监察立法三问

胡锦光

监察体制改革属于一项中国宪法制度层面的重大政治改革，必须极为慎重

监察法（草案）已向社会公开征求意见。未来将依据监察法，不仅在国家机构体系中自上而下设立统一、高效、权威的监察委员会，独立行使监察权，而且改变原有的宪法上关于国家权力的分配。可见，监察体制改革属于一项中国宪法制度层面的重大政治改革，必须极为慎重。因此，草案对于监察委员会的制度设计需要慎重参酌、谨慎考虑。笔者认为，其中的三个问题至关重要。

制定监察法是否需要先修改宪法

草案第一条规定，为了深化国家监察体制改革，加强对公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，制定本法。该条款没有像中国绝大多数法律那样明确规定：“依据宪法，制定本法”。当然，因中国现行宪法中没有关于监察委员会的设置，监察法并无直接的宪法依据，这一表述是可以理解的。但由此引申出一个问题，制定监察法是否需要先修改宪法？

极少数观点认为，制定监察法可以不修改宪法。其主要理由是：（1）监察法是对行政监察法的修改；（2）依据全国人大的授权，即可以制定监察法；（3）宪法并未禁止全国人大制定监察法和在国家机构体系中增设监察委员会。

笔者认为，必须先修改宪法，在宪法中明确监察委员会的性质、地位、职权及与其他国家机关的关系，再依据宪法制定监察法。其理由是：（1）监察委员会是独立于行政机关、与行政机关相平行的国家机关，其职能的内涵与外延也远远大于原设立于行政机关内部的行政监察机关。监察委员会与行政监察机关属于完全不同性质的机关，监察法与行政监察法所规范的组织、职权、程序等存在根本性差异。（2）增设监察委员会属于宪法上国家机构体系的变化。就中央层面而言，是在原有的中央国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国家主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院相平行的国家机关。相应地，改变了宪法上原有的国家机构体系、国家权力的配置及国家机关之间的相互关系，在体制层面丰富了中国的人民代表大会制度。在地方层面亦是如此。如果不修改宪法明确监察委员会的宪法性质、地位、职权，而仅仅通过制定作为组织法和程序法性质的监察法，是无法解决其合宪性问题的。（3）公权力在宪法上的界限是，宪法授权即可为，宪法未授权即禁止。其完全不同于私权利的“法无禁止即自由”的原则。（4）为解决宪法法律权威与全面深化改革之间的紧张关系，中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求，重大改革必须于法有据，其他改革必须先获得授权。即使国家监察体制改革涉及宪法中极小部分条款，也仍需要有宪法上的依据，与宪法保持完全的一致。因此，先修改宪法，再依据宪法制定《监察法》，设立国家及地方各级监察委员会，是国家治理现代化和依宪治国的必然要求。

监察委员会“全覆盖”是否存在限度

草案第三条规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。第十五条规定，监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党的机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派各级组织机关和各级工商业联合会机关的公务员，及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。

草案关于监察委员会“全覆盖”的规定，实际上存在两个维度。

1.覆盖的公职人员范围。实现对行使公权力的公职人员监察全覆盖，首先需要确定公权力及公权力机关的范围。“公权力”是一个学理概念，而非宪法上或者法律上的概念。宪法第二条第一款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民；第二款规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。关于什么是公权力，目前并无统一的定义。笔者认为，在人民主权原则下，确认国家的一切权力属于人民。人民通过宪法创设国家权力，按照一定的原则创设国家机构体系，并在国家机关之间分配国家权力。国家权力在政治上属于人民，在法理上来源于人民通过宪法的授予。在宪治之下，一切国家权力均来自于宪法的赋予，均在宪法之规范之内，不可能“逸出”宪法，宪法之外不可能还存在另一种国家权力。因此，在法治社会，公权力应当等同于宪法所创设的国家权力。

宪法之于公權力主要有三项基本功能，即赋权、保权和限权。在三项功能之中，限制公权力是其首要的功能。因为公权力具有滥用和扩张的天性，只有在能够限制公权力的前提下，赋予公权力和保障公权力有效运行才有价值。宪法上设计了诸多限制公权力的原则和制度。其中，授权原则是一项主要和基本的原则。即国家机关所享有的公权力只有通过宪法和法律的直接授予才能获得，才具有行使公权力的资格、性质和地位，而未从宪法和法律中获得授权的，并不具有行使公权力的资格、性质和地位。因此，界定是否具有公权力、是否属于公权力机关的基本原则是，是否从宪法和法律上获得明确授权。

公权力主要由国家机关行使。国家机关所行使的公权力，依据授权法律文件的来源，通常将授权区分为固有职权和授予职权：（1）固有职权即由宪法和国家机关组织法授予的职权；（2）授予职权即由单行法授予的职权。因此，国家机关都是公权力机关。

除国家机关之外，一些非国家机关的组织包括事业组织、企业组织、社会团体等，自身具有一定的管理公共事务的职能，法律、法规、规章为管理上的便利，也授予其一定的公权力。在行政管理领域，此种做法较为普遍。这些非国家机关的组织在所获得的授权范围内，与国家机关的法律地位相同，能够以自己的名义行使公权力，也由其自身承担法律上的责任，也属于国家机关之外的公权力机关。

国家机关除自身公权力外，有时也委托具有公共管理职能的非国家机关的组织行使公权力。但在此种情况下，非国家机关的组织只能以受国家机关委托代表国家机关，按照委托范围，以委托主体的名义行使公权力，而不得以自己的名义行使公权力，其法律后果也只能由委托的国家机关承担。因此，受委托的组织在行使受委托的权力时，可以视为公权力机关。

可见，公权力机关包括所有的国家机关和法律法规授权的组织。这些机关或者组织中行使公权力的人员、受委托行使公权力的组织成员在行使委托权力时，才属于需要作为执行国家意志的国家机关的监察委员会覆盖的对象。除此之外的其他组织并不直接行使宪法和法律授予的公权力，并不直接形成或者执行国家意志，其成员当然并不属于需要覆盖的公职人员。即使是参照公务员管理的人员，因为不行使公权力，自然也就不属于需要覆盖的人员范围。

2.覆盖公职人员的责任范围。行使公权力的公职人员所要承担的责任包括职务犯罪责任、违法责任（以往所称的“违纪责任”）和违反内部规则责任。

（1）职务犯罪责任。监察委员会整合了检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能。原由检察机关查处的公职人员的职务犯罪，完全交由监察委员会办理。因此，公职人员的职务犯罪部分的法律责任应当由监察委员会追究。

（2）违法责任和违反内部规则责任。国家权力分工原则是现代国家治理的基本原理。将国家权力分解为立法权、行政权、司法权及军事权等其他权力，相互独立，各自依据宪法的授权行使相应的权力，以立法作用、行政作用、司法作用及其他作用的方式，从不同角度共同处理社会公共事务，以完成国家治理和社会治理的目标。宪法和法律为保证国家机关各自独立有效地行使公权力，除对社会或者外部特定当事人享有各种保障公权力有效运行的原则和制度外，还享有维持内部秩序的自律权，如内部规则制定权、财物管理权、纪律处分权、人事任免权等。

为监督人大代表，选举法、代表法对选民监督人大代表履职情况作出了具体规定，为维持人大及其常委会的会议秩序，全国人大于1989年制定了《全国人民代表大会议事规则》，全国人大常委会于1987年制定了《全国人大常委会议事规则》，地方各级人大也分别制定了相应的议事规则，对人大代表及其常委会委员在会议期间的活动进行规范。

2007年6月1日起施行的《行政机关公务员处分条例》第二条规定，行政机关公务员违反法律、法规、规章以及行政机关的决定和命令，应当承担纪律责任的，依照本条例给予处分。

1998年，最高人民法院制定了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》，其中第四章为“违法审判责任的确认和追究”，第二十七条规定，人民法院的判决、裁定、决定是否错误，应当由人民法院审判组织确认。第二十八条规定，各级人民法院监察部门是违法审判责任追究工作的职能部门，负责违法审判线索的收集、对违法审判责任进行调查以及对责任人员依照有关规定进行处理。

1998年，最高人民检察院制定了《人民检察院错案责任追究条例（试行）》。其中，第四章为《错案责任确认》。第十九条规定，错案由人民检察院依照有关法律、规定和发生法律效力的判决、裁定、决定或者对违法事实、后果的认定文书予以确认。第二十条规定，追究错案中凡需要对案件事实、证据进行复查的，由控告申诉部门受理。凡需要对违反法定诉讼程序的行为查处的，由监察部门或者检察长指定的部门受理。控告申诉部门、监察部门或者检察长指定的部门复查、调查终结后，应当写出复查、调查报告，报送本院检察委员会审查决定。第二十二条规定，追究错案责任，应当由责任人所在人民检察院依照检察官管理权限和有关规定的程序办理。第二十三条规定，上级人民检察院有权调查、追究下级人民检察院错案责任人的责任或者责成下级人民检察院调查、追究错案责任人的责任。

如何监督监察委员会

未来的监察委员会是在整合人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能的基础上设立的，同时，还保留了党的纪律检查机关的权力。依据草案规定，监察委员会履行监督、调查、处置职责，可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。基于绝对的权力必然产生绝对腐败，有权力必然滥用的普遍规律，不得不引起社会普遍关注的一个问题是，如何有效地监督权力如此巨大的监察委员会？

1.草案第八条第四款规定，中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，并接受监督。第九条第四款规定，县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。条款没有规定监察委员会要向本级人大报告工作。依据宪法和相关法律规定，在人大会议期间，人大常委会及“一府两院”必须向人大报告工作。向人大报告工作的意义在于，国家机关是由人大代表人民产生的，向人大报告工作就是向人民报告工作，通过报告一年的工作，接受人民的监督。如果不向人大报告工作则必须具有正当理由，监察委员会不报告工作的正当性或者说豁免理由，并不充分。

2.草案第五十三条规定，监察机关应当接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督。各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察机关的专项工作报告，根据需要可以组织执法检查。县级以上各级人民代表大会及其常务委员会举行会议时，人民代表大会代表或者常务委员会组成人员，可以依照法律规定的程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。宪法、人大及其常委会议事规则、人大常委会监督法对这一条款的内容已有明确规定，完全适用于人大及其常委会对监察委员会的监督。这一条款易于被认为人大及其常委会对监察委员会的监督只限于所列举的几种方式，而实际上，人大及其常委会对监察委员会的监督还包括其他一些手段和途径。

3.检察机关能否监督监察委员会？草案第四十七条规定，人民检察院对于有刑事诉讼法规定的不起诉的情形的，经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。依据宪法规定，检察机关依法独立行使检察权，因此，检察机关作为宪法规定的行使国家公诉权的机关，应当有权独立对是否构成犯罪作出判断。同时，检察机关的宪法性质是专门的法律监督机关，即有权对所有国家机关及其工作人员是否依法行使权力进行监督。据此，检察机关有权对公安机关的刑事侦查行为、对刑罚的执行行为、对行政机关行使行政职权行为、对法院的审判活动进行法律监督。从这一性质出发，检察机关应当有权对监察委员会在行使监察权过程中的行为进行法律监督，而草案中对此并未涉及。

4.监察委员会所能够采取的措施涉及被调查人员的人身自由和财产权，同时，其可能被追究刑事犯罪责任。虽然其取名为“调查”，而没有称为“刑事侦查”，但其调查活动毕竟可以分解为对违法行为的调查和对职务犯罪行为的调查。其对职务犯罪部分的调查权，是从检察机关整合而来，本质上属于刑事侦查。因此，应当属于刑事诉讼法的调整范围，按照刑事诉讼法规定的程序实施。按照刑事诉讼法的规定，被刑事侦查的犯罪嫌疑人所聘请的律师有权介入调查程序，以保护被调查人的合法权利。草案中回避了这一问题。因此，事實上，监察委员会的调查程序并不适用刑事诉讼法的规定，而这并不妥当。

（作者为法学博士、教授、博士生导师，中国人民大学法学院副院长）