利（如保护未成年人的利益时），从内在给他人施加义务。

麦考密克的“利益理论”也是如此。由于其核心内容是把权利理解为“人类的善”，而要实现这种“善”或保证“善”不受侵害，就必须对他人施加义务。权利由此在逻辑上先于义务，是证成义务的基础。如他在《认真对待“权利命题”》一文中指出：“权利总是或者必然关心人类的善，即至少在通常环境里，关心的是对一个人拥有是善的东西。当实证法确立权利时……这种保护的典型实现方式是要通过施加义务于他人……”他还说：“主张权利首要价值的理论必然要求张扬善或价值，把‘对个人应该确保的善看作‘权利。这种分析工具将使得我们把权利作为证成义务、多种法律和政治制度的基础。因为如此理解的权利能真正体现出在逻辑上先于义务，或至少某些义务……” 〔27 〕这种理解也是证成儿童拥有那些道德权利能够提升他们应该被赋予相应法律权利的理由，即“一项权利的承认当然包含了对他人而非对权利人的义务施加，但是，至于是什么义务以及向谁施加，该问题值得认真界定方能最好地保护权利”。〔28 〕用拉兹的话说，“权利总是证成他人义务的存在”。〔29 〕他认为：“主张一个人享有权利就是指明特定行为所要求的基础，例如，其福祉是另一个人的义务基础。在实践中思考权利的具体作用因此就是他人义务的基础。” 〔30 〕依据拉兹的定义：“当且仅当X能够拥有各种权利，并且在其他各方面都相同的情况下，X的福祉（他的利益）的某一方面是使其他某个（些）人负有某项义务的充分理由，‘X才享有权利。” 〔31 〕

（四）法律效果方面：为提升权利人利益而对权利人的必要干预

如果严格地贯彻利益理论，必然会得出，只要能够提升权利人的利益，那么对权利人的权利予以干预也是合适的。此即受到意志理论者最猛烈抨击的利益理论中所包含的父权主义。代表性批评方式如迈克所言，如果某些干预或妨害能更有效地促进个人的利益，那么根据利益理论这种干预或妨害就应该是正当的。〔32 〕父权主义在利益理论中的体现是，它要求法律像父亲一样关心、爱护家庭成员（权利主体）。而为了对家庭成员（权利主体）好，父亲就要根据自己的判断来对待不同的家庭成员。但问题是，父亲并不完全了解每个家庭成员的真正需求，尤其是面对不同年龄、性别以及性格迥异、知识背景多元的家庭成员时，父亲更会难以关心到每个家庭成员的真正需要。这就会出现不能完全保护、不能保护，甚或侵害或剥夺权利人特定权利的情形。其实，家长好心做坏事的情况并不罕见，更不要说暴虐与专制的家长了。

二、利益理论在现代权利学说发展中的缺陷

（一）没有说清何为利益及其与权利的关系

利益理论者尽管把权利的核心内容界定为利益，但并没有说清何为利益以及利益的实质来源。以耶林的权利理论为例，权利乃受法律保护的利益，尤其是社会利益，但其并没有指明权利的真正来源，这在一定程度上可以说是耶林及利益法学法律理论（含其权利理论）的致命弱点。考夫曼便明确指明耶林的权利理论没有回答“目的之评价来自何处”。〔33 〕具体说来，对于基于社会目的而使利益上升为权利予以保护的判断标准，耶林并没有说清该价值判断最终从何而来以及在何处确定。对于利益法学（含其中的权利理论）欠缺“正确的”评价标准问题，亦为菲肯切尔以及帕夫洛夫斯基等学者所指出。价值判断是法律哲学中的一个基本问题，当然无法切断与法学方法论的关联。利益法学作为一个法学方法论受到责难之处就在于其放弃与实质的价值学说接合，以致无法回答评价之来源。〔34 〕确定地说，利益理论并没有说清利益与权利的关系，即利益是如何上升为权利的，或者说受权利保护的利益范围是如何确定的？

（二）赋予权利的特定主体范围过于宽泛

对于某种行为或事件，如果利益理论者试图对所有利益受到影响的主体赋予特定权利予以保护，便会不可避免地扩张权利主体的范围。不要说克雷默利益理论下权利主体可以为非人类动物了，在斯尼瓦森看来，即便仅在人为作为权利主体的范围内，克雷默的利益理论也大大扩张了权利主体的范围。他以“为第三人利益合同”举例说，某人甲向其哥哥允诺支付其妹妹100美元，根据克雷默的利益理论，哥哥和妹妹都分别拥有实现该允诺的权利。斯尼瓦森进而认为，克雷默或许还会向其他特定的人赋予权利人资格，比如这三个孩子的祖母。若她拥有看到其孙辈们行为规矩、获得好处的利益等。她没有看到其孙女获得100美元而受损的证明能够证实甲违反义务了吗？如果是这样的话，甲的祖母也同样享有相应权利。〔35 〕塔特甚至认为，在为第三方利益的合同中，依据利益理论对于第三人（甚至第四人、第五人等）拥有权利的证成，比对于合同相对人（受允诺人）拥有权利的证成，还要清楚。〔36 〕

对于某種行为或事件，如果利益理论者不对所有利益受到影响的主体赋予权利，则又会出现有利益但又不赋予权利的情形，从而与利益理论的本旨相矛盾。哈特对此也曾用“为第三人利益合同”来证明有利益而难于证成有权利的情形。如他所说，“对于明确为第三方利益所订立的合同，比如，双方当事人之间的合同是向第三方支付一笔钱，则不能由第三方强制履行，他也不能放弃或解除该义务。在此类案件中，尽管第三方是直接受益人，因为合同的违反构成了对他的直接损害，但他对该义务没有法律控制力，因而没有法律权利。另一方面，拥有适当控制力的合同当事人享有法律权利，尽管他不是基于合同履行意在使其受益的人”。〔37 〕endprint

（三）难以证成有权利但不能受益、甚至有害的情形

由于利益理论的核心内容在于使权利人受益从而拒绝“持有人不能从中受益的权利”，〔38 〕由此产生对特定身份或职位之人的权利有时便难以提供充分解释。如威纳所说：“许多权利的目的并不在于促进权利人的福祉，即便是在通常情形。最明显的莫过于界定职业角色的权利。法官拥有对犯罪定刑的权利（权力），但这种权利并不是让法官受益。而且，赋予法官这种权利是作为保护社团中成员的正义制度的一部分。交通管理员有对违规停车发罚单的权利（权力），但该权利的要点在于提高机动车司机的生活，而非交通管理员的生活。相似地，部队指挥官有命令军团，包括其本人，参加战斗的权利（权力），但是，赋予该权利之规则的具体目的却不是促进指挥官的福祉。在这些情形中，每一个权利的赋予都是为了使包含权利人在内的多方当事人受益。这种界定角色权利的存在揭示出利益理论令人难以置信地狭窄。” 〔39 〕此处威纳的观点还有待进一步斟酌，至少其举的例子并不完全合适（但类似的例子确实是为攻击利益理论的法学家经常使用），因为职业角色的权利问题应放入具体角色的法律关系中来谈。此情形恰当的例子可能是民法中法定代理人的监护权，因为“法定代理人行使监护权未必有利益”。〔40 〕

如果把利益界定为实际好处，那么有权利不但带不来利益，有时反而有害。〔41 〕麦考密克曾指出：“有些人因继承受害可能超过受益。大概在某些财产继承案例中，比如受限于法律控制租金的贫民区财产，对其所有人带来的麻烦胜过价值，甚至带来某些困窘。” 〔42 〕雷恩博尔特亦曾说：“一个人继承的财产实际上所带来的麻烦可能超过其价值。” 〔43 〕格雷同样指出，权利有时并不能给权利人带来利益，可能还是痛苦。比如，“吃虾沙律是我的利益。如果我买了，法律就会保护我的利益。它因此成为我吃所买受的虾沙律的权利，尽管我知道虾沙律总是让我得疝痛”。他因此认为，权利本身并不是利益，而是保证利益得以实现的手段，“对于这个问题，耶林对手的论证似乎更加在理”。〔44 〕

（四）利益学说的最大缺点是易于导致父权主义 〔45 〕

当利益的保护与否是由外在于当事人的意志予以决定时，利益理论有时便会束缚权利人的自主。从相对应的角度而言，利益理论不能解释在道德权利与个人不可侵犯性之间的基本联系，即，难以解释为提升权利人利益而干预权利人的道德正当性。〔46 〕现代的非后果论道德哲学家在讨论道德权利概念时强调了此种关联。〔47 〕针对一些后果论主义者否认权利是绝对的，且进而主张，如果有充分的理由证明，侵害权利对于第三方来说比不侵害权利对于权利人来说更好，那么侵害权利则是允许的。〔48 〕非后果论主义者予以了积极驳斥而指出，权利原则上不能被侵犯，即便这种侵犯能够使权利人获得更大的全面利益，甚或通过这种侵害能够使全部的权利违反降低到最小。〔49 〕遗憾的是，“利益理论不能解释道德权利为什么是边际限制，因为它把权利价值看作是建立在权利人的主观利益之上的”。〔50 〕依据诺奇克的观点，“边际限制”即“义务论上的限制”。它是道德哲学中的专门术语，用来揭示道德主体应该尊重道德义务或禁令，无论其后果是什么。但并非所有义务论上的限制都是权利，因为某些道德义务并不必然对应权利。依据这种观点，权利是对应“不要违反限制C”之形式的道德性禁止。〔51〕由于这种禁止并不仅仅考虑权利人的利益，而还可能要考虑整个社会的功利，这与利益理论下的个人权利理论难以和谐。斯佩克特便指出，对于包含“在权利范围内不允许权利持有人的父权性妨害”在内的现代规范话语中权利的某些基本特征，利益理论和意志理论“都仅提供了部分解释，但它们都没能解释全部的基本特征”。〔52 〕

（五）利益理论同样具备意志理论的某些缺陷

它同样不能解释不能让与的权利。如斯佩克特指出的：“若权利根基于主观利益，且权利人想通过放弃权利的方式更有效地追求其利益的话，那他缘何不能放弃其权利呢？根据利益理论，让与或不可让与是在提升主观利益基础上予以评估的事情，因此它是建立在个案基础上，而不是一个原则问题。” 〔53 〕

对儿童等意志能力欠缺之人的权利，当利益理论批评意志理论以代理人（如父母）代儿童等行使权利的制度设计跟意志理论的本质不相吻合时，因为代理人的意志并非被代理人的意志；利益理论以代理人（如父母）为儿童行使权利的制度设计同样跟利益理论的本质不完全吻合，因为代理人认定的利益未必是被代理人的利益。尤其是当代理人与被代理人的利益发生冲突时，更是如此。代理人对于被代理人权利的行使，有时不但无益，甚至可能有害，或极端情形下是对被代理人权利的消灭。〔54 〕

总之，利益理论若仅提出权利是法律保护的利益，而不指明利益的判断程序、利益与权利的关系、权利人的确定标准等，那么就如同哈特评价的，其权利概念可能就是一个“毫无必要甚或令人迷惑的术语”。〔55 〕或从另一角度来说，利益理论“把权利仅仅化约为义务的影子，而跟揭示出权利显著特征的意志理论相比，其做得并不足够好”。〔56 〕为回应这些质疑，利益理论者也作出了克服利益理论自身缺陷的诸多尝试。

三、利益理论对相关问题的回应

（一）权利主体范围过于宽泛或权利的无限衍生等缺陷的解决途径

对于利益理论中权利主体范围过于宽泛，或权利的无限衍生等缺陷，利益理論者主要试图通过两种途径予以解决。〔57 〕一种途径是，利益理论者放弃了利益理论所要求的实证主义，并建议权利仅跟那些义务意图保护的利益相吻合。但西蒙斯指出了该解决途径存在的问题，为了识别由规则授予的权利则需引入对规则意图的探求，利益理论便会陷入工具主义的窠臼。人们就必须根据规则所服务的意图来确立法律权利的识别和范围。另一种途径是，利益理论者尝试依据侵害利益足以证成义务违反来识别权利。由于后一种途径是当下利益理论支持者克服权利主体范围过宽的主要方式，且亦是其反对者予以反击的主要着力点，笔者主要就此（尤其是克雷默的相关观点）展开讨论。endprint

1.克雷默的权利人检验准则及斯尼瓦森的诘难

克雷默是“依据侵害利益足以证成义务违反来识别权利”的重要代表，他用涉及第三方利益的情形（含合同等行为）来说明如何界定权利主体。依据斯尼瓦森批评克雷默观点时的举例，“某人X向其哥哥允诺支付其妹妹100美元”，若这三个孩子的祖母有“看到其孙女得到100美元” 〔58 〕的利益，依据克雷默的利益理论，她也应该享有权利。克雷默并不接受对其观点的这种理解。他指出，这里的“看到”无论是严格字面意义上的“看到”，还是被更为宽泛地解释为意识到，在这两种理解中，没有满足的具体利益显然不能充分构成X义务的违反。这是因为，即使X及时履行了义务，其祖母也有种种原因可能不知其孙女获得了这笔钱。因此，祖母没有看到其孙女获得100美元在本质上不能构成X义务的违反。克雷默利益理论不会把其祖母作为X允诺条款下的权利人。〔59 〕在克雷默的另一个例子中同样可以体味出其类似观点：“我们必须把相关受益人跟其他那些其利益有可能由于合同的执行而得以提升的人相区分开来。假定X和Y有合同，由Y向Z支付几千美元。进而假定Z计划用这笔钱从W的商店购买某些家具。在此设想情境中，W当然也将从Y的合同义务履行中受益。现在，假定利益理论赋予Z权利，——该权利Z可能不会实施，也可能不会放弃——那么它也必须赋予W权利吗？更为一般的说法是，必须向所有可能从实现合同受益的人赋予权利吗？如果此处的答案是‘是的，那么利益理论将不值得作为一个严肃的权利理论而深入思考。” 〔60 〕

斯尼瓦森并不同意克雷默的回应，并指出克雷默予以维护的理论在某种程度上不同于利益理论，尤其是他对持有权利提供了不同的充分条件。〔61 〕克雷默采用了其所偏爱的充分条件，它来自哈特概括的依法分配权利的边沁检验标准。〔62 〕根据哈特，边沁检验标准通过问询什么样的结果对确立义务人违反义务是必要的，来认定对应该给定义务的权利持有人。尤其是，它会问询对潜在权利人的损害是否为确立义务违反所必需。克雷默采取的途径是，用“充分”代替“必要”来适用该检验准则。〔63 〕

根据克雷默准则，如果对X的损害是确立义务人违反义务的充分条件，那么X便拥有相应权利，否则便不拥有。〔64 〕依据斯尼瓦森的例子，将会问询什么样的结果（findings）是确立甲违反向妹妹支付100美元义务的充分条件。既然妹妹因甲“没有支付100美元”而遭受损害的证据足以确立甲违反了义务，依据克雷默的检验准则推出，她拥有对应甲义务的权利。相比较而言，甲的孩子因“没有获得100美元的礼物”而遭受损害的证据，并不足以确立甲违反了义务。因此，甲的孩子不拥有相应权利。因此，克雷默检验准则确实把一些受益人排除在权利人之外，甚至看似在正确的位置划定了界限。〔65 〕

实际上，这在斯尼瓦森看来并没有解决问题，原因主要在于克雷默利益理论赋予权利的检验准则过于模糊，即没有为权利主体的范围划清界限。就前文祖母是否享有权利的例子来说，权利持有的充足准则应该在祖母和哥哥之间划定界限。然而不清楚的是，为什么克雷默准则能够排除前者而不排除后者。在斯尼瓦森列出的如下三种选项中，克雷默准则都无法提供一个令人满意的答案。第一，祖母可以被排除在外，因为她不是合同当事人。但是，这并没有把她跟拥有相应权利的妹妹区分开来。第二，祖母可以被排除在外，因为其利益是衍生的，是基于妹妹的损害滋生的。但是，这并没有把她跟因此不享有相应权利的哥哥区分开来。第三，祖母可以被排除在外，因为她的利益不够重要。但是，解释该选项的这种清晰方式对于克雷默并不适用。人们或许认为损害如此重要，以至于对它的证明为确定违反相关义务所必需。但是，这恰恰需要哈特概括的边沁检验准则的检验结果，而这却为克雷默明确拒斥。更进一步设想，如果甲的哥哥放弃了甲向其妹妹的付款义务，那么妹妹的损害并不足以确立甲违反义务。一旦清楚了此点，便可意识到，即便甲的哥哥没有放弃甲的义务，其妹妹的损害也不足以确立甲违反义务，因为她哥哥或许已经对她造成了损害。实际上，甚至甲的哥哥的衍生损害也不足以确立甲违反义务，因为严格说来，甲的哥哥的损害并不必然使他不放弃甲的义务（即甲的哥哥依然有可能放弃甲的义务）。这么说来，克雷默检验准则对毫无争议的权利人（受允诺人）并没有赋予对抗甲的权利。〔66 〕

克雷默对其权利人检验准则的完善及其所面临的进一步挑战。为回应斯尼瓦森的批评，克雷默则继续对其检验准则予以完善，即，“对于任何潜在权利人R，显示对R的某些损害能否充分地确立他人违反义务。更准确地说，它是在探问，揭示通常损害人类、集体、或非人动物之R的境况的某些变化，能否充分地确立他人违反义务。如果对这个问题的回答是确定的，那么R便对该具体义务拥有相应的权利”。〔67 〕克雷默并用该检验准则对斯尼瓦森的批驳予以回应。跟斯尼瓦森的赋权标准一样，克雷默的检验标准是识别对应具体义务之权利人的标准，即只有当某一具体义务存在时，该检验标准才适用。因此，如果具体的义务不再存在（比如因被放弃），那么克雷默与斯尼瓦森的检验准则都不会适用。也就是说，这些检验标准预设前提是，存在着有某些特定内容的义务。由于斯尼瓦森上面所讨论的问题是建立在哥哥放弃甲义务的基础上，当甲不存在具体义务时，这样的讨论根本就没有意义。因此，克雷默检验准则对这样的问题不能提供答案也就毫无可责之处。当然，对于相反的问题，当义务存在时谁享有权利。两者的标准也都能提供答案。〔68 〕时至今日，克雷默围绕着如何确立权利主体范围的判断标准、方法途径等方面继续发展着其利益理论。在他看来，利益理论的目的与核心就在于确定权利人。〔69 〕当然，伴随着理论发展新的问题和新的局限也不断出现。

借用西蒙斯的话总结，克雷默确立的权利人判断标准保持了利益理论的实证主义，〔70 〕但却牺牲了该理论更为广泛的重要性。传统的利益理论通过法律制定者引入实证规则来干预利益冲突。这些規则为实现某些利益的保护而限制他人的利益追求。精确的保护模式依赖于诸多详细而完全实用的考量因素。义务的内容因此可能完全是随机联系于义务所意图保护的利益。例如，身体的完整性可通过法律限制携带杀伤性武器来保护，家的完整性可通过禁止拥有万能钥匙来保护。但是，仅依据判断义务违反的必要或充分条件根本无法识别这些身体或家庭完整性的利益。依据这种标准，非常大量的权利将会落入国家拥有的剩余权利类型，利益理论对于权利的合法性基础亦将难以给出内容丰富、富有启发的解释与阐明。利益理论原本追求的重要的智识性目标亦将转变成语言学用法上的系统化，而这种系统化如果跟更为广泛的目标相脱离，其价值更是值得怀疑。〔71 〕endprint

（二）对有权利而未必获得利益之诘难的回应

针对享有权利而未必获得利益（如某些职业角色）的情形，利益理论者亦有不同的回应路径。

1.拉兹的回应

拉兹试图通过用他人的利益强化权利人的利益来拯救权利和利益之间的概念联系。依据其利益理论的变种，权利的存在不是依赖于权利赋予的目的，而是依赖于在证成权利的规范影响方面权利人利益的满足。〔72 〕其权利变种与传统利益理论面对着相同的困难。例如，法官在行使其权利判处刑罚时无论拥有何种利益，都不能充分证成其运用这种权利的鲜活的规范效力。面对这种困难，拉兹通过保护某种权利（如言论自由等），也是为了保护某种公共利益来强化权利人的正当性基础。〔73 〕比如，通过对保护法官利益也是保护公众利益这一事实而引起关注，试图以此来增加法官在运用其权利时的利益强度。〔74 〕然而，这种把公众利益添加到法官利益之上的尝试仅仅凸显了法官利益自身不能构成其权利基础的事实。角色持有人往往在其权利中并不拥有充分证成其拥有这种权利的利益。当他们确实不拥有这种利益时，在拉兹的分析范围内他们便不能拥有权利。

2.克雷默的回应

克雷默在面对利益理论遇到的共同难题，即特定角色或特定职位之人的权利问题时，〔75 〕其解决途径便是通过扩张其利益理论来容纳那些超出其理论范围的权利。他认为那些属于广泛职位的权力和自由亦可以归类为权利，因为它们通常可以提升职位持有人的特定利益。正是基于这种权利，法官可以“顺利而有效地实现其审判职责”，巡逻警察可以“完成其拘留（嫌犯）的义务而不必为此受到惩罚”。〔76 〕法官和警察基于这种拥有实现其职责的规范能力而获得利益。这种规范能力促进了角色承担人的利益，因此是权利。

四、利益理论的问题根源

（一）利益理论对“利益”“福祉”等核心概念的理解模糊

正如法布尔针对利益理论中的利益概念指出的，清楚利益理论前提就是要提供一个对于“利益”的解释。而实际上，这个概念并不清楚：“依据一些观点，利益被完全客观地界定为对于持有人是善的事物，而不顾及这是否为持有人的需要或欲求。依据另一些观点，利益被完全主观地界定为持有人所需要或欲求的事物。还有一些人仍然主张，利益应被完全客观地界定，但要包括满足人之欲求的利益。” 〔77 〕其实，对于如何界定利益、是否具体当事人的任何个别利益都要由法律保护、对法律上予以保护利益的判断程序与依据为何等问题，都不是依据某具体个人的判断，而是参与制度创设之人（如人大代表、国会议员、议会议员、法官等）的判断。经过评价程序认可后的利益，才是法律上予以保护的利益。法律所关切的应该是，该利益在多大程度上是或如何体现出具体个人的意志或利益，而这在本质上又是程序设计问题。

（二）利益理论缺失从利益到权利的具体程序性设计

以利益理论从“确立权利主体的范围”，即“谁拥有权利”的角度来理解权利为例，〔78 〕权利的核心要点是，谁是具体利益的判断者？斯尼瓦森和克雷默的争论传递出的信息是，具体的当事人亦是利益的判断主体。这并没有错误。但具体当事人判断出的利益并非法律利益，更不一定是法律予以保护的利益，法律不会将他们的个人判断作为赋予权利的依据。对于谁是利益的真正判断者，谁是权利的真正确定者，本身就需要法律来确定。但现代法律的一个固有前提是，要保证每一个自然人首先作为公民参与制度创设的权利，至于如何具体参与，那才需要具体的程序性设计。

而对于从利益到权利的产生过程与具体程序，利益理论更是缺失具体的证成程序。此点亦早已为法国学者在评价耶林的权利理论时所指出，“利益自身只是一项简单的事实。要想变成权利，它还需要法律的保护。正是在这一点上，该理论架构不能令人满意。‘怎样从逻辑上解释仅作为手段的保护可以导致实质的转变：将只是简单事实的利益转化为主观权利？按理说，‘利益不是权利，不能像权利那样得到保护。那么，权利到底是什么，这一问题丝毫没有得到解决（达宾：《主观权利与法律主观主义》，见《法哲学论丛》，1964，p.69）。总而言之，我们感觉耶林的分析围绕权利概念展开但没能把握其实质。该理论明晰了权利的目的或目的之一，即满足一项利益要求，它指出了怎样借助国家的保护可以实现这一目的；但概念本身却仍然是相当深奥莫测的。” 〔79 〕

（三）利益理论的权利分析有时混淆了具体法律关系

权利分析应放入具体的法律关系，否则，两种理论都会遭遇到与其基本主张相矛盾的理解难题。拉兹、克雷默、威纳等很多学者在解释职业角色者的权利时便是如此。无疑，拥有特定职业或角色（如法官、交通管理员等）便会具备或享有特定角色的权利，但有时该权利并不会给他们带来利益。〔80 〕无论学者把此类问题视为利益理论的真问题而认真对待（如拉兹、克雷默等），还是通过此类例子来驳斥利益理论（如威纳等），其论证结果都有不当之处。原因就在于，这些学者在该问题上混淆了具体的法律关系。职业角色至少处于两个法律关系之中：第一个是其取得该角色的法律关系。在该法律关系中，角色主体所享权利与所负义务与其自身利益之间具有直接利害关系。至少在角色者看来，取得该角色对其有利，否则，他通常不会担任该角色。第二个才是角色者行使角色权利的法律关系。在该法律关系中，如法官判案、交通管理员指挥交通等，是角色者与特定当事人之间的法律关系。他们此时表面上在行使角色权力或权利，其实质往往是在履行其角色義务，从而便容易理解缘何其行使权力或权利的结果不但不会给其带来利益，而且有时还会给其带来负担。有学者指出了麦考密克在讨论刑法上“权利”时因错用法律关系而造成权利理解上的偏差，因为他所理解的“权利”并非传统上理解的霍菲尔德意义上的“权利”。依据后者，受害人拥有的应该是直接向罪犯所主张的权利（比如，不受侵害）。〔81 〕其实，当哈特在讨论其选择理论下的权利在刑法中的适用比较有限时，亦应该受到同样的批评。〔82 〕应该说，这种批评确实指出了问题所在。若说得严重些，不结合具体的法律关系讨论权利、义务没有任何实践价值，在理论上亦是徒增混淆。endprint

（四）利益理论虽触及但并未充分揭示权利本质

其实，无论利益理论还是意志理论，其中的一个主要症结均表现为如何理解其核心术语：“利益”或“意志”。若每个术语都采用广义解释，两种理论也许并无实质性区别。

1.把意志（选择）看作利益情形下的两种理论趋同

若把意志（选择）本身看作利益，意志理论也许跟利益理论并无实质性差别，甚至可以说利益理论包含着意志理论。如萨姆纳指出的：“既然权利的内容来自其核心，并且依据利益概念，权利人能否规范性地支配请求权的核心亦不确定，这就造成即便权利的内容也并不总是能够区分主体自治得到保障与得不到保障的情形。结果是，如果依照广义利益概念揭示的内容来理解权利，那么福祉与自治的区分就将基本不存在。” 〔83 〕以此为基础，“既然利益概念可以把自由或自主看作一种特定（更高）的利益，它通常会把其竞争对手（意志理论——引者注）所承认的一切都看作权利。但反过来就不是如此”。〔84 〕他对此还作了进一步解释：“因为自治可以看作个人福祉的特定组成部分，因此所有依据选择观念可以看作权利的一切，依据利益观念也将会被看作权利。但是，反过来就不正确，因为有些保护福祉的方式就不保护自治。” 〔85 〕持近似观点的哈雷尔说：“行使个人选择可以被界定为利益，而且该利益可由权利保护。”跟萨姆纳一样，他也认为利益理论基此可包含选择理论，但他同时认为选择理论并不具有包含利益理论的优势。〔86 〕恩勒特亦认为：“利益理论者非常能接受自由或自主是重要的利益。” 〔87 〕或许正是在此意义上，埃德蒙森认为：“选择理论可以被看作利益理论的一个种类。……选择理论可以被看作权利所服务利益的一个具体说明——换句话说，在行使自主选择上的利益。” 〔88 〕欧博迪克说得更为直白明确：“依据我的观点，我预设的权利之利益理论包含了权利的意志或选择理论，因为行使意志与作出选择之人拥有利益。” 〔89 〕

当事人基于意志的选择通常是对其有利的，在此意义上，意志理论与利益理论也往往是同一的。若当事人作有害选择呢？如果当事人不知有害而选择，他会基于正常的意志予以纠正；如果当事人知其有害而坚持，该选择对其仍是利益（中性），那么法律会从外在对其予以纠正。在此意义上，两种理论仍没有本质区别。如恩勒特所言，如何解释为什么有些人会选择不放弃某些消极性权利（如背叛的权利等）呢？依据人类理性被赋予坚定信念的意志理论者会给出简单的答案：这是因为他们期待如此做的利益或好处。〔90 〕

2.把利益看作主体自我选择结果情形下的两种理论趋同

若把利益理解为主体自己的选择结果，利益理论跟意志理论也会趋同，甚至可以说意志理论包含着利益理论。恩勒特就明确指出克雷默的利益理论非常接近于意志理论，他以医院工作人员有向吗啡瘾君子无偿提供镇静剂的义务为例予以说明。镇静剂既有使瘾君子恢复工作能力以及大大降低其断瘾症状之利，亦会有缩短其生命之害。那么，无偿提供镇静剂的义务是有益的还是有害的呢？当克雷默说，权利无论如何都是有益的，因为它扩展了瘾君子的选择范围，那么这种形式主义的观点使得利益理论跟意志理论几乎等同。如果忽略选择空间被扩大时的后果，那就几乎可以说权利实际上是有关自由选择而非利益的范围。〔91 〕而在麦克洛斯基看来，使用术语利益而不用福利本身便包含着人的主动选择，理由是，“利益在特定方面更具包容性，经常通过关心一个人的福祉所给予的东西就是其利益。但是，利益蕴涵了比给予一个人福祉更多的东西。利益包含着对一个人关心的现实、应然以及将来等所有一切”。〔92 〕

3.“意志”与“利益”概念相互包容情形下的两种理论趋同

“意志”与“利益”概念的相互包容反映出两种理论在本质上亦有相通之处。如果说个人自治是意志理论本质的话，那么利益理论对此不但承认而且大为坚持。利益理论的要旨跟尊重个人自治的观念完全相容。〔93 〕考虑一下可撤销合同，一方面承认当事人的意志，另一方面为了保护信赖主体的利益，又赋予其撤销权。最终实现的是其自由意志，但保护的又是其利益。最终保护的到底是意志还是利益并不能截然分清，最好的说法只能是两者兼具。还有，意志理论跟合同自由理念密切相关，但为了保护特定合同当事人的利益，合同自由越来越多地受到诚信原则、附随义务等制度的限制，这在一定程度上也反映出利益理论在合同法中同样可起到重要作用。再考虑一下消费者的权利，买商品是其选择，退货是其自由。表面上实现的是其自由，该制度最终的考量却是其利益。

当一个人（如儿童、老人等）的权利保护往往基于外在的“利益”考量而容易产生“父权主义”时，其实“意志”也并不意味着绝对的意思自主、自治。在某些情况下，“意志”同样会遭遇“利益”所面对“父权主义”的问题。意志本身并不意味着自由，有时（如独裁者的意志）甚至意味着专制；还有，具体个人的意志对其本身也许是自由，若施加于他人，对受施加人来说却往往反自由。而且，如再延伸理解的话，支持意志的也是人之欲望的力量，这跟利益的来源如出一辙。可见，无论意志还是利益都无法摆脱人的欲望，而是有着共同的根源。

4.“趋同观”会为两种理论所反对

认为“意志理论”与“利益理论”在本质上趋同甚至相同的观点，会为两种理论所反对；否则，这两种理论都会失去根基。拉兹就对任意扩大“意思自治”而可包含“利益”理解的观点明确持反对意见。他曾批评了把权利理解為通过把人尊重为人（即个人自治）而会提升或促进个人利益的观点，并提出了该观点的潜在危害。〔94 〕这种把“权利建立于对人的尊重”与“尊重人在于对其利益给予应有对待”相结合的观点，会导致“拥有权利之人的利益自然会受到尊重”的结论。这种观点最有迷惑性之处在于，它把尊重人理解为主要在于尊重其享有个人自治的利益。权利并非保护人的所有利益，而仅保护实现其个人自由的利益，比如自由决定其自身生活方式、行为不受限制能使他成为“人”的那些能力。这种把个人自治作为人之福祉重要元素的观点意味着，尊重人（如果理解为对其所有利益都给予了应有考量）就是尊重其自治。endprint

这种高举自治大旗且论证亦富有缜密逻辑的观点，拉兹认为需要仔细审视。天机可谓被他一语道破，即，“尊重人便意味着对其利益给予了适当加重的观点是证成整个父权主义的直接途径，至少对那些相信个人自治价值的人来说并不曲折”。〔95 〕也就是说，若把权利理解为实现自治，且其中自然保护了权利人主体利益的观点，其实包含了彻头彻尾的父权主义。这是因为，即便如此理解权利，它仍然要面对为什么有些人的利益得到了权利保护，而有些人的利益却没有得到权利保护的问题；还有，我们说人的福祉可以通过自治的生活来提升，但反过来，说自治生活一定会提升人的福祉未必就正确。对于这些质疑，上述观点体现出来的武断与任意的父权主义色彩便显露无遗。问题在于，即便拉兹把权利建立在利益之上，且将该利益视为证成相对义务人承担具体义务的充分条件，依然存在诸多问题。追根溯源，问题又回到了原点，即到底应如何理解权利的本质。

5.对权利本质的追问

传统的利益理论与意志理论在实践运行中可以互相包容，而在形式上却又为两派主张者皆反对，恰恰反映出两种理论并没有完全揭示与契合权利的本质。因为真正的权利本质必然为唯一的，尽管权利理论可以多元。在此意义上，利益理论与意志理论仅是理解权利外部属性与特性的理论，而非找到了权利的本质，至多仅是触及了权利本质。利益理论与意志理论带给我们的启示是，给权利人父权关爱的理论皆非权利的本质，这在利益理论与意志理论中皆有体现，两种传统权利理论其实都是从外部来理解权利，在某种意义上都是外在地给权利人赋权，而非让权利人自己为自己创设权利。权利的本质必然蕴含于权利内部，并由她生发出权利的多样形态。由此，任何人包括学者、法官、民众等或许永远不能目睹权利本质，却又必须服从且契合与她的天然要求，那就是一定要让权利主体本人参与具体权利的创设，参与对利益、意志等所有核心价值的评价，唯此方能实现权利人范围的确定、权利内涵的确定、义务指向的确定等契合权利本质的要求。而能实现权利本质要求的唯一法律前提存在是，把每一个自然人首先要在法律上承认为公民，赋予作为公民的基本宪法权利。

五、利益理论的贡献及对权利研究的启示

格雷曾说：“比起先前有关该主题的胡说八道，它（权利的利益理论——引者注）确实是个巨大进步。” 〔96 〕有关利益理论对权利的理解，比如耶林的权利定义确实在德国，甚至在世界范围内也获得过追捧。法国学者就曾指出：“在所有有关主观权利的定义中，耶林的表述可能是最著名的。它的成功证明其切中要害，至少在很大程度上是这样。怎能否认权利被其享有者视作是其可获得的利益？主体的利益正是行为的动力，这种动力构成从社会角度论证权利的理由之一。” 〔97 〕权利的利益理论的确有其独有的理论与实践贡献。

（一）利益理论的理论贡献

1.它比意志理论扩展了权利观念的适用范围

与意志理论者把权利划分为可放弃的权利与不可放弃的权利（大多数公法与刑法中的义务都是不可放弃的）不同，利益理论者一般不关注这种划分，因为对利益的关注使得权利的适用范围更广。〔98 〕

（1）它能够把对抗奴役和酷刑等不可放弃的请求看作权利，或者说利益理论能把权利观念扩展到反对意志理论的不可剥夺与不适格的情形。比如，在甲奴役乙，或者让乙在危险工作条件下工作，或者攻击精神耗弱人乙等妨碍其利益的假定情形，利益理论的结论都是，甲仍然对乙负有不得为上述行为的义务，因此乙仍然享有相应的权利。〔99 〕（2）它可以把儿童及不适格的成年人作为权利人，因为他们也拥有权利能够保护的利益。对于此点，比克斯亦认同，“那些支持‘利益理论的观点认为，与意志理论相比，利益理论可以更好地对权利整体（包括法律用语和一般用法）作出更好的解释，因为意志理论把一些不可让渡的权利或者给予儿童或其他在法律上无能力自主作出决定之人的权利排除在外或予以忽视”。〔100 〕（3）它能够接受霍菲尔德权利成分的广泛范围，比如请求另一个人的帮助或者保护自由言论的豁免，来促进持有人的福祉并因此成为权利。（4）它承认个人拥有选择的权力可能受益，因此可以包含许多作为意志理论核心的权利。〔101 〕

2.利益理论对权利的证成有更为普遍的理由

根据意志理论，授予乙放弃与其权利相应义务的权力并因此赋予其权利，此处的证成在于：如此做在自主选择方面实现了乙的利益。在一些范例中，授予乙放弃其义务的权力也在于提升其利益。相比起来，依据利益理论，乙的规范立场的结构证成则在于提升乙之利益的更为一般的事实。它并不跟能提升乙自主选择利益的特定事实相关联。像在一些范例中发生的，当这些事实重合时，利益理论跟意志理論产生相同的结论。但是，如同在反对意见中出现的情形，当这些事实出现不同时，利益理论则类化出对乙负有能提升其利益的义务。即使乙对它们不拥有支配手段，但只要乙对这些义务的无能力能提升其利益即可。〔102 〕相较而言，利益理论理解的权利在现代社会中所扮演的社会角色更有说服力，即便是在私法中也是如此。〔103 〕

（二）利益理论的实践贡献

利益理论在部门法（尤其是私法）理论体系的建构与运用中发挥着重要作用。

1.利益理论更容易证成何为权利客体

法律关系是研究与学习法律最为重要的法学方法、思维方式之一，也是一项重要的法学范畴。作为法律关系一项重要要素的客体到底是具体的物（物权）、行为（债权）、人格利益（人格权）、智慧成果（知识产权）等，还是某种抽象利益，学界观点至今也不统一。其实，如果把权利的客体理解为利益，具体的权利理解为相对具体的利益，很多问题便可迎刃而解，无需不必要的争论。比如，人格权的客体就是相对具体的人格利益，而非人格；债权的客体为给付利益（为或不为的行为利益）等。

2.基于利益理论更容易建构私权的体系与层次

利益理论把权利的客体或主要内容理解为利益，亦为理解私权的体系与层次提供了根基。正是以利益对于人之为人的重要程度为标准，可以把权利划分为基础性权利（该权利所保护的利益对人成为人来说不可缺少）、辅助性权利（该权利并不直接实现权利人的利益，而是为权利主体的特定利益提供辅助或排除障碍）与救济性权利（即当权利人通过常态的权利保护手段不能实现其利益追求时，不得以采用自力救济权或诉权通过外在包含潜在强力的方式实现权利人的特定利益追求）。〔104〕endprint

3.基于利益理论更容易为一些疑难案例提供保护依据

对于纯粹经济损失案以及诸如性生活权、信用权等新型的人格侵权案件，利益理论亦可为权利人提供保护依据更为直观的请求权基础。如果受害人的受损明显，其诉求具有直观的合理性，当加害人不能或难以为其行为找到正当性依据时，利益理论基于受害人的利益受损更容易为其提供请求权基础。当然这仅是从直觉、直观上的描述。针对实际疑难案例，即便适用利益理论，或者适用任何权利理论，为受害人的利益确立请求权依据均非易事，皆需要复杂的法律论证。以纯粹经济损失案为例，在权利难以或者无从认定的情况下，当然可以选择从义务的证成着手。如果法律有明确规定的义务，那这种选择顺理成章，不会遇到多大障碍。关键问题在于，如果法律没有明确规定义务，选择从义务着手认定权利是否可能？针对具体个案而言，可以运用法律适用方法推定出特定当事人的法律义务，但仍会遇到诸多难题。其实，证成义务存在与证成权利存在有时并无根本性区别。就纯粹经济损失案件来说，关键还是在于如何认定加害人的主观过错、受害人的受损如何认定、受损与加害人的行为以及过错的因果关系如何等，即，通过综合各种因素的考量来认定加害人有无避免受害人经济受损的义务以及保护受害人受损利益的正当性基础何在。

（三）利益理论对现代权利研究的启示

尽管利益理论有其一定的理论与实践价值，但仍有难以克服的局限，由此决定了研究现代权利理论的视角、方法等都应该拓展，唯此方有可能触及并揭示权利的本质。探求权利的本质更重要的或许不在于揭示权利本质本身为何，而在于依照权利的本质要求创设与实现权利。由此，应该从权利人的视角即从内部由权利人自身创设权利，而非从外部赋予权利人权利。循此，则必须保证并确立权利人参与权利创设与适用的法律程序，主要包括权利的生成程序与适用程序，此即现代权利理论研究的程序性理念。〔105 〕

1.权利的生成程序

（1）让权利人作为公民参与权利的创设。研究权利的起点应该是以个人（自然人）为原点，而且该自然人首先应该是公民，因为“公民身份代表着活动自由：由人民自身依照其共同生活相处之基础的恒定自决”。〔106 〕要解决作为权利之利益是谁的利益，作为权利之意志是谁的意志等问题，首要解决的便是由谁来参与创设权利。该理念的一个前提便是所有人至少都应该、都有权参与制度（含权利）创设，这亦是权利之所以为权利的基本要求。凯尔森早就指出，“主观法不外乎是对法律创制之参与”，“民主国家之本质特征在于守法者参与立法，而专制国家恰与之相反，民众不得染指国家意志之形成”，以及“主观法之私权与公权皆属与法律权利并无二致之概念，两者皆具有法律创制功能。换言之，其主体皆得参与创制法律：狭义‘公权所参与一般规范之创制，而私权所创者则为个别规范”。〔107 〕人作为公民参与权利创设，就在于他们不仅要参与作为个别规范的私权，而且还应参与作为一般规范的公权。其更重要意义在于，把人的主体意识和权利观念相结合，使得权利不再单纯表现为一个脱离于主体之外的孤立制度，而是始终与人融为一体。

（2）无论是利益还是意志，都应是权利人自身评价的结果。无论如何理解利益，由于不同的人有不同的利益追求，甚至在不同的利益追求中还存在着多样的冲突，在法律上更需要设计出从利益上升到权利的实现途径。法律对意志与利益的理解，重要的不是给它们下定义、定范围，这在一定程度上可以说毫无意义，甚至亦是不可能完成的任务。因此，若要灵活而非僵化地理解权利，〔108〕便不能僵化地界定“自由”与“利益”，而须采取更为开放的视野。这就要求设计出能够让人们参与并充分保证人们对利益予以评价的程序，这其实亦是在最大范围内实现主体的自由。根基于主体平等、自由参与的利益评价，由此创设的权利必然包含着主体的意志、保护与实现着主体的利益。此种意义上的权利便实现了意志与利益的统一，沟通、包含并整合了意志理论与利益理论。〔109 〕

2.权利的适用程序

（1）审判独立是权利的本质要求。权利形成过程中要尽可能保证权利主体全面而自觉地内在参与，而在适用权利时尤其是权利存在冲突或者对于权利是否存在以及如何保护等发生争议时，却需要外在于当事人的裁判者，唯裁断中立方能实现权利内含的公正。此即法官等裁判者为社会所必需的客观原因。在具体案件尤其是疑难案件中，当把权利是否存在以及如何保护的判断交由外在于当事人的法官等裁判者时，这就需要裁判者首先是客观且中立的裁判者，不能受到任何外在的不当干预。由此可知，审判独立是权利的本质要求，也是保证法官等裁判者法律及社会地位体面与尊严的前提。

（2）法官的论证程序。权利的实践价值主要体现在司法实践中的具体适用。在诸如纯粹经济损失、权利冲突等疑难案件中，对于当事人的受损是否存在请求权基础、该纯粹經济损失应否保护以及在多大范围内予以保护，对于权利冲突中如何为胜出的权利提供证成理由以及为要作出牺牲的权利如何提供救济途径，这其中每一个环节需要法官给出论证、说理，并要充分利用有关法律解释、推理、法律论证的多种法律适用方法。可以说，法官适用法律的论证程序是实现权利的重要保障与终极途径。如果麦考密克把权利区分为“原则性质的权利”与“规则性质的权利”有一定道理的话，即，他基于“在法律权利中，有些基于规则而有些基于原则”而提出“基于规则的权利”和“基于原则的权利”之分类，〔110 〕那么疑难案件中的权利往往属于“原则性质的权利”，即法官在法律适用过程中论证出来的权利。法官的论证程序不仅对保障实体法上的既存权利（主要是“规则性质的权利”）十分重要，对于“原则性质的权利”的产生则更为重要，因为“原则性质的权利”只有在司法裁判中才能被具体化为作为裁判依据的权利，即具有个案规范性质的“规则性质的权利”。

结 语

利益理论在解释具体理论与案件中的确具有较强的直观说服力，易于被理解与接受，从而拥有范围较广、人数较众的支持者。但是，若依据权利的本质属性分析，利益理论亦隐含了难以克服的父权主义特性，从而会对权利主体造成特定的侵害或不当干预。由于这种侵害或干预贴上了关心、关爱权利主体利益的标签，从具有更大的隐蔽性与危害性，此亦利益理论最深层次的弊病与风险。权利的本质必然要从权利内部探求，对于权利人来说，符合权利本质要求的，须能保证其参与评价利益正当与否的程序，从依据正当性评价后果来决定哪些利益上升为权利予以保护。在此意义上，权利亦必然是权利主体自身的选择，而非外部对权利主体的赋予或施予。权利研究的程序性理念能够涵盖并容纳两种传统权利理论的核心内容，应该是研究现代权利理论的正途。endprint