试论在“互联网A+”视野下职务侵占罪的认定

摘 要 职务侵占罪是个古老的罪名，起源于古代刑律中的“监守自盗”的行为，特别是在《刑法》第271条中明确了“职务侵占罪”之后，法学界对于此罪的论述、论著较多，可以说也比较全面。但是，自国务院提出“互联网A+”概念以后，涉嫌该罪的主体已从传统的一般员工扩展到了互联网企业中的新兴职业人员如快递员、代收货款人员、网站运营总监等，这二年此类案件也呈爆发式增长，在实务中出现了主体认定、作案手法、如何认定“利用职务上的便利”等不同于以往传统实务中的认定。因此，本文试图通过部分案例对“互联网A+”视野下职务侵占罪如何认定作一个简要的分析。

关键词 “互联网A+” 职务侵占罪 便利

作者简介：黄晓东，广东纵横天正律师事务所。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.297

近日，曾经在全国闹得沸沸扬扬的宝宝案中，一年后再次以宋喆涉嫌职务侵占罪被警方刑事拘留成为各大媒体头条，从而为全民普了一次法。笔者也曾担任多起淘宝、天猫上店铺人员涉嫌职务侵占罪的辩护人，并以独特的视角取得了良好的辩护效果。现就“互联网A+”视野下的职务侵占罪作以下分析和探讨。

一、“互联网A+”视野下的职务侵占罪

（一）什么是“互联网A+”

“互联网+”是创新2.0下的互联网发展的新业态，是知识社会创新2.0推动下的互联网形态演进及其催生的经济社会发展新形态。2015年7月4日，国务院印发《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》。2016年“互联网+”入选十大新词和十个流行语。通俗的说，“互联网+”就是“互联网+各个传统行业”，但这并不是简单的两者相加，而是利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统行业进行深度融合，创造新的发展生态。

（二）涉互联网企业职务侵占案的现状

笔者在“无讼案例”中经过查询，涉及互联网职务侵占案共计208篇。经过梳理，发现最早的案例发生在浙江温州【（2013）浙金刑二终字第475号】，2014-2015年呈大幅上涨，达154宗。所有案例中，没有作出一起无罪判决，而且都呈现出被告人年轻化，涉案大额化，手段多样化等特点。涉及各行各业都有，这也正是由于“互联网A+”不断深入，不断与各行业融合，经济不断上升有关。但在这其中，笔者发现一个有趣的情况：传统作案手法，即直接将经手款项据占己有的犯罪行为竟然占比极低，仅为16宗。由此可见，随着各行业涉“互联网A+”职务侵占案已成为此罪的重灾区，对这一行为进行深入研讨与分析显得尤为必要。

二、“互联网A+”视野下职务侵占罪的犯罪手段剖析

（一）以“刷信誉”为由占据部分款项

“刷信誉”是淘宝最为常见的一种违规手段，“刷信誉”即“刷单”，是指店铺为了获得单品或店铺较好的搜索排名而采取的作弊行为，还要配合快递发空包。2016年淘宝被315晚会曝光存在刷单等欺骗消费者现象。而淘宝也作出反应，对证实为“刷单”行为的，将会对店铺做扣分降权、删除信誉的处理。部分犯罪人员正是基于“刷单”属于非正规手段，一直边缘化地存在，而“刷单”是与正常的销售行为同时存在的，此时只有经办人员才能分出哪些订单需要发貨，哪些只需发空包，加上在平台充值后，扣除每单5-10元手续费后将全部款转回店铺，根本无法核帐，存在一定的漏洞，连财务人员都无法核定具体数额，加上刷单平台无法长期存在，也无形中为犯罪人员提供了可乘之机。这也是在查询案例中为数最多的犯罪手段。【（2015）深宝法刑初字第3505号、（2016）粤03刑终1051号、（2016）浙03刑终241号】

（二）通过在公司支付宝账户私自设置佣金比例侵占货款

为了冲击网上销量，部分公司会先将线下交易所得收到的货款交给关联公司，再由相关人员发送的网上支付链接将货款从网上支付返还给公司。犯罪人员正是利用作为网络推广管理员等的职务便利，私自在上述支付链接上设置了高达20%至50%的佣金比例，截留公司线下转线上交易款转入其个人支付宝账户，据为己有。

（三）通过经营一家与任职公司同类产品的店铺，利用管理漏洞，混同发货

这一手段发案较少，但在案例中亦有体现【（2013）浙金刑二终字第475号】，即最早的金华市案例，犯罪人员通过经营一间与销售与公司相同的产品的店铺，利用公司仓库不审核订单的管理漏洞，将自己店铺的产品订单混到公司订单里，由公司仓管发货给自营淘宝店铺客户，从而获利。

（四）以申请推广活动为由，部分占有其中款项

犯罪人员以其获公司授权进行淘宝多项推广权为由，向公司申请“天猫”双十一活动、直通车等专项推广经费，然后虚列开支、以给店小二红包等方式，骗取公司款项据为已有。【（2015）简阳刑初字第123号】

（五）通过多种手段混合进行，导致帐目混乱从而浑水摸鱼

这一方式为最复杂，笔者经办另一起案件中正是如此，其先采用申请推广专项经费，再申请刷单，同时将刷单返款和淘宝订单用于申请“阿里贷”，用货款结算归还贷款，这根本是一本乱帐，公司无法核实所有款项的去向，加上其使用的大都是违规手段，无法清晰地反映款项流水，更由于公司需先填平账务之后将款转至个人名下，公司在无法核定数额时便只有但凡转入个人帐下的即认定为侵占行为，肯定是不妥的。此案嫌疑人在关押488天之后还是以法院阶段取保候审告结。

三、“互联网A+”视野下职务侵占罪的主体的认定之难点

传统的职务侵占罪主体认定存在两种意见：一种是严格标准，即必须有充分证据证明涉案人员系公司员工，如劳动合同、社保缴费记录、医保等。第二种是职务说，即无需要求直接证据，只要涉案人员利用了所谓职务上的便利，或与职务有关的便利条件即构成本罪。两种观点各有利弊，其实在“互联网+”的环境下两种观点的碰撞依旧烈。

目前，出现的涉案人员可分为三类：一是利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力，如电商部财务、快递人员、业务员等。二是依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限，如运营总监、推广总监等。三是依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如电商部经理、电商仓管员、售后服务人员等。因为互联网从业人员大都年轻化，以90后为主力军，他们的一个就业特点是不稳定，一言不合即走人，因而一旦案发，其主体认定是第一辩点，因为他们大都不会有劳动合同、社保记录等。可他们实际上却从事公司分配的工作任务，履行公司赋予的职能，其所侵占的财产，也是其于这种职务而得。因而，我较赞同第二种职务说，但也要具体问题具体分析。笔者经办的那起案件中，其任职运营总监，对淘宝或天猫店铺运营策略的制定、网上支付宝的账号、密码等拥有绝对支配权，从而获得了最大的职务便利，可却无直接证据认定其为公司员工，被告人也声称正是基于其精通网上运营，即天猫店铺的申请开设、信誉的提升方面有专长，与公司系合作关系，年底还可分红。尽管外观貌似职务行为，可其辩解也无懈可击，确实公司多次申请开设天猫未未获批准，被告人申请成功了。因而，其主体身份最后成为存疑取保的成功辩点之一。

四、建议：“互联网A+”视野下职务侵占罪的证据的采集

上面已分析了“互联网A+”视野下的职务侵占罪的一些现状和难点，那么笔者就如何有效预防此类犯罪以及该如何对证据予以质证提出以下建议：

（一） 公司和个人支付宝流水明细

在“天猫”或淘宝上，支付宝是唯一支付凭证，因而其流水明细最为重要，特别是公司账上的支付宝，一般都绑定公账，收款后直接进入公账号，无法直接将款流入个人支付宝，但是要注意该公账是否有绑定子账户，以及与个人支付宝间的款项往来情况。此外尤为注意的是公司支付宝账号保管人员的唯一性证据收集。

（二） 淘宝等平台的发票支付凭证

在大量的案例中，都有采取虚列开支或开具假发票的情况发生，即传统的职务侵占行为，但在“互联网A+”的视野下，必须对淘宝或其他平台中的各项活动有全面认识，特别是对“淘宝客”、“钻展”、“返利网”等常用活动手段，加上开具平台发票需在公司支付宝后台操作，因此只需提取相应的公司支付宝后台记录作为证据即可。当然，这些必须由侦查机关完成方可成为证据使用。

（三）对员工个人的任职和权限文件、个人对外身份证明、员工个人的检讨书等书证

许多互联网企业由于不太规范，对相关人员没有正式任职文件，因而无法认定其职务、职权范围。但一般公司运营总监或电商部经理等部门主管都会印制有职务的名片，这一证据亦能锁定其职务身份。在笔者经办的一起案件中，正是由于这一任职文件和名片签认，认定了其犯罪主体。除此以外，第一时间内涉案员工亲笔所书的保证书、检讨书等书证亦是定罪的主要证据。

（四）“刷单”订单的统计情况

由于“刷单”行为的特殊性，一般应找到“刷单”账本或汇总表，但一定要注意，不可将所有申请“刷单”的款项均作为涉案数额，因为“刷单”后，大部份款项是通过支付宝回到公司账下，只是支付少量的手续费而已。如支付105元给对方，其中100元将回到公司，5元是手续费，只要其如实完成，并未直接或间接转入私人账下，是不应列入涉案数额的。

（五）司法会计鉴定意见

《司法会计鉴定意见》可说是定职务侵占罪最为重要的证据，但由于许多受害人不懂相关规定，导致此份证据失效。众所周知，职务侵占案如要立案，前提是必须提交有资质鉴定机构出具的《司法鉴定意见》，目前，个人职务侵占为6万元、单位为20万元的立案标准方可立案，因而大部分受害人都会先行聘请有资质的机关出具《司法会计鉴定意见》。但这里往往会出现大问题：一是立案后，侦查机关未再进行鉴定，根据《刑事诉讼法》第144条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第239条之规定，侦查机关应当聘请司法会计中介机构对涉案数额进行司法鉴定，而非由作为受害方聘请并作为起诉依据，这不仅有失客观和中立性，更为重要的是程序不合法。二是由于当下各类公司财务管理的不规范性，大都存在内外两本账册，特别是涉及“刷单”、给平台运营人员相关费用等违规行为的款项，大都使用其他项目列支在外账中，即从账面上看，是无法在审计中清晰体现出来的对应款项的用途的。即使是侦查机关重新审计，公司也不会将内账交出审计，从而无法核算涉案金额。笔者在经办成功取保的案件中正是基于这一点无罪辩护成功。

（六）员工个人的请款说明、转入其账内的用途等

无论是何人，只要使用款项，正常的公司都会有相应财务制度，要求填写请款说明书，写清用途和数额，而大量公司却采用使用股东个人私账处理款项，就会导致申请专款后，由股东个人私账转入员工个人私账的情况，这时，款项的性质就成为定案的关键，首先要证明私人之间的款项系申请公司款项，同时还要证明员工将款项侵占为个人所有。

“互联网A+”是传统行业规则不断面临挑战和变革的过程，从网络互联到平台企业不断扩大规模，再到智能，傳统司法规则也在应时变化，我们只有不断地在实践中发现问题、解决问题，更重要的是在立法层面和司法层面迎接新的挑战，从而通过新的司法认定规则来预防和惩治职务侵占类的犯罪行为。

参考文献：

[1]刘伟琦. 职务侵占罪中“职务”范围的合目的性解读. 当代法学.2015，29（6）.

[2]谢婉莹. 论职务侵占罪的犯罪构成与司法认定.华南理工大学.2013.